Sentencia 5483 de marzo 23 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 5483.

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Luis Fernando Macías Gómez y otro.

Bogotá, D.C., marzo 23 de 2001.

Procede la Sección Primera del Consejo de Estado a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso que, en ejercicio de la acción de nulidad, han promovido Luis Fernando Macías Gómez y Juan Carlos López González respecto de la Resolución 1669 de mayo 27 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud Pública "Por la cual se restringe el uso de una sustancia química".

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto cuyo texto es el siguiente:

Ministerio de Salud Pública

Resolución 1669 de mayo 27 de 1997 

"Por la cual se restringe el uso de una sustancia química".

La Ministra de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales especialmente las concedidas por el artículo 142 de la Ley 9ª de 1979 y los artículos 22 y 23 del Decreto 1843 de 1991, y

CONSIDERANDO:

Que el Tribunal Superior de Distrito Judicial —Sala Civil— de Santafé de Bogotá, en fallo de tutela del 4 de septiembre de 1995, ordenó a este ministerio iniciar el trámite respectivo para controlar y restringir el uso del insecticida endosulfán.

Que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 28 de septiembre del mismo año confirmó el fallo citado.

Que el Ministerio de Salud en cumplimiento del mismo expidió la Resolución 3477 del 12 de septiembre del mismo año, por la cual se dispuso a través de la subdirección de ambiente y salud, practicar visita técnico administrativa en el lugar objeto de la acción de tutela a efecto de tomar todas las medidas que resultaran necesarias para lograr el cese de la vulneración de los derechos fundamentales amparados por la decisión judicial, en coordinación con las demás autoridades competentes, ejercer control permanente y rendir informes quincenales ante el despacho ministerial.

Que dicha subdirección conformó un comité técnico evaluador para realizar una revisión toxicológica detallada y solicitar a su vez el resultado del estudio de monitoreo toxicológico y ambiental en zonas cafeteras de Colombia, adelantado por American Agricultural Services International de acuerdo con los estándares de buenas prácticas de laboratorio desarrollados por Usepa - Fifra.

Que el estudio sobre la exposición dermal e inhalatoria de los trabajadores durante las operaciones de mezcla, carga y aplicación de endosulfán bajo condiciones de campo de aplicación, fue presentado ante este ministerio el 20 de enero de 1997, con los siguientes resultados:

Que utilizando las medidas de seguridad y de protección individual adecuadas en el uso y manejo de la sustancia, no se presentan efectos sobre la salud, con lo cual además se minimiza el riesgo generado por el perfil de toxicidad aguda de la misma.

No se encontraron niveles de endosulfán y sus metabolitos en las muestras colectadas durante el estudio;

Que el proceso de revisión toxicológica realizado por la subdirección de ambiente y salud incluyó la información técnica suministrada por las casas comerciales que poseen registro en el país y autoridades internacionales en la materia;

Que frente a los posibles riesgos para la salud y el ambiente, por la mala utilización del ingrediente activo endosulfán, se hace necesario implementar prácticas de uso seguro y manejo adecuado para esa sustancia;

Que conforme a lo dispuesto por la Ley 9ª de 1979, corresponde a este ministerio establecer las normas para la protección de la salud y la seguridad de las personas contra los riesgos que se derivan de la fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, uso y disposición de plaguicidas.

RESUELVE:

ART. 1º—Prohibir la importación, fabricación, comercialización y uso de productos formulados con mezclas de endosulfán y otros ingredientes activos.

ART. 2º—Prohibir el uso de termonebulizadores o de cualquier otro equipo a motor en la aplicación de productos a base de endosulfán.

ART. 3º—Prohibir el uso de endosulfán en ambientes cerrados.

ART. 4º—Autorizar el uso y manejo de los productos plaguicidas con base en endosulfán únicamente para el control de la broca del cafeto (Hypotenemus Hampei).

ART. 5º—La clasificación toxicológica correspondiente al ingrediente activo endosulfán se mantiene en categoría I, extremadamente tóxico.

ART. 6º—La vigilancia y control del uso y manejo de productos a base de endosulfán deberá llevarse a cabo por la autoridad sanitaria competente, en coordinación con el ICA, sin perjuicio del informe que trimestralmente deberá presentarse por parte de las anteriores ante este ministerio, sobre los resultados de dicha vigilancia.

ART. 7º—La aplicación de productos a base del ingrediente activo endosulfán deberá llevarse a cabo por personal debidamente entrenado y capacitado en el uso y manejo de plaguicidas bajo prescripción de un ingeniero agrónomo inscrito.

ART. 8º—Las empresas comercializadoras que posean registro en el país de productos con base en endosulfán, deberán adelantar en un término de tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente providencia, un plan de capacitación continuada en terreno a las áreas de riesgo dirigido a operarios y aplicadores con el objeto de brindar instrucciones teórico prácticas de seguridad ocupacional que permitan establecer un manejo adecuado para el plaguicida mencionado; este plan presentará anualmente para su aprobación a la subdirección del medio ambiente y salud de este ministerio.

...”.

