Sentencia 5500 de agosto 12 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SOMETIMIENTO DE INMUEBLES A CONSERVACIÓN ARQUITECTÓNICA

EL ACTO DEBE NOTIFICARSE PERSONALMENTE A CADA AFECTADO

EXTRACTOS: «La Sala observa que las razones esgrimidas por el a quo en cuanto al derecho de propiedad se refiere, reclamado como violado en el tercero de los cargos consignados en la demanda, no son acertadas, puesto que la licencia de construcción aludida, si bien hace viable el ejercicio del mismo, lo cierto es que nada le agrega a sus elementos o atributos, y menos genera derecho adquirido en favor de sus beneficiarios, habida consideración de que se trata de un medio propio del poder de policía, como es el permiso o la autorización, que tiene fundamento en el mantenimiento o guarda del orden público.

Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas disposiciones, por ser de índole policiva, revisten el mismo carácter, como ocurre con las normas pertinentes al caso, esto es, las relativas al uso del suelo y desarrollo urbanístico. Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos.

Ello tiene fundamento, entre otras disposiciones, en la segunda parte del primer inciso del artículo 58 de la Constitución, al establecer que “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Y bien es sabido que las normas de contenido policivo, como las de ordenamiento urbano y uso del suelo, se expiden consultando el interés social.

Este aserto encuentra respaldo en el siguiente rubro jurisprudencial:

“Para la Corte Constitucional es claro que las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano”(1).

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-295 de 29 de julio de 1993. M.P. Dr. Carlos Gustavo Gaviria Díaz.

Además, debe tenerse en cuenta que el precitado artículo 58 de la Constitución consagra el principio de que la propiedad es una función social que implica obligaciones. De ahí que la propiedad privada puede ser objeto de diversas formas de limitación, con sujeción al ordenamiento jurídico y a la justificación legítima en cada caso.

Lo anterior no quiere decir que tales actos queden sujetos al arbitrio y capricho de los funcionarios o autoridades pertinentes, ni que sus beneficiarios estén privados de las garantías procesales y de la protección de los derechos patrimoniales que eventualmente resulten lesionados cuando deban ceder ante el interés común, sino que su vigencia o eficacia queda dependiendo de las circunstancias fácticas y jurídicas propias de la materia de cada momento.

En la misma providencia de la Corte Constitucional antes citada se dijo que

“La propiedad, en tanto que función social, puede ser limitada por el legislador, siempre y cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general de la comunidad como por ejemplo por razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad, etc.; el interés individual del propietario debe ceder en estos casos ante el interés social (...). En efecto, no hay dada de que en virtud de su función social urbanística la propiedad está sometida a una serie de limitaciones legales que afectan básicamente su uso...”.

Una de tales formas de limitación es precisamente la de declarar determinados inmuebles como patrimonio cultural, histórico, arquitectónico o artístico, por autorización constitucional dada a los municipios en el artículo 313, numeral 9º de la Carta, en tanto faculta a sus concejos para dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa de su patrimonio cultural, por lo cual ello por sí mismo no entraña violación del derecho de propiedad que sobre ellos se tenga.

El ejercicio de esta atribución de las autoridades administrativas es ciertamente reglada, pero no está previsto en forma alguna que el mero hecho de que se hubiera otorgado una licencia de construcción las inhiba de ejercerla respecto del inmueble correspondiente, claro está bajo el supuesto de que aún exista el inmueble, supuesto fundamental de hecho para ejercerla, adicionado con la existencia de las características que la ley prevea para que amerite ser declarado como patrimonio arquitectónico, cultural, histórico o artístico. Tampoco cabe asumir que los derechos derivados de uno licencia de construcción escapen a las limitaciones o efectos que puedan surgir de la aplicación de normas policivas o de orden público.

De modo que el decreto demandado, en cuanto incluyó como bien de conservación arquitectónica (lo cual es un componente del patrimonio cultural de los municipios) el inmueble de propiedad del causahabiente de los actores, no ha violado tal derecho por la circunstancia de que antes se le hubiera otorgado una licencia de construcción y la consecuente autorización para demolerlo, toda vez que dicha licencia no crea derecho adquirido, como tampoco implica que el inmueble de que se trate no tenga los atributos o condiciones necesarias para ser sometido a tratamiento especial por cualquiera de las razones previstas en la ley.

