Sentencia 5513 de agosto 17 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 5513

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto del año dos mil (2.000).

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurado por el ciudadano y abogado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 16 del 4 de noviembre de 1998, “Por el cual se fijan tarifas y se dictan otras disposiciones”, expedido por la junta directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes.

I. Antecedentes

a) Los hechos de la demanda.

Ellos son en síntesis, los siguientes: (fls. 45 a 52):

1. La Ley 30 de 1992, organizó el servicio público de educación superior con el fin de ajustarlo a los parámetros establecidos en la Constitución Política, disponiendo todo lo referente a principios, objetivos, programas académicos, la inspección y vigilancia de la educación, el régimen de matrículas y derechos educativos, entre otros temas inherentes al fomento de dicho servicio.

2. En ejercicio de facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 30 de 1992, se expidió el Decreto 1211 de junio 28 de 1993, mediante el cual se reestructuró el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, confiriendo a su junta directiva, entre otras, la función de “(...) Determinar las tarifas que el Icfes puede cobrar por concepto de servicios. El monto global de estas tarifas guardará directa correspondencia con los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los servicios prestados. En todo caso, el ajuste anual de las tarifas fijadas en la norma establecida, no podrá exceder el porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, fijado por el DANE (...)”.

3. Con ostensible desconocimiento de la norma transcrita, la junta directiva del Icfes, expidió el Acuerdo 16 de 4 de noviembre de 1998, en cuyo artículo 1º y parágrafo correspondiente, se establecieron unas tarifas para los eventos en que las instituciones de educación superior presenten a consideración del Icfes, programas de pregrado, especializaciones, maestrías y doctorados.

4. Los fundamentos técnicos que se expusieron ante la junta directiva del Icfes y que sirvieron de sustento para la aprobación de las referidas tarifas, no fueron los exigidos en el artículo 6º numeral 3º del Decreto 1211 de 1993, norma que para el efecto prevé una fórmula basada en dos variables: los gastos de operación del Icfes en relación con el servicio que presta a las entidades de educación superior, y la determinación de los costos de los programas de tecnificación de los servicios prestados.

Según consta en las actas 4 de 20 de agosto de 1998 y 5 de 30 de septiembre de 1998, las razones que se expusieron ante la junta directiva del Icfes, indicaron que la cuantificación de las tarifas se hacía teniendo en cuenta los costos de desplazamiento de los funcionarios del Icfes para verificar los programas y la información ofrecida por las entidades solicitantes, así como las deficiencias del presupuesto del instituto para realizar dichas visitas.

Lo anterior significa que no se conjugaron integralmente las variables de gastos con los costos de tecnificación de los servicios prestados; que se procedió a dar aprobación a unas tarifas con base en parciales informaciones sobre problemas operativos que carecen por completo de prueba de su cuantificación y de su relación con el “costo de los programas de tecnificación de los servicios prestados (...)” y de esta manera, “las tarifas que contiene el Acuerdo 16 de 1998, se encuentran falsamente motivadas desconociéndose radicalmente los perentorios límites jurídicos y técnicos establecidos en el Decreto 1211 de 1993”.

5. En el acuerdo acusado, parágrafo del artículo 1º y artículos 2º, 3º y 4º, se observa que la junta directiva del Icfes abordó materias reservadas por la Constitución al legislador, como es la referente a la modificación de códigos.

6. Adicionalmente, la junta directiva del Icfes abordó materias propias del Código Contencioso Administrativo, tales como las referentes a las autorizaciones para establecer procedimientos administrativos (art. 1º, par.), peticiones incompletas (art. 2º), complemento de información (art. 3º), limitaciones al derecho de petición (art. 4º), materias privativas del legislador, según expreso mandato del artículo 150 numeral 2º de la Constitución, y que no pueden ser objeto de facultades extraordinarias, según dispone el numeral 10 del mismo precepto constitucional.

7. La junta directiva del Icfes también actuó de manera incompetente y excedió los límites del artículo 6º, numeral 3º del Decreto 1211 de 1993, al establecer que “En ningún caso serán reembolsadas las sumas pagadas (...)” estableciendo un efecto especial para las tarifas canceladas por las instituciones de educación superior, cuando su facultad se limitaba a fijar la tarifa.

b) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El actor presenta las normas superiores que considera violadas con el acto acusado y expresa el concepto de la violación, en los términos que a continuación se sintetizan:

Primer cargo. Violación del principio de legalidad.

