Sentencia 5517 de diciembre 1º de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

IMPUGNACIÓN DEL REMATE

COMO ACTO PROCESAL Y COMO ACTO SUSTANTIVO

Ref.: Expediente número 5517

Magistrado Ponente:

Dr. José Fernando Ramírez Gómez

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado Julio César Uribe Acosta contra la sentencia de 18 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, dentro del proceso ordinario promovido por los señores Hernando Pabón Castro y María Soledad Afanador de Pabón contra el recurrente y la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”.

Antecedentes

1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió, previo reparto, al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, D.C., los aludidos demandantes convocaron a los también mencionados demandados, a proceso ordinario de mayor cuantía para que, una vez surtidos los trámites de rigor, se declarara la nulidad absoluta, o en subsidio la relativa, del contrato de compraventa celebrado entre Pabón Castro y Afanador de Pabón, como vendedores, y Uribe Acosta, como comprador, en diligencia de remate llevada a cabo el 17 de noviembre de 1983 en el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., dentro del proceso ejecutivo hipotecario seguido por la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar” contra los aquí demandantes, respecto del inmueble identificado en el hecho primero de la demanda.

Solicitan, consecuentemente, que las cosas vuelvan a su estado anterior, para lo cual el demandado Uribe Acosta debe restituir el inmueble a los demandantes y pagar los frutos civiles con intereses moratorios y ajuste monetario.

2. Tras aludir a los antecedentes del proceso ejecutivo hipotecario, los demandantes exponen como supuesto fáctico de las anteriores pretensiones, que mediante auto de 13 de octubre de 1983, el juzgado de conocimiento señaló las 9 a. m. del 17 de noviembre de la misma anualidad, para llevar a cabo el remate del inmueble hipotecado; empero, un día antes de la diligencia “se presentó personalmente ante el juzgado, un memorial suscrito tanto por los demandados como por el apoderado de la parte demandante” en el cual se solicitó “la suspensión de las diligencias hasta el 30 de noviembre de 1983”, dado que las partes “adelantan conversaciones tendientes a perfeccionar una transacción”.

Pese a lo anterior, agregan, el juzgado de conocimiento llevó a cabo la subasta, oyendo y admitiendo la oferta del demandado Julio César Uribe Acosta, no obstante haber advertido el secretario, dentro de la misma diligencia, la existencia de la solicitud de suspensión, de la que se dio traslado al tercero postor, quien en virtud de tal circunstancia manifestó el deseo de participar en la subasta y hacer postura, pues en su opinión, “ese memorial… no podía ser atendido por el juzgado”; además, argumentó ser ajeno a la relación procesal y al interés de las partes en ella involucradas.

Las razones aducidas por el tercero, único licitante y sin derecho a intervenir en la secuela del proceso, fueron acogidas por el funcionario de conocimiento, razón por la cual el remate se llevó a cabo y el derecho de dominio sobre el bien objeto de la subasta se adjudicó finalmente a Uribe Acosta, por la suma de $ 4.800.000, sin la presencia de las partes y de ningún otro postor, porque, en relación con las primeras, confiaron que su voluntad sería acogida por el juez y, respecto de los segundos, porque probablemente tuvieron conocimiento de la solicitud de suspensión y resolvieron no presentarse.

Añaden, finalmente, que el remate fue aprobado el 16 de febrero de 1987, para, seguidamente, practicar la liquidación, pagar el crédito al ejecutante y terminar normalmente el proceso.

3. Notificados los demandados del auto admisorio de la demanda, cada uno de ellos, separadamente, se opuso expresamente a todas las pretensiones deducidas, fundamentalmente porque el punto toral de la discusión, esto es, lo relativo a la solicitud de suspensión del proceso ejecutivo hipotecario y sus consecuencias, fue elucidado definitivamente en el marco del mismo expediente, a propósito de la nulidad procesal planteada por los demandantes, razón por la cual esos hechos no pueden servir de fundamento a la nulidad sustancial perseguida, pues ninguno de ellos hace alusión a la falta de capacidad, ausencia de consentimiento o ilicitud en el objeto o en la causa (fls. 42 a 44 y 52 a 56, C-1).