Comoquiera que uno de los argumentos esbozados en la demanda hace referencia a que el acto demandado corresponde al cumplimiento de un fallo de tutela, caso en el cual no sería demandable como decisión administrativa autónoma, para una mejor comprensión del asunto la Sala encuentra que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante fallo de septiembre 4 de 1995, accedió a una tutela "por la omisión de la obligación del Ministerio de Salud de la publicación de un acto administrativo, lo que no permite que su contenido produzca efectos jurídicos, pretendiendo con ello que se protejan los derechos a la vida y a la salud".

Al respecto, se tiene que se allegó dentro del expediente de tutela a que se ha hecho referencia, constancia de la expedición de la Resolución 021 de enero 16 de 1995, mediante la cual el Ministerio de Salud prohibió la importación, fabricación, comercialización y uso de productos plaguicidas con base en endosulfán, sólo o en combinación con otras sustancias químicas, y dispuso las medidas pertinentes para el retiro definitivo y sanciones a los infractores.

Dentro de dicho trámite se hizo parte Agrevo S.A., como coadyuvante del Ministerio de Salud, solicitando se denegara la solicitud de tutela, por cuanto había sido instaurada en forma temeraria, en perjuicio de la administración de justicia y de los derechos constitucionales y legales de varias personas, entre ellas, tal sociedad.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de tutela del Tribunal Superior de Bogotá, encontrando que el actor impugnó la decisión de primera instancia aduciendo que lo pedido no es que se controle o restrinja el uso del endosulfán, sino que se prohíba su uso para no dejar a la discrecionalidad del Ministerio de Salud la protección de los derechos conculcados.

Encontró, además, que el Ministerio de Salud había sido negligente en el control que le corresponde sobre la aplicación y manejo del plaguicida, pues, no sólo ha permitido su comercialización, sino la afectación de la salud y, consecuencialmente, de la vida de quienes manipulan el producto, dados los antecedentes que muestran que han existido y existen casos de intoxicación y muerte por el empleo del endosulfán, lo que permite concluir que la autoridad pública ha permitido, con su omisión en el control, que se vulneren y arriesguen derechos fundamentales.

De manera que el fallo de tutela se contrajo a ordenar al Ministerio de Salud que en el término de 48 horas, contados a partir del recibo de la notificación correspondiente, inicie el trámite respectivo para controlar, restringir o prohibir el uso del insecticida endosulfán.

Mediante Resolución 3477 de septiembre 12 de 1995, el Ministerio de Salud dio cumplimiento al fallo de tutela, ordenando, a través de la subdirección de ambiente y salud del Ministerio de Salud, la práctica de una visita de carácter técnico-administrativo en el lugar objeto de la acción de tutela, a efecto de tomar todas las medidas que resulten necesarias para que cese la vulneración de los derechos fundamentales amparados por la decisión judicial, en coordinación con las demás entidades competentes. Igualmente, ordenó a la subdirección mencionada ejercer el control permanente y rendir informes quincenales al Ministro de Salud sobre el cumplimiento de la gestión encomendada, restringiendo la utilización del químico referido, protegiendo, en consecuencia, la salud y la vida de las personas.

Del anterior recuento, encuentra la Sala que con la expedición de la Resolución 3477 de 1995, el Ministerio de Salud dio cumplimiento al fallo de tutela porque con tal decisión administrativa dio inicio al trámite respectivo para controlar, restringir o prohibir el uso del endosulfán, lo que corresponde al ámbito preciso de la decisión de tutela.

Por ello, aparece que las conclusiones derivadas de las acciones emprendidas de conformidad con el texto de la Resolución 3477 de 1995, y el ejercicio de las atribuciones que en la materia se le han otorgado al Ministerio de Salud, fueron las que condujeron al citado ministerio a la expedición del acto acusado. No puede por ello, entonces, considerársele como directo acatamiento del fallo de tutela, ya que en éste no se impartieron directrices precisas a la administración sobre la manera como debía realizar el control del endosulfán, pues tal decisión dependía de los resultados de las visitas ordenadas en la resolución expedida en el año de 1995 y, tan es así, que las conclusiones de tales visitas pudieron ser orientadas hacia diferente decisión administrativa de la que se ocupa esta sentencia. Además, como el Ministerio de Salud fundamenta la competencia para la expedición de la Resolución 1669 de 1997 en el ejercicio de las facultades legales, en especial, de las atribuciones conferidas por el artículo 142 de la Ley 9ª de 1979 y por los artículos 22 y 23 del Decreto 1843 de 1991, se trata del ejercicio de funciones ordinarias del citado Ministerio de Salud, y no, como lo afirma la parte actora, del simple cumplimiento de un fallo de tutela, aunque dentro de las consideraciones del acto demandado se haya hecho anotar tal circunstancia.

Precisado lo anterior, la Sala procederá al examen de los cargos planteados en la demanda, lo cual se hará bajo dos grandes acápites: falta de competencia del Ministerio de Salud para la expedición del acto demandado, que en síntesis es el objeto de los varios planteamientos de la demanda, e indebida motivación de la Resolución 1669 de 1997.

