Sentencia 5487 de octubre 7 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

GRAVÁMENES POR EL USO DEL ESPACIO PÚBLICO

CUANDO LA LEY LOS ESTABLEZCA EL MUNICIPIO FIJA LAS TARIFAS

EXTRACTOS: «La actora, en su condición de ciudadana y actuando en su propio nombre, solicita a esta corporación declarar la nulidad de las expresiones “y para el cobro de tarifas” y “y cobro de tarifas” contenidas, respectivamente, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 4 de agosto de 1998, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.

(...).

II. Consideraciones de la Sala

1. La derogación de las expresiones demandadas.

Si bien la entidad demandada arguye, como motivo de defensa, que la expresión demandada “y para el cobro de tarifas” del artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, fue suprimida mediante el Decreto 796 de 1999, se tiene que aun así mantuvo vigencia hasta cuando entró a regir el referido decreto y, por lo mismo, durante su vida jurídica tal expresión estuvo amparada por la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos y pudo haber producido efectos jurídicos.

Esta vigencia y la correspondiente presunción de legalidad determinan que los preceptos demandados sean pasibles del control de legalidad por parte de esta jurisdicción, según lo tiene establecido la corporación a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, expediente S-127, con ponencia del consejero doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

Por lo tanto, no es de recibo la declaratoria de sustracción de materia que reclama la entidad demandada, y por ello procede la Sala al examen del fondo del asunto.

2. Las expresiones acusadas.

Los apartes acusados de los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, son los que se resaltan dentro de sus respectivos textos, a continuación:

“ART. 20.—Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

ART. 23.—La utilización por los particulares del espacio aéreo o del subsuelo de inmuebles públicos, pertenecientes al espacio público, para efectos de enlace entre bienes privados o entre bienes privados y elementos del espacio público, tales como puentes peatonales o pasos subterráneos, podrá realizarse previo estudio, aprobación y cobro de tarifas por parte de la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

El estudio conllevará un análisis de factibilidad técnica y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

Este tipo de autorización no generará derechos reales para los particulares y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular”.

3. La tarifas, expresión de tributo.

Toda tarifa que se cobre a un contribuyente corresponde a un gravamen o tributo. El artículo 338 de la Constitución establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.

Esta misma Sala, en sentencia anterior(1), expresó que el vocablo tarifa, contenido en el artículo 338 de la Carta Política, está usado por el constituyente en su sentido natural, según las acepciones que de él recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, esto es, “f. Tabla de precios, derechos o impuestos. //2. Precio unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados a su cargo. // 3. Montante (cuantía) que se paga por este mismo servicio” (2), por lo tanto, se encuentra referido a todas las formas de tributo previstas en dicho artículo: impuestos, contribuciones y tasas.

(1) Sentencia de 10 de junio de 1999, expediente Nº 5029. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, actor: Asociación de Transportadores Aéreos Colombianos, ATAC.

(2) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. pág. 1379.

En estas circunstancias, es claro que las tarifas cuyo cobro prevén los artículos acusados se encuentran sujetas a las disposiciones del artículo 338 de la Constitución, en tanto constituyen un tributo, pues, conforme a la concepción general, los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.

De lo expuesto se infiere que el cobro de una tarifa supone, necesariamente, la existencia de un tributo, puesto que sin éste carecería de razón de ser el establecimiento de la misma. ¿Si no existe un tributo qué puede, entonces, ser materia de cobro?

4. Análisis de los cargos.

En esencia, los cargos que formula la demandante se basan en que el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él conferida para la debida ejecución de las leyes, contenida en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, parcialmente acusados, crea un gravamen por el uso del espacio público, facultad que de acuerdo con el artículo 338 ibídem, es competencia del Congreso, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales.

4.1. Al respecto, la Sala observa que, en principio, le asistiría razón a la accionante, por cuanto en realidad, los apartes acusados de los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, no estarían haciendo otra cosa que creando implícitamente un tributo, en tanto autorizan a los municipios para establecer mecanismos para el cobro de tarifas, por lo conceptos de que se habla en tales artículos, y ya se indicó cómo el cobro de una tarifa supone necesariamente la existencia de un tributo.

El numeral 4º del artículo 313 de la Constitución, en consonancia con el numeral 3º del artículo 287 ibídem, faculta a los concejos para votar “tributos”, pero sujeta tal atribución a su conformidad con la Constitución y la ley, lo cual entraña que los concejos municipales no pueden crear tributos y fijar tarifas en razón de los mismos, sino en los casos en que taxativamente se lo permita la ley.

Así las cosas, el establecimiento de todo tributo en el nivel territorial (departamental, distrital y municipal) pasa por la voluntad del legislador, expresada en la ley, que usualmente autoriza a las autoridades territoriales para cobrar tributos, o sea, que quien los crea genéricamente es el legislador. De allí que la soberanía fiscal que se atribuye a los entes territoriales no es absoluta sino relativa en cuanto a creación de tributos se refiere, lo que implica que tal autonomía está condicionada de conformidad con la ley que los creó o autorizó.

De lo anterior se deduce que sólo el legislador, ordinario o extraordinario, puede autorizar a los municipios, como entidad territorial, para cobrar tarifas como la contemplada en los apartes enjuiciados, es decir, para cobrar tributos, lo cual implica que ello no es posible hacerlo de manera directa a través de actos reglamentarios del gobierno, salvo que las normas legales que son materia de reglamentación, u otras, contengan tal autorización.

4.2. En el caso bajo examen, el Decreto 1504 de 1998 fue expedido por el Presidente de la República “...en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989 y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 288 de 1997”.

Ciertamente la aludida autorización para cobrar por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión de servicios públicos no aparece consignada expresamente en los enunciados de las normas que son objeto de reglamentación, esto es, los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989 y 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997.