Con base en lo anterior, la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”, opuso a las pretensiones la excepción perentoria de “carencia de causa” y formuló, además, la de falta de “legitimación pasiva” e “inexistencia de demanda”. La primera, porque la pretensión se dirige a la nulidad (absoluta o relativa) de un contrato de compraventa celebrado entre Pabón Castro y Afanador de Pabón, como vendedores, y Uribe Acosta, como comprador, en el cual, como es apenas obvio, no fue parte, sino simplemente acreedora de los otrora ejecutados (hoy demandantes), quienes forzosamente solucionaron su crédito; y la segunda, porque no aparece en el texto del libelo pretensión encaminada a lograr declaraciones o condenas judiciales en su contra.

El demandado Uribe Acosta formuló, por su lado, con relación a la pretensión subsidiaria (nulidad relativa), la excepción de prescripción, toda vez que en el supuesto de configurarse el vicio, la diligencia de remate se llevó a cabo hace más de cuatro años, término suficiente para que haya operado ese fenómeno jurídico (C.C., art. 1750).

4. Simultáneamente con la contestación de la demanda, la persona jurídica demandada evocó los mismos hechos que presentó para sustentar las excepciones perentorias de falta de legitimación pasiva e inexistencia de demanda, con el fin de solicitar la revocatoria parcial del auto admisorio de la demanda y, por ende, su inadmisión en lo que a ella respecta, para que se le desvincule de la relación procesal.

El juzgado de conocimiento, mediante providencia de 23 de mayo de 1990 (fl. 61, C-1), no accedió a la anterior petición argumentando que el contrato de compraventa cuya nulidad se impetra, se llevó a cabo a petición de Granahorrar, quien recibió el producto de la subasta, razón por la cual el llamamiento que se le hizo para integrar la litis se ajusta a derecho, porque la sentencia a dictar puede afectar sus intereses patrimoniales.

5. La primera instancia culminó con sentencia de 11 de mayo de 1992 (fls. 113 a 128, C-1), favorable a la parte actora en cuanto accedió a la pretensión subsidiaria de nulidad relativa del contrato de compraventa, lo mismo que a las declaraciones y condenas consecuentes; negó la excepción de prescripción que el demandado Uribe Acosta formuló contra esa precisa pretensión, a quien, a su vez, condenó, como secuela del aniquilamiento de la venta forzada, a cumplir en favor de Pabón Castro y Afanador de Pabón, las siguientes prestaciones: a) la restitución del inmueble materia de la compraventa, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; b) pagar la suma de $ 22.680.000 que corresponde a los frutos producidos por el inmueble, junto con la corrección monetaria e intereses legales; y, c) pagar el 80% de las costas procesales. A su turno, condenó a los demandantes a pagar reajustadas, al precitado demandado, las siguientes cantidades de dinero, con los intereses legales, previa las compensaciones a que haya lugar: a) el precio del remate de $ 4.800.000, cuyo pago, según se dice, éste hizo a Granahorrar; b) $ 2.399.200 que corresponde a las mejoras plantadas en el inmueble; y, c) las costas del proceso en el equivalente a un 20%.

En relación con la demandada corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”, encontró fundada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva, razón por la cual la absolvió “de las peticiones de la demanda”, fundamentalmente porque no fue parte en el contrato de compraventa declarado nulo y porque no se dirigió pretensión alguna contra ella. Sin embargo, en relación con el pago que ella recibió, producto de la venta pública, expuso que éste era plenamente válido, así se hubiere realizado por un tercero (el rematante) sin el consentimiento de los deudores (ejecutados), y aún contra la voluntad de estos (C.C., art. 1630). Indicó por lo anterior que la nulidad del remate no puede afectar la validez de esa cancelación como tampoco la cadena de pagos y obligaciones subsiguientes, menos cuando tuvo la virtualidad de extinguir la obligación hipotecaria.