Para el estudio respectivo, la Sala considera necesaria la precisión de algunos conceptos que se manejarán dentro de esta decisión .judicial y que surgen de la extensa documentación aportada como prueba entre ella la copia del estudio de investigación adelantado por la Universidad del Cauca y al que hace relación el Ministerio Público:

El ICA define el endosulfán como una molécula orgánica clorada cuyo peso molecular está notablemente influenciado por el peso atómico de los átomos de cloro presentes en la molécula; por su parte, en criterio del Ministerio del Medio Ambiente dicho componente químico se considera, desde el punto de vista ambiental, como no persistente, pero sí como contaminante acuático.

En el mismo sentido, la Organización Panamericana de la Salud (OPS), señala que el endosulfán es un insecticida organoclorado que pertenece a la clase II "Moderadamente peligroso", según clasificación de la OMS.

Los compuestos organoclorados no son todos los que contienen cloro, sino aquellos con enlaces entre átomos de carbono y cloro. Son muy escasos en la naturaleza por lo cual los sistemas vivientes no están adaptados para descomponerlos. Esta condición y el hecho de ser altamente "Iipofílicos" explican que muchos de estos químicos fabricados por el hombre tiendan a acumularse a través de las cadenas alimenticias.

Uno de cada cuatro insecticidas tiene enlaces carbono-cloro, pero organoclorados como el DDT, tienen estructuras cíclicas y altos pesos moleculares que oscilan entre 291 y 545, con similares propiedades fisicoquímicas. Otros productos organoclorados usados como solventes tienen pesos moleculares menores de 236 y son depresores del sistema nervioso central, mientras casi todos los insecticidas organoclorados son estimulantes. Un ejemplo de compuestos organoclorados es el insecticida endosulfán.

A pesar de la similitud en estructura química y efecto farmacológico, insecticidas individuales dentro de cada grupo de organoclorados pueden diferir ampliamente en toxicidad y en su capacidad de almacenaje. Además, la toxicidad y el almacenaje no siempre varían de manera paralela. Por ejemplo, el metoxicloro es mucho menos tóxico y menos acumulativo que el DDT y el endrin es mucho más tóxico que el dieldrin, pero se acumula mucho menos.

Se ha argumentado que el endosulfán, como un éster del ácido sulforoso, difiere mucho de otros insecticidas ciclodienos y que podría ser considerado separadamente. Sin embargo, los síntomas agudos que produce en animales de laboratorio y en humanos no se distinguen de los causados por otros compuestos ciclodienos, y en su poca persistencia ambiental es similar al endrin.

De la documentación aportada, deduce la Sala que el endosulfán (Thiodan) es un insecticida muy usado para el control de plagas en cultivo de café, cereales, algodón, hortalizas, tomate, papa, etc. Enseña, igualmente, que aunque se emplee en dosis pequeñas, su exposición es crónica y puede tener efectos genotóxicos con riesgo para la salud.

I. Análisis del cargo de falta de competencia del Ministerio de Salud para la expedición del acto acusado

Como ya se advirtió, la parte actora presenta bajo la forma de varios cargos el de falta de competencia del Ministerio de Salud para la expedición del acto demandado, argumentando que al citado ministerio le compete, en relación con las sustancias plaguicidas, acorde con lo que establece el artículo 23 del Decreto 1843 de 1991, solamente lo relativo a la suspensión o modificación temporal o permanente del registro y permiso y el uso y manejo en el país cuando pudiere ser peligrosa para la salud del hombre y de los animales, limitando su competencia a un control mediante el permiso de uso, no pudiendo prohibir la importación y fabricación de un plaguicida, ya que en lo relacionado con la protección de los recursos naturales y el medio ambiente corresponde en forma expresa al Ministerio del Medio Ambiente.

No comparte la Sala la anterior argumentación, pues el artículo 23 del Decreto 1843 de 1991, al que se alude en la presentación del cargo que se analiza asigna al Ministerio de Salud la tarea de "suspender, modificar, temporal o permanentemente, el registro y permiso de uso y manejo en el país de plaguicidas cuya utilización resulte peligrosa para la salud del hombre, los animales, los recursos naturales y el ambiente en general, o por cualquier otra causa de índole sanitaria o ambiental" , norma que fue citada con fundamento de derecho de la Resolución 1669 de 1997.

Al efecto, habrá de precisarse, en cuanto al tema que se analiza, que concurren, de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política, la Ley 9ª de 1979 y el Decreto Reglamentario 1843 de 1991, las competencias de más de una entidad en aras de la protección de la salud del hombre, de los animales, de las especies vegetales y de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, aspectos que pueden ser amenazados por la utilización de sustancias plaguicidas, como son las del Ministerio de Salud, del Ministerio del Medio Ambiente, de las direcciones seccionales de salud, etc.

Si la salud es un derecho consagrado a nivel constitucional, y su protección objeto de desarrollo, entre otras, en la Ley 9ª de 1979, no puede desconocerse que la prevención de los factores que puedan incidir negativamente en dicho derecho resulta de competencia del Ministerio de Salud y de todas las entidades que en la actualidad conforman el sistema nacional de salud.