La administración bien puede, con posterioridad al otorgamiento de la licencia, detectar o establecer la existencias de dichas condiciones y proceder, en consecuencia, con lo cual ha de entenderse que la situación jurídica del inmueble se modifica, de manera que puede ocasionar incluso, que la licencia de construcción decaiga por desaparición de sus fundamentos de derecho, si ésta implica su demolición, como en el presente evento, por la sencilla razón de que se estaría ante un inmueble que no es permitido demoler.

Una vez declarado el inmueble como patrimonio arquitectónico de la ciudad, y sometido al régimen pertinente, el acto administrativo respectivo permite presumir que aquél ostenta las características y condiciones que ameritan dicha declaración, y si el interesado estima que ello no es cierto, como en el sub lite, a él le corresponde desvirtuar dicha presunción, demostrando dentro del plenario la situación contraria, mediante pruebas que así lo pongan en evidencia, v.g. dictamen pericial o inspección judicial con intervención de peritos.

En este caso, los actores sólo han argumentado en tal sentido pero no aportaron pruebas ni promovieron actividad probatoria alguna para así acreditarlo.

En consecuencia, la sentencia se revocará, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

3. La demolición del inmueble y sus consecuencias.

Dada la demolición del inmueble, realizada cuando ya se había expedido el Decreto 677 de 1994, cabe examinar la aplicabilidad de las sanciones derivadas de la misma, cuya imposición requería del conocimiento previo que tuvieron los actores de la situación jurídica del inmueble.

No sin antes reiterar la posición jurisprudencial de que los defectos de la publicidad de los actos administrativos no son causal para su anulación, es decir, que no afectan su validez, conviene advertir que el acto acusado, en cuanto contiene decisiones con efectos particulares y generales a la vez, resulta ser un acto administrativo mixto, según lo ha reconocido la Sala en providencias como la sentencia de 21 de marzo de 1996, proferida en el expediente número 3575, con ponencia del consejero doctor Ernesto Rafael Ariza, y la de 18 de marzo de 1999, expediente Nº 5253, con ponencia del consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

También, en sentencia de 9 de mayo de 1996, expediente 3535, con ponencia del consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa, la Sala estimó que este tipo de actos, en cada una de las disposiciones con efectos individuales o concretos, viene a constituir “una disposición propia de un acto condición, o dicho de otro modo, legal y reglamentario, en tanto coloca o inserta a cada uno de los inmuebles por ellos relacionados en el régimen general contenido en los mencionados decretos, del cual, por lo tanto, pueden ser excluidos en cualquier época”.

En este orden de ideas, se observa que es menester adecuar, para el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la posición jurisprudencial que la Sala había asumido desde la sentencia de 21 de marzo de 1996, expediente 3575, antes citada, en lo concerniente al modo de hacer efectiva la publicidad de los referidos actos administrativos, según la cual, el medio adecuado para darlos a conocer era su publicación para, en su lugar, precisar que esta forma de publicidad es adecuada pero sólo en lo relativo a las disposiciones generales o abstractas que usualmente contienen; pero que para aquellas que afectan directamente a inmuebles individualizados, como el que interesa a la parte actora, ella no es suficiente, sino que aquellas deben notificarse a cada uno de sus propietarios, por las razones que se pasan a exponer:

Primero, porque para el caso particular del Distrito Especial de Santafé de Bogotá así lo señala el artículo 36 del Decreto Distrital 327 de 1992, cuyo enunciado es el siguiente:

“El Departamento Administrativo de Planeación Distrital debe notificar a los propietarios de lo inmuebles declarados de conservación arquitectónica, para que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos anteriores”.

Segundo, en cada caso concreto se surte una actuación administrativa iniciada de oficio o a solicitud de parte, tal como puede inferirse de lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del precitado decreto distrital, puesto que implica estudios del inmueble y otros pasos procedimentales.

Tales artículos rezan:

“ART. 39.—Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital continuar con los estudios de inmuebles para ser declarados y sometidos al tratamiento especial de conservación arquitectónica, mediante decreto, previo concepto favorable de la junta de protección del patrimonio urbano.

