Sentencia 5495 de agosto 12 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SUPRESIÓN DE CONTRALORÍAS

EN MUNICIPIOS QUE NO ESTÁN FACULTADOS PARA TENERLAS

EXTRACTOS: «1. El artículo 156 de la Ley 136 de 1994, es del siguiente tenor:

“ART. 156.—Creación de contralorías. Los municipios clasificados en categoría especial, primera, segunda y tercera, podrán crear y organizar sus propias contralorías, con arreglo a los parámetros señalados por la ley.

Las contralorías distritales y municipales sólo podrán suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso”.

2. Frente a esta disposición y en especial frente a la aplicación del inciso segundo para efectos de la supresión de contralorías cabe asumir dos posiciones interpretativas, a saber:

La primera, según la cual, a partir de su vigencia habría que distinguir tres grupos de municipios, que serían:

a) El de los municipios que pertenecen a las categorías especial, primera, segunda y tercera; y que, por lo mismo quedan facultados para crear su propia contraloría.

b) El de los que no están en una de tales categorías ni habían creado su contraloría bajo el régimen anterior (D. 1333/86), y que, por tanto, no pueden crearla ahora, y

c) El de los municipios que igualmente no pertenecen a las citadas categorías, pero que sí tienen contraloría propia por haberla creado bajo el régimen anterior a la Ley 136 de 1994.

La segunda interpretación posible es la de que frente a dicha norma es irrelevante que los municipios ubicados en categoría distinta a los que están facultados por la ley actual para crear el mentado órgano de control, lo tuvieran desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 136 de 1994, es decir, que lo hubieran adoptado bajo el amparo del Decreto 1333 de 1986.

3. La interpretación inicial es la que subyace en los argumentos que le sirven de fundamento a la demanda, en especial los del primer cargo, cuando se pretende escindir el objeto del comentado artículo en dos partes, como son la de la creación de las contralorías municipales y la de la “pervivencia de las que existían al momento de la expedición de la ley”, a las cuales corresponderían, en su orden, el primero y el segundo inciso del mismo.

Dicha interpretación también aparece recogida por la Sala en la sentencia citada por el representante del Ministerio Público, en la cual sobre el punto, en efecto se dijo lo siguiente:

“La Sala observa que en el punto relativo a la supresión de contralorías, el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, inciso 2º, cuyo texto establece que “las contralorías distritales y municipios sólo podrán suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso”, sólo derogó parcialmente la norma que fundamentó el acuerdo acusado.

En efecto, cuando el municipio está clasificado en categoría especial, o en primera, segunda y tercera, según los términos del inciso 1º del mismo artículo, las contralorías municipales no podrán ser suprimidas por los concejos.

Pero en el evento de que un municipio no clasificado en las categorías previstas en la ley, haya creado con anterioridad a la vigencia de la Ley 136 de 1994, como en el caso examinado, su propia contraloría, el concejo municipal no estará obligado a suprimirla, como afirma erradamente el recurrente, sino que queda facultado para hacerlo, en la hipótesis de la incapacidad económica demostrada por la oficina de planeación departamental y/o municipal, según el caso.

En otro términos, de acuerdo con la norma invocada por el recurrente, la competencia para suprimir las contralorías municipales, aun en la hipótesis de que los municipios no se encuentren clasificados por la ley en la categoría de los que pueden crear sus propios órganos de control, no es una facultad completamente discrecional de los concejos porque para ejercerla deben cumplirse unos requisitos previstos en la ley, a los que ya se ha hecho referencia”. (Sentencia de 30 de octubre de 1997, expediente 4410, actor: Procurador Judicial núm. 37, Magistrado Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola).

4. Sin embargo, la Sala, revisando el asunto, estima que frente al principio de igualdad y de la coherencia normativa, así como el carácter de orden público que tienen las normas reguladoras de la organización estatal, de las cuales, por tanto, no procede derivar situaciones jurídicas definitivas o derechos adquiridos en favor de los órganos o entidades respectivas, es jurídicamente irrelevante el hecho de que al entrar en vigencia la Ley 136 de 1994 existieran contralorías en municipios que por su categoría hoy no podrían crearlas.

En efecto, pretender la distinción dentro de los municipios clasificados en categorías diferentes a las enunciadas, entre los que tenían y no tenían contraloría para efectos de someter los primeros al inciso segundo del artículo examinado, resulta contrario al principio de igualdad y, con él, al carácter unitario de toda regla de derecho, es decir, a su coherencia interna, así como a la compatibilidad con el ordenamiento jurídico, en lo pertinente.

Ello equivaldría a asumir que a estos municipios le es aplicable el artículo 156 de la Ley 136 de 1994 únicamente en unos aspectos, como son los relativos a las limitaciones y restricciones para la supresión de la contraloría municipal, como se pretende en la demanda.

En efecto, el núcleo o fundamento central de los cargos consiste en que no obstante que el municipio demandado es de cuarta categoría, se violó el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, por cuanto no fue acreditado previamente y con el aval de Planeación Municipal, como lo exige el inciso segundo de este artículo, la incapacidad económica del municipio.

Tal exigencia ciertamente existe según se puede leer en el canon precitado y atrás transcrito, pero ha de interpretarse en el contexto de todo el enunciado de éste, por lo tanto, debe considerarse como dirigida a los municipios que a partir de la Ley 136 de 1994 pueden tener contraloría propia, es decir, los de categorías especial, primera, segunda y tercera; y que en virtud de cumplir los requisitos de ley lleguen a crearla.