Claramente se encuentra en el Decreto 1843 de 1991, reglamentario de la Ley 9ª de 1979, que el control y vigilancia epidemiológica en el uso y manejo de plaguicidas, deberá efectuarse con el objeto de evitar que se afecte la salud de la comunidad, la sanidad animal y vegetal o que causen deterioro al medio ambiente, competencia amplia, que no por ello pueda concurrir, de manera coordinada, con las atribuciones de otras entidades del Estado citadas por el demandante. Lo cierto es que corresponde al Ministerio de Salud ejercer prevención de factores de riesgo para la salud del hombre, independientemente de si dichos factores de riesgo impactan igualmente, de manera negativa, en la salud de los animales, y en los recursos naturales.

Por ello, si bien corresponde al Ministerio del Medio Ambiente la adopción de medidas para la preservación de los recursos naturales y del medio ambiente, no entiende la Sala la argumentación expuesta en la demanda cuando, a la vez que acepta que el Ministerio de Salud puede regular lo relativo a la suspensión o modificación, temporal o permanente, de un registro o permiso de uso en el país de una sustancia plaguicida, por el contrario, deslinda tal atribución en cuanto a la regulación del tema, en lo que atañe a la salud del hombre, de una parte, y a la protección del medio ambiente, de las especies vegetales y animales y la de las fuentes de agua, por la otra, como si fueran materias que no estuviesen íntimamente relacionadas entre sí, incidiendo las últimas sobre la salud del hombre, cuando el uso de plaguicidas pueda afectar el ecosistema.

Hacer tal deslinde podría conducir a la toma de medidas contrapuestas de parte de las diferentes entidades encargadas, cuando lo que amerita la temática es una dirección coordinada de protección integral.

Lo anterior conlleva la conclusión de que el ámbito estrictamente restringido que pretende la parte actora corresponde al Ministerio de Salud en lo referente al tema del control de plaguicidas, no se aviene al ordenamiento jurídico, pues, por el contrario, se observa que, en tratándose del bien salud, es a este ministerio al que corresponde diseñar la política estatal para la prevención de factores que puedan causar daño o deterioro en la misma, incluyendo la adopción de medidas de prohibición de comercialización, importación y uso de un producto, como ya se dijo, sin que con ello se desconozca la coordinación con la tarea de otros organismos estatales dentro de la expresa esfera de sus atribuciones.

Ahora, en cuanto al cargo de desviación de poder que la parte actora sustenta en el hecho de que el Ministerio de Salud invocó para la expedición de la Resolución 1669 de 1997 las facultades del artículo 142 de 1979 y de los artículos 22 y 23 del Decreto 1843 de 1991, observa la Sala que vuelve la demanda a plasmar el mismo marco de violación de las normas analizadas antecedentemente, para concluir, bajo dicha denominación, en la falta de competencia del Ministerio de Salud para la adopción de las medidas contenidas en el acto demandado.

Respecto del artículo 5º de la resolución acusada, la Sala encuentra que el Ministerio de Salud no adoptó ninguna decisión, sólo reafirma la clasificación toxicológica correspondiente a la sustancia de que se trata en este fallo.

No prospera el cargo.

II. Análisis del cargo de falsa motivación

En la demanda se adujo como cargo de nulidad el de falsa motivación; pero igualmente, bajo el cargo de desviación de poder se alude a aquel, aduciendo, entre otros aspectos, que el cumplimiento a un fallo de tutela confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte ya se había dado con la expedición de la Resolución 3477 de septiembre 12 de 1995, en donde se dispuso que el Ministerio de Salud, a través de la subdirección de ambiente y salud de dicho ministerio, practicara una visita técnico-administrativa en el lugar objeto de la acción de tutela a efecto de tomar las medidas que resulten necesarias para lograr el cese de la vulneración.

Además, se aduce la falta de estudios sobre los efectos de la sustancia endosulfán, sobre los cuales se hubiese basado la adopción de las medidas de que trata la resolución demandada.

En cuanto al primer aspecto, ya fue objeto de análisis por la Sala cuando se ocupó de estudiar la naturaleza del acto demandado y concluyó que no se trataba del acto de cumplimiento de un fallo de tutela, caso en el cual podría tratarse de una decisión que no revistiese carácter de decisión demandable sino sólo de objeto de análisis en incidente tendiente a verificar el cumplimiento de dicho fallo.