El artículo 1º del Acuerdo 16 de 1998, viola los artículos 3º, 4º, 121 y 123 inciso 2º, de la Constitución Política; el artículo 6º, numeral 30 del Decreto 1211 de 1993 y el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

La violación de las normas constitucionales citadas da lugar al desconocimiento integral del principio de legalidad, que sujeta la actividad de las autoridades públicas y el ejercicio de sus competencias a los parámetros establecidos en las normas superiores antes citadas. En la expedición del Acuerdo 16 de 1998 no se observaron dichos preceptos superiores, predominando la arbitrariedad de la administración ya que se observa una evidente extralimitación de la junta directiva del Icfes.

La violación del Decreto 1211 de 1993, en su artículo 6º numeral 3º, se verifica por cuanto el legislador al expedir el Decreto Extraordinario 1211 de 1993, diseñó para efectos de la determinación de las tarifas que el Icfes puede cobrar por concepto de sus servicios, la exigencia de que las mismas sólo pueden ser el producto de la combinación de dos variables previamente estructuradas y definidas por el Icfes, los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los servicios prestados.

Dichas variables debieron ser cuantificadas y determinadas previamente con el fin de establecer las tarifas; sin embargo, dicho marco jurídico no fue tenido en cuenta, pues la junta directiva del Icfes se sujetó exclusivamente a unos marcos no cuantificados de operación, insuficientes para sustentar el Acuerdo 16 de 1998, frente a los requisitos que para ese fin estableció el Decreto 1211 de 1993.

Segundo cargo. Incompetencia de la junta directiva del Icfes.

El parágrafo del artículo 1º y los artículos 2º, 3º y 4º del Acuerdo 16 de 1998, violaron los artículos 23, 113, 121, 123 inciso 2º y 150 numeral 2º de la Constitución Política y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha reiterado que dentro del marco de la Constitución de 1991, le pertenece exclusivamente al Congreso la facultad de modificar códigos, la cual ni siquiera por vía de facultades extraordinarias es transferible al Presidente de la República, menos aún, a las demás autoridades administrativas, pues se trata de un asunto reservado constitucionalmente al legislador. Sobre el particular trae a colación la sentencia C-252 de 1994 de la Corte Constitucional, (M.P. Drs. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell), y la sentencia de mayo 8 de 1997, de la Sección Primera del Consejo de Estado (C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola).

El Acuerdo 16 de 1.998, en el parágrafo 1º del artículo 1º y en los artículos 2º, 3º y 4º, contiene materias referidas a los procedimientos administrativos regulados en el Código Contencioso Administrativo, que estarían introduciendo modificaciones a dicha codificación, con desconocimiento de la reserva legal desarrollada en el artículo 150 numeral 2º de la Carta. En ese sentido, el parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 16 de 1998, desconoce en forma ostensible dicha reserva, cuando atribuye al Icfes la facultad de dictar procedimientos administrativos en lo atinente a comunicaciones y notificaciones de las decisiones adoptadas por el Icfes respecto de las solicitudes de autorización de programas.

A su turno el artículo 2º del acto acusado retama materias tratadas por el artículo 11 del Código Contencioso Administrativo, en lo que se refiere a peticiones incompletas, estableciendo modalidades y fijando efectos a las mismas, y el artículo 3º del mismo acto, se ocupa de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo, sobre solicitud de información o documentos adicionales a la petición, asuntos reservados al legislador. Finalmente, el artículo 4º del acuerdo demandado, limita el ejercicio del derecho de petición, determinando que éste sólo se puede ejercer dos veces al año, tratándose de solicitudes de programas de doctorados y maestrías o con el fin de informar programas de pregrado y especializaciones. De esta manera, se restringe por vía administrativa un derecho fundamental, con lo cual se desconoció abiertamente una disposición del texto constitucional.

Las mismas disposiciones atacadas, además de desconocer la reserva legal en materia de competencia, vulneran también otras disposiciones así: el parágrafo del artículo 1º, en cuanto dispone que “(...) en ningún caso serán reembolsadas las sumas pagadas (...)” desconoce el mandato perentorio del artículo 6º, numeral 3º del Decreto 1211 de 1993, disposición que solamente faculta al Icfes para fijar tarifas, pero nunca para regular lo referente al destino de las mismas, pues determinar si son reembolsables o no, es un aspecto propio del régimen de extinción de obligaciones consagrado en el Código Civil. Lo anterior, por cuanto la junta del Icfes retoma lo que de acuerdo con el artículo 1522 del Código Civil se denomina condonación de dolo futuro, para perdonárselo unilateralmente por vía administrativa, toda vez que así el Icfes incumpla sus obligaciones para con las instituciones de educación superior, de todas maneras se queda con los emolumentos pagados. Tal situación, además de configurar inconstitucionalidad por violación del artículo 150 numeral 2º, es ilógica frente al régimen de las obligaciones.