Es así como los artículos de la Ley 9ª de 1989 que dice se reglamentan por el decreto en mención se refieren, en su orden, a la definición del espacio público, que comprende, entre otros conceptos, las zonas “necesarias para la instalación y el mantenimiento de los servicios públicos básicos” (art. 5º); a que el destino de los bienes de uso público incluidos el espacio público de la áreas urbanas y suburbanas, sólo podrá ser variado por los concejos o las juntas metropolitanas, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes (art. 6º); y a que los municipios podrán crear “entidades responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público”, o “...contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico” de dicho espacio (art. 7º).

En cuanto a los artículos de la Ley 388 de 1997, que modifica el régimen de reforma urbana, ellos señalan cuáles son los componentes que deben contener los planes de ordenamiento territorial (componente general, componente urbano y componente rural), con indicación de sus respectivos objetivos, estrategias, políticas, acciones, programas, etc. (art. 11); cuál es el contenido del componente general del plan de ordenamiento, con objetivos y estrategias, contenido estructural (art. 12); y cuál es “componente urbano del plan de ordenamiento”, que incluye políticas de mediano y corto plazo sobre el uso, ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo, localización y dimensiones de la infraestructura vial, delimitación de áreas de conservación y protección de los recursos naturales, la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano, etc. (art. 13).

Del contenido de las precitadas normas no se desprende que crear entidades que apoyen financieramente el espacio público, o contratar con entidades privadas la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público, o la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano pueda concebirse como una autorización para establecer el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo, para la provisión de servicios públicos, o que ellas sean por sí mismas suficientes para establecer dicho sistema.

4.2. Por lo demás, la Sala ha examinado con detenimiento no sólo los artículos de las Leyes 9ª de 1989 y 388 que, según se indica, se reglamentan por el Decreto 1504 de 1998, y sólo encuentra en ellas las siguientes autorizaciones para crear tributos o fijar tarifas en relación con el espacio público:

— La facultad de graduar tarifas del impuesto de registro y anotación para favorecer la vivienda de interés social, por las asambleas y el Concejo del Distrito de Bogotá (L. 89/89, art. 49):

— La contribución de desarrollo municipal (L. 9ª/89, arts. 106, 107, 108, 109, 110 y 111).

— El impuesto de estratificación socioeconómica, incluida la facultad de reglamentar forma de recaudo y exenciones por los municipios (art. 112 a 116).

— La participación en la plusvalía (L. 388/97, arts. 73 a 87).

Lo anterior, constituiría suficiente motivo para acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto el Decreto 1504 de 1998 establece una autorización para el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión de servicios públicos que expresamente no contiene en las disposiciones reglamentadas.

4.5. No obstante lo dicho, el artículo 233, literal c del Decreto 1333 de 1986, que recopila el artículo 1º, literal j de la Ley 97 de 1913, norma que se encuentra vigente, dispone que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear, organizar su cobro y darle el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales, el “impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, lo cual autoriza el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio público, sin importar cuál sea el destino o la razón de esa utilización.

Este impuesto creado en favor de los municipios para gravar el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas guarda, sin duda, relación con la facultad dada en los apartes acusados, en tanto posibilita la financiación de obras y servicios para el espacio público.

Corolario de lo analizado es el de que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las disposiciones acusadas y, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de las anteriores consideraciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 7 de 1999. Expediente 5487. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

AUTO

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp.: 5487

Santafé de Bogotá, D.C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala, después de aprobada y suscrita la sentencia proferida en este proceso y encontrándose dentro del término de ejecutoria, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronuncio. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”,

RESUELVE:

ACLARAR la parte motiva de dicha providencia, en la forma como a continuación se indica:

En el numeral 4.5 de las consideraciones de la misma se expresó que

“... el artículo 233, literal c del Decreto 1333 de 1986, que recopila el artículo 1º, literal j de la Ley 97 de 1913, norma que se encuentra vigente, dispone que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear, organizar su cobro y darle el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales, el “impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, lo cual autoriza el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio público, sin importar cuál sea el destino o la razón de esa utilización”.

Se dijo, además, que

“... este impuesto creado en favor de los municipios para gravar el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas guarda, sin duda, relación con la facultad dada en los apartes acusados, en tanto posibilita la financiación de obras y servicios para el espacio público”.

Sin embargo, esta disposición en realidad fue expresamente derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Mas ello no es obstáculo para arribar a la conclusión a la cual se llegó en la sentencia que se aclara de que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las disposiciones acusadas, porque si bien es cierto que la misma ley, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios “... permite la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de las empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público” (art. 26), también lo es que dicha ley no dispone la gratuidad de tal uso.

Por el contrario, en el artículo 24 se somete por la ley a las empresas prestadoras de servicios públicos al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, prohibiendo simplemente gravarlas con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. De suerte que para deducir la ilegalidad de las expresiones atacadas no es suficiente que las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, que se dice reglamentadas por el Decreto 1504 de 1998, no contengan expresamente autorizaciones para crear tributos o fijar tarifas en relación con el espacio público, porque éstas pueden hallarse en otras disposiciones, actuales o futuras.

En este orden de ideas, las expresiones acusadas, relativas al “cobro de tarifas” deben entenderse no como la autorización directa de creación de tributos, tasas o impuestos, que ellas reflejan, sino como la previsión de fijarlas en los casos que la ley lo permita expresamente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión celebrada el día 20 de octubre de 1999.

Juan Alberto Polo Figueroa, presidente—Gabriel E. Mendoza MarteloOlga Inés Navarrete Barrero—Manuel S. Urueta Ayola.

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