En cuanto al segundo de los aspectos en que se fundamenta el cargo que se analiza, para la Sala, aunque el resultado de muchos estudios no fue expuesto dentro del capítulo de las consideraciones del acto acusado, no lo es menos que el reporte de algunas investigaciones sobre el tema fue anexado a la actuación, de cuyo conocimiento por parte de las autoridades sanitarias da cuenta el expediente, de los cuales vale la pena resaltar, por su claridad e importancia, los siguientes:

A. En cuanto a los estudios y efectos del endosulfán, el servicio seccional de salud de Risaralda, una vez encontrados restos de la sustancia química en mención en dos de los pacientes de Balboa, manifestó la necesidad de señalar agrónomo o técnico para el expendio de plaguicidas categorías I y II, propuesta aceptada por los expendedores quienes se comprometieron a pasar mensualmente al ICA un informe de las cantidades vendidas contenidas en un libro foliado por la misma entidad, y que se constituyó en requisito para el funcionamiento de los establecimientos expendedores. En igual forma, se presentó un proyecto con el objeto de vigilar los efectos en cariotipo y teratogénesis, en la población expuesta a plaguicidas en Risaralda y, realizar un modelo de atención en salud ocupacional para los caficultores.

De otro lado, el servicio seccional de Risaralda, encontró en un campesino del corregimiento de Arabia intoxicación ocupacional severa por el insecticida Thiodán, originado por la aplicación masiva del agroquímico en la región por el alto porcentaje de infestación de broca. El estudio arrojó, en igual forma, la expansión de la epidemia en otros sectores del departamento, originando graves problemas de impacto ambiental.

B. Según estudio realizado por la subdirección científica fomento y prevención, sección básica atención al medio ambiente del servicio seccional de salud de Risaralda, y de conformidad con el informe adjunto (fls. 111 a 130, cdno. de anexos 1):

En 1993 se presentaron 15 casos de intoxicación con endosulfán, de los cuales dos ocasionaron la muerte; en personas entre los 20 y 29 años y en algunos casos en personas de 60 años y más.

En 1994 se presentaron 22 casos de intoxicación con endosulfán, en personas entre los 15 y 35 años, y en algunos casos en personas de 50 años y más.

En 1995, se presentaron 47 casos de intoxicación con endosulfán, en personas entre los 12 y los 35 años, a más de presentarse en un menor de 7 años.

En 1996 se presentaron 17 casos de intoxicación con endosulfán en personas entre los 16 y 28 años.

En 1997 se presentaron 27 casos de intoxicación con endosulfán.

En 1998 se presentaron 70 casos de intoxicación con endosulfán en personas entre los 17 y los 42 años.

C. Ahora bien, en cuanto a las restricciones para el uso de endosulfán, el departamento de Antioquia, consejo seccional de plaguicidas de Antioquia, manifestó que siendo el endosulfán un insecticida clasificado como extremadamente tóxico (categoría I de la clasificación toxicológica del D. 1843/91), autorizado sólo para ser utilizado en el control de la broca del cafeto (Hypotenemus Hampei), debían conocerse las restricciones legales a su uso, de conformidad con la Resolución 1669 de mayo 27 de 1997 del Ministerio de Salud (acto demandado), señalando:

Restricciones previa aplicación del endosulfán:

a) Tener el diagnóstico de infestación, de acuerdo con la metodología adoptada y divulgada por la Federación Nacional de Cafeteros;

b) Establecer el porcentaje de infestación (umbral económico).

c) Haber agotado los mecanismos de manejo integrado de plagas.

Restricciones para la venta y aplicación del endosulfán:

a) Poseer la prescripción de un ingeniero agrónomo con su respectiva tarjeta profesional;

b) Prohibido su uso en ambientes cerrados;

c) Prohibido el uso de productos formulados con mezclas de endosulfán o de otros ingredientes activos;

d) Prohibido el uso de termonebulizadores o de cualquier otro equipo a motor para su aplicación;

e) El personal que lo vaya a aplicar debe estar debidamente entrenado y capacitado en el uso y manejo de la sustancia;

f) La aplicación de dicha sustancia, requiere de la implementación de las medidas de seguridad y protección individual, de la comunidad y del ambiente, recomendadas por las instituciones de salud.

D. Frente a los aspectos señalados anteriormente, la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, Corantioquia, manifestó que el endosulfán es una sustancia insecticida comercializada con los nombres de Thiodan y Thionil, cuyo ingrediente activo es el endosulfán, correspondiente a la clasificación toxicológica I (extremadamente tóxico) que debe ser prohibido en Colombia en el cultivo del café, puesto que la Ley Pública del Reglamento Europeo 2092 de 1991. No acepta café de exportación con trazas de insecticidas extremadamente tóxicas (resalta la Sala).

Los compuestos químicos señalados contienen un ingrediente activo (IA) y un órgano clorado clasificado en el grupo de los ciclodienos prohibido en el uso del cultivo del café desde el 12 mayo de 1978, de conformidad con la Resolución 209 del Ministerio de Agricultura la cual está vigente.

Que el Ministerio de Salud en 1995 profirió la Resolución 0021 del 16 de enero, la que no fue publicada (1) , en la cual señalaba que el endosulfán presenta un perfil de toxicología aguda, que es generador de un riesgo muy alto para la salud de quienes lo manipulan, dado su potencial de absorción por ingestión, inhalación y contacto con la piel. Igualmente, que a pesar de haber sido autorizado posteriormente para combatir la broca en el café, se encontró dicha sustancia en hortalizas y flores en el departamento de Antioquia.