El mismo precepto, en cuanto establece “(...) el pago del servicio solicitado no crea derecho distinto, que el del estudio de la solicitud debidamente presentada y la comunicación del resultado (...)”, se ubica en la hipótesis del numeral anterior, ya que lo referente al pago hace parte del régimen previsto en el Código Civil, concretamente, en los artículos 1626 y 1627, que establecen el concepto y los efectos del pago de acuerdo con el tipo de obligaciones, previendo la última disposición en cita que: “(...) el pago se hará bajo todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligación sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes (...)”.

De acuerdo con la anterior exposición, concluye el actor aseverando que la junta directiva del Icfes, al expedir el acto acusado, desconoció la base jurídica de separación de poderes consagrada en los artículos 4º, 113, 121 y 123 inciso 2º, de la Carta; la atribución exclusiva y propia del Congreso de dictar códigos, establecida en el artículo 150 numeral 2º, fue retomada por el Icfes, usurpando atribuciones del legislador, respecto de los códigos Contencioso Administrativo y Civil.

c) Las razones de la defensa.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, actuando a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo los siguientes argumentos: (fls. 121 a 130).

1. El Decreto 1211 de 1993 —expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades previstas en la Ley 30 de 1992— otorgó competencia a la junta directiva del Icfes para determinar las tarifas que dicha entidad puede cobrar por la prestación de sus servicios. En ejercicio de tal facultad se expidió el Acuerdo 16 de 1998.

El actor parte de una errada interpretación del artículo 6º del citado decreto, puesto que de conformidad con el mismo, el monto de las tarifas globalmente considerado debe guardar correspondencia con los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los servicios prestados, lo que no implica el alcance que a tal precepto da el autor, en el sentido de entender que la tarifa debe ser el producto estrictamente matemático de dichos factores.

El equívoco del actor parte de que no toma en consideración las palabras “global” y “correspondencia” utilizadas en el ordinal 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de 1993, sin las cuales, el contenido semántico y jurídico del precepto es diferente.

2. El acto acusado respeta plenamente el principio de legalidad, toda vez que una norma de rango legal asigna competencia funcional a la junta directiva del Icfes, por lo que el cargo primero, en un sistema de justicia rogada caracterizado por la presunción de legalidad del acto administrativo, no está llamado a prosperar.

3. El cargo según el cual el Acuerdo 16 modificó o pretendió modificar los códigos Contencioso Administrativo y Civil, parte de una posición extremista inaplicable en un sistema jurídico en donde existen numerosos códigos, que conduciría a que en la práctica nunca se pudieran expedir actos administrativos de carácter general, toda vez que en la gran mayoría de los casos se hace referencia a aspectos mencionados en los códigos.

No es cierto que en el acuerdo impugnado se establezca un procedimiento administrativo, pues, el parágrafo del artículo 1º se limita a precisar que el pago del servicio no obliga al Icfes a registrar programas, sino a estudiar la documentación presentada y a tomar la decisión que legalmente corresponda.

Por su parte, el artículo 2º del acuerdo en discusión, reitera lo previsto en el artículo 11 del Código Contencioso Administrativo, refiriéndolo concretamente al Icfes; el artículo 3º, reitera lo previsto en el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, sobre archivo del expediente cuando en el término de dos meses no se da respuesta al requerimiento de información complementaria, sin perjuicio de que el interesado pueda presentar una nueva solicitud.

Finalmente, señala que el artículo 4º del acto impugnado, que establece unas fechas razonables para la recepción de documentos relacionados con programas académicos, es una norma dirigida a las instituciones de educación superior y no, al público en general.

Acudiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la posibilidad de que a través de leyes ordinarias y no necesariamente estatutarias, se puedan regular materias que no tengan que ver con el núcleo principal de los derechos fundamentales, manifiesta, así mismo, que se puede afirmar que a pesar de que los procedimientos administrativos deben ser desarrollados por la ley, el legislador no puede desarrollar en forma exhaustiva y casuística todos los aspectos relacionados con los mismos.

4. Considera que la sentencia de mayo 8 de 1997, de la Sección Primera del Consejo de Estado, a que hace referencia el demandante, es inaplicable frente a este caso, pues no puede entenderse que los cuatro artículos del Acuerdo 16 de 1998, constituyen un “cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico o sistemático”, o un “conjunto de normas que regulan de manera completa, metódica, sistemática y coordinada las instituciones contentivas de una rama del derecho”, que es como ha sido definido el vocablo “código” por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

d) La actuación surtida.

De conformidad con las normas del Código Contencioso Administrativo, a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del veintisiete (27) de mayo de 1999, se dispuso la admisión de la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional. (fls. 80 a 86).