6. Apelada la precedente decisión por el demandado Julio Cesar Uribe Acosta, el tribunal, mediante sentencia de 18 de agosto de 1994 (fls. 31 a 57, C-3), la reformó parcialmente en cuanto sustituyó la declaración de nulidad relativa del contrato de compraventa, por la de nulidad absoluta; revocó, por tanto, el numeral que declaró no probada la excepción de prescripción de la pretensión subsidiaria y la confirmó en todo lo demás, con las siguientes salvedades: extendió la condena al pago de frutos a la fecha del fallo, siguiendo los lineamientos del dictamen pericial, excluyendo la corrección monetaria e intereses legales, toda vez que al tratarse de prestaciones periódicas, tales accesorios no son procedentes, y aclaró que el 20% de las costas a cargo de los demandantes (el 80% corresponde pagarlas al demandado), lo es a favor de la persona jurídica absuelta.

Inconforme el demandado apelante con la sentencia del ad quem, interpuso el recurso extraordinario de casación de cuyo estudio hoy se ocupa la Corte.

La sentencia impugnada

1. Después de referirse a los antecedentes del litigio y explicar que no hay causal capaz de invalidar lo actuado, el tribunal se dio a la tarea de indicar con apoyo en jurisprudencia de esta corporación, la naturaleza híbrida de las ventas realizadas en pública subasta, vale decir, como diligencia procesal y como acto sustancial, a partir de lo cual resaltó que el remate puede estar afectado de nulidad correlativamente a como se catalogue el acto enjuiciado. En efecto, si se mira desde la perspectiva de las ritualidades exigidas en el procedimiento para realizar la subasta, se trata, a no dudarlo, de una nulidad procesal que debe alegarse al interior del proceso; pero si el vicio es de naturaleza sustancial por faltar algunos de los elementos esenciales para su existencia, en consideración a su origen y a la calidad o estado de los contratantes, la cuestión debe dirimirse del mismo modo que las demás relaciones contractuales.

2. Superado el anterior planteamiento, el sentenciador de segunda instancia desechó toda discusión en torno a la validez formal del proceso ejecutivo con título hipotecario, y a la diligencia de remate como acto procesal allí realizado. Concretamente estimó que lo relativo a la solicitud de suspensión elevada un día antes de la fecha programada para la subasta, quedó resuelto en el marco de dicho proceso, de manera errada en su concepto. Advirtió, por tal razón, que la decisión a tomar versa exclusivamente sobre la venta mediante remate “como acto civil sustantivo” (fl. 42, C-3), para cuyo estudio no se debe prescindir del análisis acerca de la “viabilidad de la solicitud de suspensión... toda vez que ello tiene incidencia directa y determinante sobre el aspecto sustancial de la subasta, lo cual... constituye la parte medular de este juicio de naturaleza declarativa” (fl. 44, ib.).

3. El Tribunal puntualizó que como la pretensión de nulidad recae sobre un acto civil sustantivo, no sobre uno de carácter procedimental, la relación jurídica procesal se establece adecuadamente entre el que fuera dueño del bien subastado (vendedor), representado por el juez, y el comprador o rematante. De ahí que no obstante haberse dirigido la demanda contra la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”—entidad que fuera ejecutante en el juicio compulsivo donde tuvo lugar la venta pública—, la defensa de falta de legitimación en causa pasiva por ella formulada haya salido airosa, “sin que la decisión al respecto fuera materia de alzada” (fls. 37 y 38, C-3). Concluye, por tanto, que al haberse satisfecho al ejecutante su acreencia y no siendo legítimo contradictor en el proceso, no existe posibilidad alguna para ordenarle reintegrar lo que recibió del producto de la subasta.

Para llegar a esa conclusión el ad quem hace la siguiente distinción en relación con el pago: el realizado por el rematante en cumplimiento de la obligación que dimana del contrato de compraventa; y el que efectúa coercitivamente el ejecutado a su acreedor demandante. Aunque acepta que el segundo pago es consecuencia del primero, dice, sin embargo, que son distintos, inconfundibles, independientes entre sí, porque si desde el punto de vista sustancial la venta es nula, el pago está inficionado del vicio, mas no así la solución forzada que el ejecutado hace a su acreedor, dada la referida independencia (fls. 53 y 54, ib.). Por tal razón, los vendedores —ejecutados— deben restituir al rematante —demandado— el precio de la subasta.