(1) Fue el tema de la acción de tutela fallada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

De otro lado, debido a los enlaces entre átomos de carbono y cloro del endosulfán, éstos son muy escasos en la naturaleza; por lo tanto, los sistemas vivos no se encuentran adaptados para descomponerlos, sumado a que siendo un componente altamente lipofílico tiende a acumularse a través de la cadena trófica (resalta la Sala).

Los efectos del endosulfán, pueden precisarse así:

I. En la reproducción:

— Efectos mutagenéticos en sistemas bacteriales.

— Induce anormalidades cromosómicas y estructurales, como la mitosis.

II. Cuando se suministra en grandes dosis, es lipofílico en el metabolismo, en las plantas es metabolizado a sulfato; así en frutas y hortalizas sólo el 50% de los residuos se pierde en 3 a 7 días, en el café el intervalo de seguridad es de 120 días, después de la última aplicación.

III. Alteraciones enzimáticas, aumentando la toxicidad del malathion por inhibir la acción de enzimas desintoxicantes.

IV. Activación sinergética de estrógenos receptores con combinaciones de la química del medio ambiente.

V. Efectos nitrificantes en tres tipos de suelos, con conversiones de amonio a nitratos.

En cuanto al uso del endosulfán para combatir la broca del café, teniendo en cuenta que todos los granos no se infectan a la vez y que todas las hembras tampoco emergen al mismo tiempo, una aplicación de endosulfán sólo lograría un control entre el 4 y 8% de insectos, resultando poco eficientes; es decir, el control de la broca con endosulfán es mínimo y, contrariamente, sí causa un daño ambiental enorme, incluyendo en éste al hombre.

Debe realizarse cuando la broca emerja del grano y cuando se observen brocas, iniciando la penetración y ataque a los frutos verdes completamente formados.

Debe aplicarse dentro de un programa de manejo integrado de la broca, que conlleva prácticas de control cultural (recolección de frutos brocados), control biológico y control legal.

De conformidad con lo aportado, surge la importancia del uso de la sustancia química en mención ha originado gran impacto en la sociedad y, en especial, en los órganos encargados de velar por el respeto y protección del medio ambiente, en el cual se involucra al hombre como elemento fundamental; es así, como frente a la incidencia del endosulfán en el control de la broca en el café, funcionarios de la Secretaría de Agricultura y Medio Ambiente Rapalmira (ONG) y otros participantes en la primera mesa de trabajo interinstitucional "Los plaguicidas y su impacto en la zona cafetera del departamento de Caldas", presentaron derecho de petición ante el Ministerio de Salud solicitando la prohibición total del uso insecticida por resultar altamente tóxico, con base en el hecho de que existen en el mercado otras sustancias que sirven eficazmente para el control de la broca, y que resultan ser menos tóxicos y no residuales, como por ejemplo fenitrotion, fenotion, entre otros. Se basaron en la prohibición hecha por el Ministerio de Salud en el año de 1995, frente a la aplicación de dicha sustancia, dado el alto riesgo que produce en las personas que lo manipulan y debido a su potencial de absorción por ingestión, inhalación y contacto con la piel (resalta la Sala).

Lo plasmado por autoridades en la materia conlleva suficiente motivación para la expedición del acto demandado; además de todo lo anterior, para la Sala resulta de mayor importancia el hecho de que el café de exportación, según aparece en autos, ha venido siendo devuelto por los países industrializados, toda vez que se han encontrado residuos de endosulfán en el producto, lo que afecta gravemente las exportaciones del producto, que deben ser protegidas por el gobierno, aspecto que no puede ser desconocido frente a la crisis que vive actualmente el sector cafetero.

Ahora bien, Cenicafé, con el objeto de evitar la expansión del uso del insecticida en el territorio nacional, ha implementado el programa de manejo integrado de la broca en el café, resaltando que la sustancia endosulfán no tiene antídoto y que, entre las fincas cafeteras y los centros urbanos en donde se cuenta con hospitales para atender las emergencias por el uso de dicha sustancia las distancias son, generalmente grandes y, por lo tanto, el riesgo es muy alto para los habitantes de las fincas cafeteras y las zonas vecinas por el empleo del insecticida.

Aparece en el expediente que con el manejo integrado de la broca, el servicio de extensión de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ha logrado objetivos fundamentales, tales como:

Reducción de la incidencia de la plaga.

Disminución de los costos del manejo de la plaga.

Mantenimiento de la calidad del café colombiano, reconocido por los mercados internacionales.

Protección de la salud de las familias cafeteras.

Mantenimiento del equilibrio biológico en la zona cafetera.

Generación de empleo y creación de empresas de productos biológicos.

Finalmente, debe señalarse que ante la incidencia en el uso del insecticida, la prohibición del mismo se ha efectuado en otros países como Canadá, República de Korea, Kuwait, Holanda, Belize y Finlandia.