Mediante proveído del dieciséis de septiembre de 1999, se abre a pruebas el proceso y se resuelve sobre las solicitadas por la parte actora. La entidad demandada no solicitó pruebas.

Por auto de ocho (8) de febrero de 2000, se corre traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para hacer uso del derecho que le confiere el inciso 2º del artículo 59 de la Ley 446 de 1998. Sólo la agencia fiscal hizo uso de este derecho.

II. El concepto del Ministerio Público

En el escrito que lo contiene, el señor procurador primero delegado ante esta corporación, refiriéndose al fondo del asunto, encuentra que los cargos impetrados tienen parcialmente vocación de prosperar, de acuerdo con las razones que a continuación se sintetizan:

1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de junio 28 de 1993, es claro que la junta directiva del Icfes es competente para determinar las tarifas que dicha institución puede cobrar por concepto de los servicios que presta. No obstante, para fijar las tarifas es indispensable que realice un estudio mediante el cual se precise cuáles son los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los servicios.

Lo anterior, por cuanto, si bien el precepto no establece que las tarifas sean el producto o resultado matemático de tales factores, conforme a la lectura de dicha norma, el monto global de las tarifas sí debe guardar correspondencia con las variables enunciadas, esto es, que sólo con fundamento en ellas se pueden señalar las tarifas.

De la lectura de los antecedentes del acuerdo impugnado, los cuales se concretan en las actas de la junta directiva del Icfes 4 de 20 de agosto de 1998 y 5 de 30 de septiembre del mismo año, se evidencia que para determinar el monto global de las tarifas allí fijadas, la junta directiva desconoció lo previsto en el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de 1993, pues no tuvo en cuenta los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los citados servicios.

Lo anterior se corrobora con la respuesta de la secretaría general del Icfes, frente a la insistencia del Consejo de Estado sobre la remisión de los estudios técnicos necesarios para la fijación de las tarifas, en la cual se aseveró:

“En respuesta a su oficio de la referencia radicado en el Icfes el 18 de octubre en el que solicita estudios técnicos que sirvieron de soporte para la fijación de unas tarifas, debo informarle que revisados los archivos del Icfes no se encontraron antecedentes administrativos diferentes a las actas 4 y 5 de 1998, remitidas en ocasión anterior” (fl. 139).

En este orden de ideas, en opinión del señor agente del Ministerio Público debe prosperar el primer cargo y, por consiguiente, estima procedente decretar la nulidad del artículo 1º del Acuerdo 16 de 1998, en cuanto señala las tarifas que deben sufragar las instituciones de educación superior que soliciten autorización de programas de doctorados y maestrías, o realicen notificación de programas de pregrado y especializaciones.

2. Con relación al segundo cargo, conforme al cual mediante el acto acusado se estarían regulando materias que son tratadas en el Código Contencioso Administrativo, luego de analizar las disposiciones sobre las que recae este cargo, opina la agencia fiscal que, conforme al artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, las entidades descentralizadas del orden nacional, entre otras, “deberán reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver (...)”; que, exceptuando lo referente a la fijación de tarifas, lo que hizo la junta del Icfes en el acuerdo cuestionado fue regular el trámite interno de las peticiones de autorización, notificación o información de programas académicos y que, en este sentido, no vulneró el Código Contencioso Administrativo.

Agrega que, la reproducción de normas legales, que en algunos casos se hace en el acuerdo demandado, tal como lo señaló la jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia de mayo 8 de 1997 proferida por la Sección Primera, no constituye, en principio, causal de nulidad de los actos administrativos, salvo que se trate de verdaderas codificaciones, situación que no se verifica en el presente caso, puesto que los cuatro artículos sobre los que recae este cargo simplemente regulan el trámite interno referente a peticiones de autorización, notificación o información de programas académicos.

Las previsiones contenidas en los preceptos acusados, dirigidas a establecer que la comunicación del resultado de las solicitudes se efectuará en los términos establecidos en la normatividad vigente y en los procedimientos que establezca el Icfes, o, la que dispone unas fechas determinadas para la recepción de documentación presentada por las instituciones de educación superior, constituyen desarrollo de la facultad de regular el trámite interno de las peticiones, así como reglamentación de la organización interna, con el propósito de cumplir de una manera más eficiente y adecuada con los deberes que le han sido encomendados al Icfes.

Finalmente, el hecho de pagar una tarifa correspondiente al servicio que presta el Icfes por el estudio de una solicitud y comunicación del resultado no implica la aprobación del programa, por lo que tampoco comparte la agencia fiscal la aseveración de que el Icfes se queda con los emolumentos, así no cumpla con su obligación.