4. Refiriéndose al punto neurálgico del debate, el sentenciador de segunda instancia expuso que el procedimiento civil está impregnado de los principios dispositivo e inquisitivo, según la iniciativa para realizar los actos procesales provenga de las partes, de consuno o separadamente, o del funcionario que dirige el proceso. En efecto, entre otras actuaciones procesales, la ley reserva al ejecutante la facultad para pedir el remate de un bien (CPC., art. 523), a las partes para solicitar la suspensión del proceso por tiempo determinado (art. 170-3, ib.) y al juez para impulsarlo oficiosamente cuando no se requiere necesariamente la intervención de ellas (art. 37-1, ejusdem).

Agrega, que la iniciativa para impetrar el remate de un bien, es un acto procesal reservado por la ley al ejecutante (CPC, art. 523), y la solicitud de suspensión voluntaria de un proceso civil es una actividad atribuida exclusivamente a las partes, de consuno (art. 170-3, ib.), petición esta última que bien puede presentarse en los procesos compulsivos antes de la diligencia de remate, sin necesidad de constituir para el efecto un mandatario judicial, pues, según el ad quem, “tal manifestación no entraña de ninguna manera contención o disputa, que a ello equivale litigar, sino todo lo contrario, esto es, una pausa en la contienda procesal” (fl. 44, C-3).

Por consiguiente, si a la venta en pública subasta se arriba por petición del acreedor-ejecutante y éste, antes de realizarse la diligencia, solicita conjuntamente con los ejecutados la suspensión del proceso, el juez no puede llevar a cabo el remate en atención, de acuerdo con lo razonado, “a lo idóneo de su pedimento, acompasado con la ley, con la lógica y la equidad misma” (fl. 46, C-3), so pena de contrariar la voluntad de las partes expresamente manifestada en tal sentido y de “generar nulidad sustancial de la venta como contrato, lo cual legitima a los damnificados para pedir que así se declare por la jurisdicción” (fl. 47, ib.).

En ese orden de ideas, añade el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 1741 del Código Civil, la facultad del juez para representar al vendedor-tradente (deudor), en las ventas forzadas dimana de la voluntad del acreedor, vale decir, cuando así lo quiere éste; por tanto, si ella falta, el funcionario judicial no es, entonces, el “representante del tradente y en tales condiciones no puede suplir la voluntad de éste para negociar en su nombre” (fl. 48, C-3). Esa voluntad la echó de menos en el caso concreto ya que el acreedor Granahorrar solicitó conjuntamente con los ejecutados, antes de llevarse a cabo la subasta, la suspensión del proceso ejecutivo, razón por la que “no puede tomarse en sana lógica la declaración de venta del funcionario como la expresión del consentimiento del vendedor” (fl. 49, C-3).

Así las cosas, concluye, como el contrato de compraventa no contó con el asentimiento expreso de las partes para que se repute perfecto (C.C., art. 1857), el negocio no produce ningún efecto, no nace a la vida jurídica, pues la falta de consentimiento es la nada, según doctrina que cita, y la nada no podría producir ni derecho ni obligación. La ausencia absoluta de consentimiento determina la inexistencia del negocio jurídico, que en Colombia por falta de regulación positiva conduce a la nulidad absoluta, tal como lo ha reiterado la Corte.

El recurso de casación

Tres cargos formula el recurrente contra la sentencia acabada de extractar, fundados todos en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. De ellos, el primero y el tercero, se despacharán al final conjuntamente por estar relacionados entre sí.

Cargo segundo

1. En este cargo se enjuicia la sentencia del tribunal por haber infringido directamente los artículos 2º de la Ley 50 de 1936, 1502, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, por indebida aplicación; 741, inciso 3º, 1505, 1602 y 1603, ibídem, 845, 846, 851, 853, 857 y 860 del Código de Comercio, todos por falta de aplicación.