Dentro del estudio adelantado por Rapalmira al que se ha hecho referencia y que recoge la investigación de la Universidad del Cauca, califica el endosulfán como un plaguicida extremadamente tóxico, con una historia importante de accidentes. Relata que en los Estados Unidos de 1966 a 1982 se vio involucrado en por lo menos 113 accidentes de intoxicación, cinco de esas víctimas murieron. Que en Inglaterra se han reportado intoxicaciones de trabajadores aplicando endosulfán en polvo, a pesar de usar respiradores.

Otro ejemplo de muerte accidental con endosulfán es el registrado en el municipio de Andes (Antioquia), en el mes de mayo de 1999, cuando los padres de una menor de 2 años fumigaron su residencia con dicha sustancia, lo que produjo la intoxicación y posterior muerte de la niña. Este caso de los reportados en dicho departamento por la Cruz Roja al consejo seccional de plaguicidas, es uno de los más significativos toda vez que la víctima no manipulaba dicha sustancia, sino que su muerte se produjo como consecuencia de la presencia de endosulfán en el ambiente, en este caso, el de habitación (fl. 161, cdno. de anexos 1).

Cenicafé citó un estudio adelantado por la Universidad del Cauca, copia del cual se aportó a la presente actuación (2) , de dicho estudio, la Sala resalta lo siguiente:

(2) Evaluación citotóxica y genotóxica del endosulfán (thiodan) in vitro e in vivo. Universidad del Cauca, Centro de investigaciones y servicios. Unidad de investigaciones en toxicología, genética y citogenética. Facultad de ciencias naturales, exactas y de la educación. Departamento de biología. Fabián Collazos Burbano, Yolanda Giraldo Claros y Noralba Ospina Gallardo.

La Organización Mundial de la Salud, OMS, describe al endosulfán como "de moderado a altamente tóxico", pero en las guías de clasificación lo ubica como clase II, es decir, "moderadamente tóxico", a pesar de que la Agencia de Protección Ambiental EPA de los Estados Unidos lo clasifica en la clase I "extremadamente tóxico, según los resultados de LD50 oral para ratas, y que según la OMS correspondería a la clase Ob "altamente tóxico"".

Tal vez por interés ambiental, el endosulfán ha sido probado primeramente en peces donde se encontró toxicidad para la reproducción en machos y hembras.

Puede ser absorbido por ingestión, inhalación y contacto con la piel. Los efectos agudos son, en general, los mismos de los demás organoclorados; es un estimulante del sistema nervioso central, irrita la piel y los síntomas moderados de intoxicación se manifiestan con mareos, náuseas, dolor de estómago, diarrea, vómito, debilidad, nerviosismo, temblores e irritabilidad no acostumbrados. Los síntomas de envenenamiento severo pueden incluir temblores musculares, convulsiones, dificultad para respirar, edema pulmonar y cianosis.

Casos más graves se han registrado, como el sucedido en Sudán, donde 350 personas fueron afectadas, de las cuales 31 murieron, y meses después los sobrevivientes experimentaron pérdida de la memoria, debilidad y tendencia a desmayos, todo esto por haber comido pan elaborado con harina de maíz que había sido tratado con endosulfán ocho años atrás.

Y el caso de un hombre que trabajaba en una planta química limpiando tinas con residuos de endosulfán, sufrió varios desmayos y convulsiones mientras dormía; cuatro meses después de empezar el trabajo sufrió tres convulsiones consecutivas, por lo cual fue hospitalizado; más tarde perdió su capacidad para actividades complejas y dos años más tarde le diagnosticaron daño cerebral en un hospital siquiátrico, como en Brasil que se presentaron entre 1990 y 1991, 46 casos, y en Paraguay y Ecuador, está identificado como uno de los principales causantes de envenenamiento, entre otros clorados.

El endosulfán es potencialmente riesgoso para la salud de los humanos, no sólo a nivel de células somáticas sino también de células germinales, ya que los agricultores se encuentran expuestos directamente al químico, sin tener las debidas precauciones para su uso. Además por la falta de educación también se ponen en riesgo madres y niños.

El trabajo también analiza casos de envenenamiento en países suramericanos, agricultores se encuentran expuestos directamente al químico, sin tener las debidas precauciones para su uso.

Al ser un químico no biodegradable, se le atribuye gran posibilidad de interactuar con el DNA. Como pertenece a los organoclorados, es muy agresor ecológico. Se encontraron mutaciones en sistemas bacteriales y en pruebas micronucleares con médula ósea de ratón pero no incrementó los cambios cromosomales en médula ósea espermatogobio de ratas.

Como se aduce dentro del estudio que entregó la Universidad del Cauca, y que sirvió de base al informe de RAL-Palmira que se analiza, que trabajadores en Inglaterra se han intoxicado al manipularlo en polvo, aun utilizando equipo de protección, se desvirtúa el planteamiento de la parte actora en el sentido de que la sustancia, en sí misma no resulta peligrosa sino que es la omisión del cumplimiento de las reglas de precaución para su manipulación las que causan las consecuencias negativas de que se habla.

Además, resulta importante resaltar del estudio citado que este producto es tóxico a peces, aves y otra vida silvestre, que las aves que se alimentan en áreas tratadas pueden morir, y los camarones y cangrejos pueden morir con las dosis de aplicación recomendada.