Frente a un eventual incumplimiento de las obligaciones a cargo del Icfes, recuerda que de conformidad con el artículo 6º de la Carta, los servidores públicos son responsables por omisión de sus funciones. En este sentido, estima que el segundo cargo formulado por el actor no tiene vocación de prosperar.

IV. Consideraciones de la Sala

Como marco de referencia para el estudio de los cargos efectuados por el actor en desarrollo de la presente acción, se procede a realizar la confrontación entre el acto acusado y las normas que han sido citadas como sustento del mismo, así:

ACUERDO NÚMERO 016 DE 1998

(Noviembre 4)

“Por el cual se fijan tarifas y se dictan otras disposiciones”.

La junta directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes,

en uso de sus atribuciones legales y estatutarias,

Considerando:

Que las solicitudes de autorización formuladas por las universidades, instituciones universitarias y las escuelas tecnológicas, según el artículo 21 de la Ley 30 de 1992, para el ofrecimiento de programas de doctorado y para la creación de programas de maestrías, dirigidas al Ministro de Educación Nacional, deben ser presentadas al lcfes en los términos y condiciones establecidos en los decretos 836 de 1994, 2791 de 1994, 1475 de 1996 y demás normas concordantes;

Que la notificación o información de los programas de pregrado y especializaciones que pretendan ofrecer las instituciones de educación superior, debe hacerse al Ministro de Educación Nacional por intermedio del Icfes, en los términos y requisitos establecidos en los decretos 1403 de 1993, 836 de 1994, 1225 de 1996 y demás normas concordantes;

Que en los procesos de notificación o información de los programas de pregrado y especializaciones, así como en los de autorización de programas de maestrías, el Icfes ha venido incurriendo en una serie de gastos relacionados con los procedimientos señalados para los respectivos efectos, los cuales deben ser sufragados por las instituciones de educación superior;

Que se hace necesario racionalizar los períodos de recepción de las solicitudes de autorización de programas académicos de doctorados y maestrías, así como los procesos de notificación o información de los demás programas académicos con el fin de mejorar la prestación del servicio;

Que es facultad de la junta directiva del Icfes, fijar las tarifas por concepto de los servicios que presta el instituto, según lo establece el numeral 3º del artículo 6º, del Decreto 1211 de 1993,

ACUERDA:

ART. 1º—Las instituciones de educación superior que formulen solicitudes de autorización de programas académicos de doctorados y maestrías y que efectúen la notificación o información de programas académicos de pregrados y especializaciones deben pagar las siguientes tarifas.

Notificación de programas de pregrado y especializaciones 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Notificación por extensión de programas de pregrados y especializaciones 10 salarios mínimos legales vigentes.

Autorización de los programas de doctorados y maestrías 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes

Las solicitudes se entregarán y radicarán con la oficina de correspondencia del Icfes, acompañadas del recibo de consignación del Banco de Colombia, sucursal Las Aguas, cuenta 1132- 8956279, o en cualquier otra señalada por el instituto, que acredite el pago del servicio correspondiente.

PAR.—El pago del servicio solicitado no crea derecho distinto, que el del estudio de la solicitud debidamente presentado y la comunicación del resultado, dentro de los términos establecidos con la normatividad vigente y en los procedimientos que establezca el Icfes.

En ningún caso serán reembolsados las sumas pagadas.

ART. 2º—En el evento que un programa académico de pregrado o postgrado, no cumpla en la información requerida, establecida, sea coherente o no pertinente, será devuelto y si la institución persiste en notificarlo o informarlo, tendrá que cumplir nuevamente el procedimiento indicado en el artículo anterior.

ART. 3º—Cuando a una institución se le solicite información complementaria al programa notificado o informado y no cumpla con las condiciones de calidad y cantidad de información requerida o sea posterior al término establecido en el Código Contencioso administrativo (2 meses), deberá iniciar nuevamente el procedimiento, si lo desea.

ART. 4º—Para los efectos de la recepción de la documentación para la notificación de programas se establecen las siguientes fechas:

Del 1º de febrero al 15 de marzo, del 1º de agosto al 15 de septiembre de cada año.

ART. 5º—El presente acuerdo tiene efecto a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.

El acuerdo transcrito constituye el acto acusado, cuyo contenido salvo los apartes no destacados, ha sido objeto de impugnación

A su turno, el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de 1993, citado como norma fuente del acto acusado, precepto que consagra las instituciones de la junta directiva del Icfes, es del siguiente tenor literal:

DECRETO NÚMERO 1211 DE 1993

(Junio 28)

Por el cual se reesctructura el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes y se expide su estatuto básico,

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 142 de la Ley 30 de 1992,

DECRETA:

“ART. 6º—Son funciones de la junta directiva del Icfes, además de las señaladas en los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968 y 41 de la Ley 30 de 1992, las siguientes:

1. (...).