2. Empieza el censor, para desarrollar el cargo, diciendo que en el caso de autos es cuestión medular, decisiva y definitiva el alcance jurídico que pueda atribuírsele al memorial de suspensión del remate y a la negativa del juez de la ejecución en decretar lo solicitado. Advierte que ese acontecimiento tuvo doble calificación jurisdiccional al interior del proceso ejecutivo, primero mediante la interposición de los recursos ordinarios de reposición y apelación y, segundo, como incidente de nulidad, lo cual pone de manifiesto que en este proceso resulta extraño examinar si fueron o no acertadas tales decisiones, razón por la que no se detiene a rebatir los argumentos que a propósito fueron expuestos por el tribunal.

Considera, a partir de lo anterior, que al ser inmodificables las decisiones adoptadas en el proceso ejecutivo hipotecario, la expresión de voluntad contenida en el aludido memorial quedó por fuera del proceso, vale decir, como si la solicitud de suspensión de la diligencia de remate no hubiera sido presentada. Por esta razón, agrega, el director del proceso conservó su competencia y la aptitud legal para de inmediato realizar la subasta, pues la situación hubiese sido distinta si admitida la suspensión, el funcionario hubiere llevado a cabo la almoneda en cuyo evento habría usurpado jurisdicción y el remate viciado de nulidad, no sólo desde el punto de vista procesal, sino también sustancial, caso en el cual se podría hablar de la ausencia de voluntad en los ejecutados para llevar a cabo la venta, precisamente porque el juez carecía de la facultad para representarlos.

3. Con todo, prosigue el censor, el tribunal encontró en la solicitud de suspensión base suficiente para deducir, que ni en el ejecutante ni en los ejecutados, hubo voluntad para celebrar el contrato de compraventa contenido en el remate, es decir, faltó el elemento esencial del consentimiento (CC., arts. 1502 y 1857), pero a su juicio ese ingrediente nada tiene que ver en relación con el acreedor hipotecario para la perfección del contrato y, respecto del deudor, propietario del bien, resulta irrelevante en el momento de llevarse a cabo la subasta.

3.1. En efecto, el acreedor ejecutante no es parte en el contrato de venta que el remate envuelve, “pues partes en él son exclusivamente el propietario del bien hipotecado, o sea el ejecutado, como vendedor, y el rematante como comprador”. La voluntad del acreedor en esa diligencia, sólo tiene una presencia causal remota, o por lo menos indirecta, consistente en que a él se llega por su iniciativa, razón por la cual erró el tribunal al ver en los artículos 523 del Código de Procedimiento Civil y 741, inciso 3º, del Código Civil, que la voluntad del ejecutante juega papel importante en la venta, cuando el primer precepto alude a una cuestión netamente adjetiva, relativa a que el ejecutante pida fecha para la realización de la subasta, mientras que el segundo se refiere a la petición del remate por parte del acreedor como facultad suya de ejercitar la acción persecutoria correspondiente.

3.2. Ahora bien, si en relación con el vendedor-ejecutado el consentimiento surge no en el acto del remate, sino en el momento de haber contraído la obligación (CC., art. 2488), y si, de otro lado, el deudor o propietario del bien interviene en la diligencia representado por el juez (art. 741, inc. 3º ib.), no puede afirmarse, como lo expresa el tribunal, que en una venta realizada en pública subasta falta en forma absoluta la voluntad del propietario-ejecutado, “pues la mera presencia del juez en ese acto es muestra irrebatible de que tal voluntad existió y se dio”, la que unida a la del rematante-comprador configura el consentimiento esencial en todo contrato (art. 1502, ejusdem), y, en particular, al de compraventa, según el artículo 1857 del mismo ordenamiento.

4. Empero, agrega la censura, como el tribunal insistió que la ausencia de la voluntad contractual de los ejecutados en el remate, quedó manifestada en el memorial por medio del cual las partes solicitaron al juez del conocimiento la suspensión de la diligencia, ese planteamiento resulta equivocado por las siguientes razones:

4.1. La petición la negó el juez del conocimiento; luego, si ella no produjo el efecto querido el proceso continuó el curso normal con la práctica de la diligencia que se intentó obstaculizar.