ART. 40.—El Departamento Administrativo de Planeación Distrital llevará a cabo el estudio correspondiente de los inmuebles propuestos por iniciativa pública o privada, ya sea a través de entidades, personas naturales o directamente por el departamento”.

Tercero, por las implicaciones que para el propietario del inmueble pueden acarrear las decisiones que se tomen o los actos materiales que se realicen sobre el mismo, según se desprende del artículo 68 ibídem, que a la letra dice:

“Los inmuebles sometidos al tratamiento especial de conservación arquitectónica, no podrán demolerse. A los propietarios que infrinjan estas disposiciones, se les aplicarán las máximas sanciones pecuniarias de que trata el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, sin perjuicio de lo que establezca el Código de Policía los lotes no podrán reedificarse sino una vez se apruebe un proyecto arquitectónico específico destruido, proyecto que debe ser estudiado por la junta de protección del patrimonio urbano y recibir concepto favorable de la junta de planeación distrital. Si en concepto de éstas, el proyecto cumple con la finalidad indicada en el presente artículo, autorizará al director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para darle curso, previa incorporación de los registros que considere pertinentes”.

Cuarto, por cuanto es la forma más efectiva de garantizar el derecho de defensa y de contradicción a los afectados, y condición necesaria para su aplicación en lo que a su inmueble corresponde.

En resumen, la Sala había estimado que actos administrativos como el examinado son de carácter general, pero que tienen efectos particulares debidamente individualizados, con lo cual ha llegado a reconocer que en realidad adquieren una naturaleza mixta, de donde su publicación es una forma válida de darles la publicidad necesaria en orden a su cumplimiento. En esta oportunidad ha de precisarse que ello es correcto en tanto a su contenido de acto administrativo general; pero en lo que corresponde a acto administrativo particular, por así disponerlo expresamente el artículo 36 del Decreto Distrital 327 de 1992 antes transcrito, ha de ser notificado personalmente a cada uno de los afectados, en la parte que les interesa, a fin de garantizarles el derecho de defensa y contradicción, y como condición necesaria para que a cada uno de ellos se les pueda aplicar.

Por consiguiente, en el presente caso, en verdad debía serle notificado la parte correspondiente al inmueble del causahabiente de los actores, a éste o en su defecto a ellos, en su condición de herederos.

Sobre el particular, en el plenario hay constancia de la publicación del Decreto 677 de 1994, en la Gaceta de Urbanismo y Construcción, edición número 54, de primero de diciembre de 1994, pero no la hay de que se hubiera surtido la notificación al causahabiente de los accionantes en lo que atañe a su inmueble, y ellos manifiestan que lo conocieron por casualidad, sin decir, cómo ni cuándo, de suerte que todo indica que realmente no se realizó antes de que se hubiera efectuado la demolición de la vivienda.

Lo anterior significa que cuando el acto se expidió, el 31 de octubre de 1994, el inmueble aún existía, pero si la notificación de la parte pertinente efectivamente no se había surtido, como todo parece indicarlo, no era oponible a su propietario ni a sus herederos en lo que atañe a sus efectos particulares respecto de ellos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que contaba con la debida autorización para ello, la demolición se habría realizado de manera legítima y, por tanto, no le podían ser impuestas las sanciones que prevé el artículo 68 del Decreto 327 de 1992, para el propietario que destruye un bien sujeto a régimen de conservación arquitectónica.

Si se toma como notificación personal la que por conducta concluyente cabe derivar del acto de presentar la demanda por parte de sus herederos, estaríamos frente a la situación de un acto administrativo que cobra firmeza o adquiere oponibilidad cuando han desaparecido sus fundamentos de hecho, es decir, un acto administrativo que en su caso ha decaído por la desaparición de uno de sus elementos, como es el del motivo o la causa, situación que según tiene dicho la corporación, no es causal de nulidad, por ser sobreviniente o posterior al nacimiento del acto administrativo, como tampoco objeto de una acción específica o declaración por parte de esta jurisdicción.

Su declaratoria o reconocimiento le compete a las autoridades administrativas encargadas de hacer cumplir el acto, sea de manera oficiosa o en virtud de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del mismo, en caso de que las autoridades competentes trataran de hacérselo cumplir».

(Sentencia de agosto 12 de 1999. Expediente 5500. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

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