2. (...).

3. Determinar las tarifas que el Icfes puede cobrar por concepto de servicios. El monto global de estas tarifas guardará directa correspondencia con los gastos de operación y el costo de los programas de tecnificación de los servicios prestados. en todo caso, el ajuste anual de las tarifas fijadas en la forma establecida, no podrán exceder el porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, fijado por el DANE .

4. (...)”.

En cuanto a la solicitud de la nulidad del Acuerdo 16 de noviembre 4 de 1998, expedido por la junta directiva del Icfes, en uso de facultades conferidas por el artículo 6º, numeral 3º del Decreto 1211 de 1993,cabe anotar en primer término, que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia del 6 de octubre de 1999, en virtud de considerar que:

“El Congreso, en el caso específico que se analiza, al otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, no incluyó expresamente la competencia para que éste, en calidad de legislador extraordinario, le atribuyera a la junta directiva del Icfes la función, de determinar las tasas que esa entidad puede cobrar por la prestación de los servicios a su cargo, pues no cumplió ninguna de los presupuestos consagrados para el efecto en el artículo 338 superior”. (1)

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-743 de octubre 6 de 1999. M. P. Dr. Fabio Morón Díaz.

La declaratoria emanada de la Corte Constitucional, conlleva la pérdida de ejecutoria del acto acusado, por extinción de sus fundamentos de derecho. Sin embargo, acogiendo la tesis sentada por la Sala Plena en decisión de fecha 14 de enero de 1991 (exp. S-157, C. P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla), se procederá al examen de fondo de dicho acto en atención a los efectos que pudo causar durante el lapso de su vigencia.

Sobre el aspecto anterior, resulta, además, necesario precisar por la Sala que, en estricto sentido, con respecto al Acuerdo 16 de noviembre 4 de 1998, en la medida en que se decretó la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de 1993, desapareció el fundamento derecho del mencionado acto administrativo, lo cual impone precisar que se produjo el decaimiento de tal acto.

Lo anterior, toda vez que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo incluye la circunstancia en comento, dentro de los eventos que producen la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo. El precepto es del siguiente tenor literal:

“ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza obligatoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia”.

Sobre el particular la Sala estima ilustrativo traer a colación, por su pertinencia en el presente caso, las consideraciones recientemente esbozadas por esta misma sección en torno a la procedencia del estudio de legalidad de en acto administrativo que, para la fecha de adoptar la decisión de mérito, ha desaparecido del mundo jurídico en, virtud de operar su decaimiento, así:

“La doctrina ha denominado la causal 2, decaimiento del acto y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del Código Contenciosos Administrativo establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 “las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes (...)” y que a juicio de la Sala sólo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos.

Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación (2) ,que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

(2) Auto de fecha junio 28 de 1996. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 12005. Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta sección en providencia de fecha junio 15 de 1992 (3) , pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

(3) Sección Primera. Expediente 1948. C.P. Miguel González Rodríguez.

Si bien es cierto que en relación con la Resolución 145 aquí demandada, la junta central de contadores no podrá darle efectos a partir del 4 de noviembre de 1999, en razón del fallo que declaró nulo el aparte del artículo 1º del Decreto 1510 de 1998 que obligaba a la práctica de pruebas de conocimiento como requisito para la obtención de la tarjeta profesional de contador público, ello no implica que la jurisdicción deba abstenerse de conocer del examen de legalidad de tal acto administrativo bajo la argumentación de que el mencionado acto no está produciendo efectos, desde la fecha indicada, como consecuencia del decaimiento que sufrió a lo largo de este proceso.

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido uno de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

Al efecto, son tres los conceptos que deben analizarse en este acápite a fin de dilucidar el tema: eficacia del acto administrativo, validez del acto administrativo y fuerza ejecutoria del mismo.

La validez del acto administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de la publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la publicación.

De otro lado, la tendencia del acto administrativo a producir sus efectos, ha hecho que “especialmente dentro de la doctrina española, que tales actos, como resultado de la presunción de su legitimidad, son ejecutivos y ejecutorios”. (4)

(4) Héctor Estola. Compendio de Derecho Administrativo Volumen I.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita al hecho de la producción de efectos jurídicos, aún en contra de la voluntad del administrado, según lo establece el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, pues se presume su legitimidad hasta tanto exista un pronunciamiento judicial que decrete su nulidad.