4.2. La superestructura procesal prevalece y determina la suerte de la infraestructura sustancial, por ser ante todo eminentemente procesal el remate; en consecuencia, no es lógico que eliminado dicho acto, como procesal, pueda, sin embargo, producir los efectos sustanciales que con él se quieren.

4.3. El tribunal atribuye caprichosamente al artículo 741, inciso 3º, del Código Civil, el carácter de norma de orden público para, de tal manera, deducir que era imperativo y forzoso aplicarlo; empero, realmente lo que hizo fue no aplicarlo, pues termina diciendo que la solicitud de suspensión del remate borró la representación legal que ese precepto consagra.

4.4. Es inadmisible sostener que la sola presentación de la solicitud de suspensión del remate, privó al juez de la representación legal que tiene en relación con los deudores, pues ello equivale a admitir que en esa clase de representación el representado tiene la posibilidad de variar o limitar los poderes del representante.

5. Por todo lo anterior el recurrente solicita se case la sentencia impugnada para que la Corte, en sede de instancia, niegue las pretensiones del libelo y condene a los demandantes a pagar las costas del proceso.

Consideraciones

1. El tema de la naturaleza jurídica del remate, que es el que aflora con ocasión del presente caso, es uno de los que más controversia genera en el ámbito de la doctrina, donde se verifican tesis de distinta índole, porque hay quienes, como Jaime Guasp, que lo califican como “un acto procesal de instrucción del proceso de ejecución, complemento del embargo: operación pura de derecho público emanada de un órgano del Estado que actúa como tal” (Derecho Procesal Civil, T. 1º, pág. 448); otros, como Carnelutti, lo identifican como contrato o negocio jurídico procesal, bajo el entendido de que para la consecución del efecto procesal se requiere de una combinación de actos que tienen naturaleza contractual. También existen los que simplemente lo asimilan a un negocio jurídico privado de compraventa. La Corte Suprema de Justicia desde tiempo atrás viene asignándole al remate la característica de fenómeno híbrido en el cual se combinan elementos del derecho civil y del derecho procesal, y como corolario la posibilidad de la doble impugnación, es decir, sustancial y procesal. Concretamente en sentencia de 23 de marzo de 1981 (G.J. T. CLXVI, pág. 372 y ss.), afirmó que “Tanto la doctrina como la jurisprudencia han advertido que la venta de bienes realizada por los órganos de la jurisdicción es un fenómeno realmente híbrido, en el cual se combinan los elementos del derecho civil y del derecho procesal. Por consiguiente el remate lo han considerado como acto de compraventa y como diligencia judicial; aceptando la posibilidad de su anulación pero marcando, en cuanto dice al tratamiento jurídico que debe darse en cada caso, la diferencia que hay entre la nulidad del remate, como acto civil sustantivo, y su anulación como acto integrante de un procedimiento”. Luego agregó: “A la invalidación de una subasta puede llegarse pues por la ausencia de los requisitos establecidos por la ley para ella, considerada como un acto jurídico civil, o por falta de sus formalidades propias como acto procesal. En el primer evento las causas determinantes generan nulidad sustancial, absoluta o relativa, según la clase de requisitos pretermitidos; al paso que en el segundo se alude a informalidades, determinantes de nulidad procesal”.

La concepción anterior la hubo de ratificar la corporación en las sentencias de 27 de abril de 1987 (G.J. T. CLXXXVIII, pág. 141 y ss.), de 24 de julio de 1990 y de 25 de julio de 1995 (G.J. 2451, pág. 22 y ss.), entre otras.

De otro lado, también debe dejarse por averiguada la doctrina de la Corte en el sentido de entender que en el “contrato de venta” que involucra el remate “el juez representa al vendedor”, como bien se lee en la sentencia de 17 de noviembre de 1975, donde igualmente se había sostenido la tesis del fenómeno “híbrido” y por supuesto la doble opción impugnaticia. Así mismo, en la sentencia de 24 de julio de 1990, antes referenciada, se reiteró la “doble naturaleza de la venta forzada; una, como acto procesal, concatenado con otros para la realización de los fines específicos que se persiguen con cada procedimiento; otra, como acto sustancial, es decir, como venta que se realiza con la intervención del juez, quien obra, como lo manda el artículo 741 del Código Civil, en representación legal de la persona cuyo dominio se transfiere. De ahí las irregularidades que se comentan en su realización, o de los vicios de que éste adolezca, se resuelven de manera diversa y por caminos distintos, según que se le mire como uno u otro tipo de acto”.

