Sentencia 54582 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 54582

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

SL 847-2013

Acta 40

Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y, en sede de instancia, esta Sala revoque en su integridad el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita que se case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada con el 75% del promedio salarial cotizado durante todo el tiempo de servicios.

Con tal objeto formuló cuatro cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, y que la Sala, por razones de método, procederá a estudiar en el siguiente orden: tercero, cuarto, segundo y primero.

VI. Tercer cargo

Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el banco una entidad privada al momento en que los demandantes cumplieron con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el banco tuvo el carácter oficial, solo gozaba de una “mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; que la L. 153/1887 art. 17, establece que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”; que la L. 100/1993 art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “(…) todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al I.S.S., no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A. 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 49/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 49/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S., que dice, es precisamente la situación de los actores; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del A. 224/1966 art.11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha indicado que el I.S.S. tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, art. 2º, los trabajadores oficiales afiliados al I.S.S. se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. La réplica

La oposición refiere, que en el escrito de apelación el banco accionado no formuló reparo alguno frente al reconocimiento de la pensión, por lo que no puede plantear tal tema en sede de casación.

VIII. Se considera

Frente a este punto, basta con señalar que tal como lo refiere el opositor, resulta una verdad incuestionable que el Banco Popular S.A., en el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, no mostró descontento alguno frente a la procedencia o no de la pensión de jubilación oficial deprecada. Luego, el juez de apelaciones en su decisión en ningún momento se refirió a tal aspecto, pues itérase, tal tópico no hizo parte de las motivaciones que dieron lugar a la impugnación.

En efecto, la inconformidad del apelante demandado giró exclusivamente en torno a: (i) la improcedencia de la indexación del IBL de la pensión; (ii) al “método, modo o sistema de liquidar la pensión del actor” y “forma de liquidación de la pensión”; (iii) las mesadas adicionales de junio y diciembre y, (iv) la fórmula utilizada para obtener la referida indexación. Por tanto, fueron estos los puntuales aspectos sobre los cuales el tribunal abordó su estudio.

Entonces, si el banco convocado a juicio no compartía la decisión que en tal sentido tomó el juez de primer grado, resultaba imperioso que cuestionara dicha determinación en la apelación, pues de otro modo, al quedar sin ataque, se entiende que se conformó con la misma. No es, en consecuencia, posible que ahora pretenda en forma extemporánea controvertirla en sede de casación.

Con todo, vale precisar que el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, este apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) que el accionante, por haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 49/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece con motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de anotar que, tal como lo concluyó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello, que el banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad solo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Ahora, en relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta corporación puntualizó lo siguiente:

“(…) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social (…)”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, Rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

‘(..-) Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley’.

Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo (…)’. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

‘(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S., pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al I.S.S. y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el I.S.S. de la pensión de vejez (...)’” (resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. Cuarto cargo

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 63 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.”

El cargo se relaciona con el alcance subsidiario de la impugnación, y para demostrarlo expone el censor textualmente:

“En el evento remoto y puramente teórico de considerar (…) que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada (…), encontrará, en todo caso que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal (…).

Sin embargo, y pese a haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 21 de julio de 2003, como trabajados particular, se le deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985 en su integridad, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotándose que la mencionada Ley 33, la cual invoca expresamente el apoderado del actor en el hecho quinto y en los fundamentos de derecho de la demanda que dio origen al proceso, no contempla la indexación o actualización de la pensión, por lo que resultan interpretadas erróneamente las disposiciones legales acusadas (…)”.

X. La réplica

La oposición afirma que basta con remitirse a los múltiples pronunciamientos emitidos para esta Sala para reiterar la procedencia de la indexación de la primera mesada, pues el objetivo de la misma es “no rebajar el poder adquisitivo del dinero que reciba el pensionado”.