La posibilidad de la acción directa coercitiva, y que se justifica en la medida de que es el medio para asegurar su cumplimiento es un privilegio de la administración, frente a los administrados, “ya que goza de la llamada acción de oficio” o “acción directa”, a diferencia de los particulares que tiene que recurrir a las autoridades para hacer defender sus derechos” (5) depende de la presunción de legalidad del acto administrativo y de su firmeza. (6)

(5) Obra citada.

(6) Consejo de Estado, Secc. Primera. Sent. ago. 3/00. Exp. 5722. Consejera Ponente. Dra. Olga Inés Navarrete Barerro.

Como corolario de la jurisprudencia sostenida por esta corporación y dentro de la perspectiva del marco legal transcrito al inicio del presente acápite, procede la Sala al análisis de los cargos impetrados por el demandante, así:

1. Cargo primero: (Frente al art. 1º del acuerdo 16/98): Violación de las normas Superiores en que debería fundarse el Acuerdo 16 de noviembre 4 de 1998 de la junta directiva del Icfes.

El núcleo principal de este cargo se hace consistir en la tesis de inobservancia del principio de legalidad, en virtud de incumplimiento de las exigencias consagradas en el artículo 6º, numeral 3º del Decreto 1211 de 1993, para efectos del señalamiento de las tarifas objeto de regulación por el artículo 1º del acuerdo acusado.

La confrontación del acto acusado, en, el precepto a través del cual se fijan tarifas a las instituciones de educación superior, por concepto de estudios de programas académicos de doctorados, maestrías y otros servicios prestados por el Icfes, (art. 1º) y la norma en que se sustenta la materialización de dicha atribución, (D. 1211/93, art. 6º, num. 3º) permite inferir dos consecuencias: de un lado, que el Presidente de República, haciendo uso de facultades consignadas en la Ley 30 de 1992, facultó a la Junta Directiva del Icfes para fijar las tarifas correspondientes a los servicios que presta a las instituciones educación superior.

En segundo lugar, que la adopción y fijación de dichas tarifas debía obedecer a unos parámetros expresamente determinados en la norma superior a cuyo amparo procedió la creación e imposición de dichas tarifas.

Dentro del anterior enfoque, es claro que habiendo definido el Decreto-Ley 1211 de 1993 las bases o lineamientos dentro de los cuales debía actuar la autoridad administrativa para el señalamiento de las tarifas por los servicios que presta a las instituciones de educación superior, forzoso es concluir que como el acto acusado, según consta en los antecedentes remitidos por la entidad, no se soportó en la presencia de estudios previos que correlacionaran las variables fijadas por la norma de autorización, infringió las reglas a las que debía atenerse para establecer tales costos, por consiguiente, desconoció el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 1211 de 1993.

Consta en el expediente que, frente a la ausencia de estudios serios que obraran como antecedentes administrativos del acuerdo 16 acusado, puesto que no aparece evidencia de ellos en las actas de la junta directiva en las cuales se presentó y aprobó el acuerdo que adoptó tales tarifas, el despacho de la consejera conductora del presente negocio insistió ante el Icfes, mediante auto de 16 de septiembre de 1999, por la remisión de los análisis y estudios que cuantificaran los costos de operación del instituto por el ejercicio de las funciones relativas a la evaluación de los programas académicos sometidos a su autorización, así como los inherentes a la realización de los programas de tecnificación de sus servicios. La respuesta emanada del Icfes confirmó la ausencia de los mismos.

En defensa del acto, en cuanto hace a la fijación de las tarifas, se ha señalado que la norma fuente no dispone que la tarifa sea el producto matemático de las variables gastos de operación y costos de tecnificación, que basta que dichas tarifas guarden relación con los citados factores. Sin embargo, lo que advierte la Sala es que ni los actos acusados, ni sus antecedentes, ofrecen una perspectiva de cómo las tarifas que se adoptan guardan relación con los presupuestos consagrados en la norma en que se sustenta, sin cuya aplicación, por consiguiente, no era posible el señalamiento de las mismas.

En efecto, consta en las actas de junta directiva del Icfes, números 4 de agosto 20 de 1998 y 5 de septiembre 30 del mismo año, las cuales ha dicho la entidad que son los únicos, antecedentes administrativos del Acuerdo 16 de 4 de noviembre de 1998, cuestionado en el sub lite, que el secretario general del instituto presentó a consideración del organismo directivo un proyecto de acuerdo mediante el cual se consagran revisión de programas de posgrado y notificación de los de pregrado sometidos por las instituciones privadas y oficiales de educación, exponiendo que el presupuesto de la entidad resulta insuficiente para hacer visitas; posteriormente, en la siguiente sesión, el mismo funcionario informó que el cobro pecuniario se hizo teniendo en cuenta los costos de desplazamiento de los funcionarios para la realización de las visitas.