Desde entonces, debe entenderse que el supuesto básico para que un municipio pueda disponer de una contraloría del mismo orden, es el de que pertenezca a una cualquiera de las categorías en referencia.

Los restantes, esto es, de categorías distintas a éstas, de suyo quedaron sin facultad para darse su propio órgano de control fiscal, es decir, que no pueden tener contraloría propia, de donde ha de colegirse que los que la tenían creada desde antes de la citada Ley 136 de 1994, y bajo el amparo del Decreto 1333 de 1986, apenas es de esperarse que puedan proceder a suprimirla sin sujeción a requisito especial alguno; puesto que no resulta coherente que a partir de dicha ley, municipios que teniendo capacidad económica para tener contraloría propia pero que no están dentro de alguna de las categorías previstas en el artículo 156 en comento, no puedan crearla, como tampoco, en caso de que ya la tengan constituida, puedan suprimirla.

Ello generaría, por consiguiente, que municipios en igualdad de condiciones se encuentren abocados indefectiblemente a situaciones distintas en materia de control fiscal. Unos sin poder contar con el respectivo órgano propio y otros que ineludiblemente deben mantenerlo; mas cuando se sabe que la ausencia de una contraloría municipal no significa inexistencia de control fiscal, puesto que el inciso final del parágrafo único del mentado artículo 156 prevé que en los municipios en los cuales no haya contraloría, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva contraloría departamental, situación que al tenor del inciso segundo del artículo 273 de la Constitución viene a ser la regla general, al disponer que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

En este sentido, la Sala considera que es menester precisar la interpretación antes reseñada que de la norma en comento había hecho en sentencia de 30 de octubre de 1997, expediente 4410, consejero ponente, doctor Manuel Urueta Ayola y, en consecuencia, su posición jurisprudencial al respecto, para acoger como tal, y por encontrarla más razonable, la que ahora se expone, es decir, que ante el artículo 156 en cita es irrelevante que municipios distintos a los de categoría especial, primera, segunda o tercera, tuvieran o no contraloría creada bajo el régimen del Decreto 1333 de 1986, de lo cual se desprende que los que venían con ella están en libertad de suprimirla sin la sujeción a las exigencias del inciso segundo del canon en comento.

Además de lo expuesto, como la ley rige para el futuro, mal podría la Ley 136 de 1994 entrar a regular situaciones que, por ser anteriores a su expedición, escapan a su regulación. Sería un contrasentido que excluyendo dicha ley la posibilidad de existencia de contralorías en municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, al mismo tiempo se ocupara de disponer acerca de la supresión de las mismas.

Lo anterior constituye una razón más para considerar que el artículo 156 de la Ley 136 de 1994 tanto en su primer inciso, que se refiere a la facultad o potestad de los municipios mayores (especial, primera, segunda y tercera categoría) de crear sus propias contralorías, cuando llenen los requisitos previstos en ella, como en el segundo, que se refiere a la supresión de contralorías constituye un todo armónico, regulador de las contralorías en los municipios clasificados dentro de las primeras categorías.

En este orden de ideas, por encontrarse acreditado que el municipio de Arboletes, departamento de Antioquia, es de cuarta categoría, el acuerdo municipal demandado, mediante el cual se suprime la contraloría del mismo municipio, en relación con el punto no se subordina al artículo 156 de la Ley 136 de 1994, luego no es posible la violación de éste en virtud de la decisión contenida en aquél».

(Sentencia de agosto 12 de 1999. Expediente 5495. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

ACLARACIÓN DE VOTO

En el presente asunto se revoca la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la nulidad del Acuerdo 012 de 3 de marzo de 1996. Ese acuerdo suprimió la contraloría del municipio de Arboletes.

La sentencia revocada tuvo su fundamento en el inciso segundo del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, al no haber sido acreditada la incapacidad económica del municipio como requisito para expedir el acuerdo acusado.

Mediante la sentencia que es objeto de esta aclaración de voto se dice que se precisa la sentencia de 30 de octubre de 1997, expediente 4410, de la cual fue ponente el suscrito magistrado, “... para acoger como tal, y por encontrarla más razonable, la (interpretación) que ahora se expone...”, cuando en estricto rigor el caso resuelto en aquella oportunidad fue diferente al planteado ahora, pues el actor buscaba la nulidad del Acuerdo 008 de 26 de noviembre de 1988, mediante el cual se creó la contraloría del municipio de Quinchía, por considerar que la existencia de una contraloría en dicha municipalidad desconocía el inciso 1º del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, ya que el Decreto 1333 de 1986 que le servía de fundamento había sido derogado expresamente por dicha ley. El punto debatido en ese asunto planteaba en el fondo el problema de la ilegalidad sobreviniente y el deber del concejo municipal de suprimir el ente fiscalizador, de manera que al no haberlo hecho así se desconocía el mandato legal, en concepto de la parte actora.

El caso planteado ahora es distinto. Se analiza en el sub judice la facultad de los concejos municipales para suprimir las contralorías en los municipios de 3ª, 4ª y 5ª categorías, mientras que en la sentencia de 30 de octubre de 1997 se sostenía la tesis de que los concejos municipales no estaban obligados a suprimir los entes fiscalizadores existentes en los referidos municipios, en el momento de ser promulgada la Ley 136 de 1994. Dos tesis diferentes para dos situaciones diferentes.

Manuel S. Urueta Ayola.

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