XI. Se considera

Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada esté obligada al reconocimiento de la pensión que reclama el actor, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así le enrostra al tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en asuntos como este no es procedente la indexación deprecada, pues el accionante se retiró con anterioridad a la expedición de la L. 100/1993.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la L. 100/1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del art. 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del tribunal: (i) que el señor Porfirio de Jesús Correa Holguín laboró para el ente demandado como trabajador oficial, por más de 20 años, en el período comprendido entre el 24 de octubre de 1972 y el 21 de noviembre de 1996 (fecha en la que el banco demandado cambió su naturaleza jurídica) y (ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2006.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia de la L. 100/1993, el demandante cumplió el requisito de la edad —55 años— para adquirir la titularidad del derecho pensional y, por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el promotor del juicio cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el art. 36 de la Ley de Seguridad Social, como bien lo acertó el tribunal, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al D. 3135/1968 art. 27 del D. R. 1848/ 1969 art. 73 y a la L. 33/198 art. 1º; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante en los términos a que fue condenada la accionada y, en este orden, no erró el tribunal, pues además de la orientación jurisprudencial que ha prevalecido y a la que se hizo referencia en precedencia, es de señalar que en reciente Sentencia Rad. 47709 de 16 de octubre de 2013, esta corporación no solo la mantuvo incólume, sino que la orientó en el sentido que “la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”.

De conformidad con lo precedente, el cargo no sale avante.

VIII. (sic) Segundo cargo

Señala que la sentencia acusada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 1 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política”.

Desarrolla el cargo, al señalar que “partiendo del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama”, el tribunal erró, en tanto la misma se causó antes del 31 de julio de 2011, pero después de la entrada en vigencia del A. L. 1/2005, por lo que el accionante no tiene derecho sino a trece mesadas pensionales anuales.

X. (sic) La réplica

Sostiene el opositor: “no tiene razón el banco en lo que expone para desvirtuar la mesada 14 adicional, por cuanto como se expresa en la misma sentencia del Tribunal Superior de Medellín, la pensión concedida a favor del demandante se reconoció en virtud del régimen de transición”.

XI. (sic) Consideraciones

Con relación al cargo formulado, observa la Corte que el Tribunal resolvió que al promotor del proceso le asistía derecho a devengar la mesada adicional de junio, “toda vez que el derecho pensional ha sido reconocido en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición”.

Al respecto, debe decirse que el inciso 8º del A. L. 1/2005, que modificó la C. N. art. 48, dispone que:

“Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”.

El parágrafo 6º transitorio del referido acto legislativo, agrega que “Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

De acuerdo con las disposiciones señaladas en precedencia y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 17 de octubre de 2006, es decir, en vigencia del A. L. 1/2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $1.308.717,15, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2006, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año.

En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto dispuso que al actor le asistía derecho a la mesada adicional de junio.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para modificar el numeral primero del fallo del a quo, únicamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, y se precisará que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año.

XIII. (sic) Primer cargo

Afirma que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.

Sustenta el cargo, al señalar que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.

Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993 art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994 art. 42 inciso 3, de las entidades pagadoras, quienes deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta corporación el 6 de mayo de 2009, Rad. 34601.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (C. Const., T-SU 480/97); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S.

XVII. La réplica

Expresa el opositor que el cargo no puede prosperar, por cuanto los descuentos por concepto de salud, no fueron solicitados por el banco accionado en la contestación de la demanda, ni se hizo mención a los mismos en el recurso de apelación que aquel interpuso contra la sentencia del a quo.

XVII. Consideraciones

Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 510/2003 art. 3, reglamentario de la L. 797/2003.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, en la cual sentó:

“(…) [E]ncuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud — Fosyga—, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de estos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, estas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella” (resaltado fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, art. 141, operan por ministerio de ley, tal como lo sostuvo esta corporación en la sentencia de 14 de agosto de 2012, Rad. 52845.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que la demanda de casación salió avante parcialmente. Las de las instancias, serán a cargo del ente demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario adelantado por Porfirio de Jesús Correa Holguín contra el Banco Popular S.A., únicamente respecto a la condena que por concepto del pago de la mesada adicional de junio impuso al accionado y en cuanto a la no autorización del descuento del retroactivo pensional, del valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. NO LA CASA en lo demás.

En SEDE DE INSTANCIA, se MODIFICA el numeral primero del fallo del a quo, solamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, precisando que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año. Así mismo, se ADICIONA el fallo de primer grado, para efectos de autorizar al banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud —E.P.S.— a la que este se encuentre afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».