Se echa de menos allí que tratándose de decisiones en materia tarifaria, que obviamente conllevan una afectación para las instituciones que son sujetos pasivos de las mismas, no se soporte el acto en los estudios de evaluación y cuantificación de los costos en que incurre la entidad, como en los gastos requeridos para proveer a la tecnificación y eficiencia de los servicios.

Es a todas luces claro que si bien, en virtud del Decreto-Ley 1211 de 1993, la autoridad administrativa fue investida de competencia funcional para imponer las referidas tarifas a los usuarios de determinados servicios, tal facultad no poseía carácter discrecional sino reglado, por manera que su ejercicio ha debido sujetarse estrictamente a los fundamentos técnicos y operativos exigidos en la norma superior.

En reiteradas ocasiones esta corporación ha aludido al principio de legalidad como piedra angular en la fijación de tasas o tarifas por concepto de servicios, conforme al cual es menester que dichas tarifas se determinen conforme al sistema o método previamente establecido para su definición de dichos costos. Basta traer a colación la sentencia de 4 de junio de 1998, proferida por esta misma Sala, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, oportunidad en la cual en punto a la imperiosidad de fijar las tarifas con fundamento a los parámetros que establecen el sistema y método para su determinación, se dijo:

“(...) Igualmente, todo indica que la adopción o fijación de las tasas en cuestión no obedecía a metodología ni parámetro algunos, y menos a las directrices que sobre el particular se establecen en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, que atrás se transcribió, ya que nada se dice al respecto en los actos acusados ni en sus antecedentes administrativos, con lo cual se patentiza la violación en las disposiciones invocadas en lo que tiene que ver con dichas tasas”.

Esa misma situación se predica frente al acto acusado, en lo que hace referencia al artículo 1º, mediante el cual se fijaron las tarifas a cargo de las instituciones de educación superior, pues, como ha quedado claro, se puede apreciar de la simple confrontación de dicho precepto y sus antecedentes administrativos, con la norma que facultó el señalamiento de las tarifas y que se invoca como infringida, la prosperidad del cargo que en este sentido ha esbozado el actor, y que implicará decretar la nulidad del artículo 1º del Acuerdo 16 de 1998, salvo el parágrafo de tal precepto.

2. Segundo Cargo. Incompetencia de la junta directiva del Icfes para expedir normas relacionadas con procedimientos administrativos. (Cargo efectuado frente al parágrafo del art. 1º y a los arts. 2º, 3º y 4º del acuerdo 16/98)

En síntesis, se sustenta este cargo en el señalamiento de que los preceptos enunciados se refieren a materias que son tratadas en el Código Contencioso Administrativo, o que son propias del régimen de las obligaciones previsto en el ordenamiento civil colombiano.

Para la Sala, el detallado análisis que sobre cada una de las disposiciones en cita ha realizado el señor agente delegado del Ministerio Público, es suficiente para concluir la inexistencia de modificación alguna a los referidos códigos o de creación de codificaciones.

En efecto, de la lectura de las disposiciones afectadas por este cargo, se colige que resulta indudable que la simple regulación interna de los procedimientos, con miras a la organización de la dependencia y por supuesto, a la optimización de los servicios que le competen, redunda en beneficio de los usuarios de tales servicios y no supone quebrantamiento del orden jurídico superior.

Tal aseveración extrema conduciría por ejemplo a impedir que las entidades puedan establecer turnos o días especiales para la atención de consultas, otros para la organización de servicios de correspondencia y archivo, para la realización de visitas, en fin, para la organización de su estructura de servicios en forma acorde con la necesidad de racionalización de los mismos.

Precisamente a tal tipo de concepción obedecen las disposiciones que soportan el cargo analizado, cuya simple lectura permite evidenciar su alcance, el cual se circunscribe a regulaciones de trámites internos, y por supuesto, distan mucho de corresponder al “cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático” que define la existencia de una codificación.

De lo anterior se colige la inexistencia de asidero jurídico alguno que se traduzca en la prosperidad de este cargo, por cuanto no se desvirtúa la presunción de legalidad de las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 1º y en los artículos 2º, 3º y 4º del Acuerdo 16 de diciembre 4 de 1998 proferido por la junta directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRÉTASE la nulidad del artículo 1º del Acuerdo 16 de noviembre 4 de 1998 proferido por la junta directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, excluido el parágrafo de dicho artículo.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en la Sala de diecisiete de agosto del año dos mil.

Magistrados: Juan Alberto Polo Figueroa, presidente—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Ines Navarrete Barrero—Manuel S. Urueta Ayola.

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