En el foro sobre plaguicidas celebrado en Bogotá en agosto de 1997, se analizó la campaña internacional de la red contra plaguicidas de Asia, PAN, sobre el endosulfán, que lanzó una campaña para que los gobiernos del mundo prohíban la fabricación y venta del endosulfán (thiodan, thionil), campaña organizada en respuesta a las acciones de la Hoechst en Filipinas, "donde la compañía ha desafiado repetidamente los esfuerzos de los gobiernos para prohibir estos plaguicidas" y analiza como Rapalmira en Colombia, sede de la coordinación regional de la RAP-AL, ha puesto en evidencia los esfuerzos de los laboratorios productores de la sustancia para impedir su prohibición.

Es así como se tiene que desde 1978, con la expedición de la Resolución 209, el Ministerio de Agricultura prohibió los plaguicidas organoclorados en el cultivo del café, para evitar las graves consecuencias en la exportación del grano. Luego, mediante Resolución 10255 de 1993, el Ministerio de Salud prohibió en todo el territorio nacional la mayoría de plaguicidas organoclorados, exceptuando el endosulfán y otro, hasta tanto se dispusiera de evidencia técnica de un sustituto de eficacia comparable contra la broca del café.

Son la Federación Nacional de Cafeteros y Cenicafé las entidades que por su conocimiento en el tema, están en capacidad de establecer si existen otros medios, diferentes al empleo del endosulfán, para combatir, sin riesgo para la salud, la broca del café, y son estos organismos quienes recomiendan prácticas culturales como el llamado RE-RE (recoge y repase) el control biológico con parasitoides y el control microbial con hongos entomopatógenos.

Las razones anteriores resultan suficientes a juicio de la Sala, para denegar el cargo de falsa motivación en cuanto a los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 1669 de 1997, pues la parte actora debió refutar todas las conclusiones a que arribaron en los estudios mencionados, ya que corresponde a quien alega la nulidad de un acto administrativo desvirtuar la presunción de legalidad de que se encuentra revestido, y al respecto el estudio que aportó a propósito de los alegatos de conclusión, ni fue incorporado legalmente como prueba como tampoco ostenta la fuerza necesaria para contrarrestar las conclusiones antes anotadas.

Ahora, en cuanto a los artículos subsiguientes, el Ministerio Público es del criterio que se debe acceder a la pretensión de nulidad argumentando que el cargo denominado expedición irregular debe prosperar, por cuanto no existe correspondencia entre la prohibición de la comercialización del producto y su permisión sólo para el control de la broca del cafeto, pues, de una parte contraviene lo dispuesto en el fallo de tutela a que se ha hecho alusión y, de otra, habiéndose establecido que el endosulfán, según informe técnico elaborado por el doctor Jorge A. Bolívar Mejía de la dirección de epidemiología y promoción y por el doctor Carlos Julio Durán Guzmán de la dirección de vigilancia y control del Ministerio de Salud, que es un plaguicida perteneciente al grupo de los organoclorados y como tal tiene un marcado lipotropismo, distribuyéndose preferencialmente en todos los tejidos lipoides donde, debido a que éstos son metabolizados muy lentamente su excreción es poco eficiente y, por consiguiente, son almacenados por largos períodos, resulta contradictorio su permisión para combatir la broca del café.

La Sala acoge la anterior argumentación, pues aunque se denominó al cargo desviación de poder, en realidad, como ya se anotó, corresponde al de falsa motivación por la contradicción ostensible que existe entre unas y otras decisiones. Ciertamente la parte actora tiene razón cuando analiza que, prohibida la comercialización e importación de la sustancia, resulta imposible conseguirla para los efectos antes anotados. Además, de los estudios e informes aportados al proceso se desprende que, existiendo otros medios para combatir la broca en el café, no se compadece seguir permitiendo la utilización de una distancia cuyo uso ya había sido prohibido desde años atrás mediante resoluciones a las cuales nunca se les dio debido cumplimiento ni publicidad por parte de los organismos del Estado encargados de la materia, poniendo en riesgo grave la ya muy deteriorada economía del país al exponer el producto al rechazo en los mercados internacionales, como ya se advirtió de parte de algunos de los estudiosos del tema, además del impacto sobre la salud del hombre y sobre el medio ambiente.

Finalmente, no quiere dejar pasar por alto la Sala la actitud de la parte actora quien, luego de solicitar la nulidad de la totalidad de la Resolución 1669 de 1997, aporta documentos con los que pretende demostrar, sin lograrlo, que la sustancia a que se refiere tal acto administrativo no causa daño a la salud, pretendiendo, entonces, ahora, que permanezca en el mundo jurídico la parte de la resolución que permite su uso para combatir la broca en el café, cuando, en ejercicio de la acción de nulidad, sólo puede ejercitar un interés meramente jurídico, y no el que concierne a la defensa de intereses particulares.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los artículos 4º, 6º, 7º, y 8º de la Resolución 0169 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud Pública.

2. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada, por la Sección Primera, en su Sala de 23 de marzo de 2001.

__________________________