2. El ad quem, en la sentencia objeto del recurso, situándose, como en efecto lo dijo expresamente, en la teoría del “acto híbrido”, concluyó que la controversia sobre la venta en pública subasta que provoca el presente proceso, se ubica en el campo del “acto civil sustantivo, no procesal”, sin perjuicio, anotó, “que por razones estrictas de técnica jurídica en la motivación de esta providencia se aluda al proceso civil en general y a las particulares incidencias del proceso ejecutivo en el cual se realizó la almoneda. Pero en manera alguna se decidirá aquí sobre la validez del remate como acto procesal”.

Sentado lo anterior, luego de algunas consideraciones acerca de los sistemas procesales, y en particular del dispositivo, el tribunal teniendo en cuenta la “solicitud de suspensión del remate” que sendas partes presentaron al juez, pero que éste negó, estimó que cuando el funcionario judicial realizó el remate, no era representante del deudor, pues éste “sólo puede fungir de representante del ejecutado cuando así lo quiere el ejecutante”. Por consiguiente, explicó, “cuando aquél contraría la expresa voluntad de éste, vale decir, lleva a cabo la subasta no a petición del acreedor como ordena el memorado artículo 741, sino a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor, cual acaece en el caso bajo estudio, entonces no puede tomarse en sana lógica la declaración de venta del funcionario como la expresión de consentimiento del vendedor”.

3. El casacionista sostiene con ocasión del cargo que se resuelve que la negativa de la suspensión del proceso, debatida extensamente en el proceso ejecutivo, “es materia totalmente extraña al presente proceso ordinario de nulidad del remate”. De manera que no es dable verificar su legalidad, porque “esa decisión es hoy en día inmodificable”. Por eso, califica de “inoportuna la incursión que sobre el tema hace el tribunal en su sentencia...”.

A partir de lo expuesto, el recurrente controvierte el análisis del tribunal con la argumentación que seguidamente se presenta, constitutiva del meollo del cargo:

“Examinada por partes la argumentación aducida por el tribunal para sustentar la tesis en mención, y empezando al efecto por la afirmada ausencia de voluntad del acreedor ejecutante de que habla el tribunal, preciso es destacar, de entrada, que pese al interés fundamental que en un proceso ejecutivo con acción real hipotecaria tiene el acreedor ejecutante, en particular en la etapa del remate y en el remate mismo, lo cierto es que él no es parte en el contrato de venta que el remate envuelve, pues partes en él son exclusivamente el propietario del bien hipotecado, o sea el ejecutado, como vendedor, y el rematante como comprador. Por consiguiente, en el perfeccionamiento de ese tipo especial de contrato de compraventa nada en absoluto tiene que ver el acreedor, y su voluntad no es por lo tanto ingrediente que haya de tenerse en cuenta para la formación del consentimiento. La voluntad del acreedor sólo tiene en el remate, como acto sustancial, una presencia causal remota, o por lo menos indirecta, consistente en que tuvo que ser por iniciativa suya como se llegó al remate, pues en pedirlo radica precisamente el contenido de su derecho real de hipoteca (arts. 2.448 en relación con el 2.422 del CC), y esa es la finalidad de la acción hipotecaria (CPC, art. 554 y ss). Por eso el desvío del Tribunal en este particular se hace más ostensible cuando ve en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso tercero del 741 del Código Civil (núms 3º, in fine, y 6º de los considerandos de la sentencia), demostraciones de que la voluntad del ejecutante juega en la consideración del remate como acto sustancial, pues el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil simplemente alude a la cuestión, por entero adjetiva, de que el ejecutante pida el señalamiento de la fecha para hacer el remate; y el 741 del Código Civil apenas se refiere a la petición del remate por el acreedor como facultad suya de ejercitar la acción persecutoria correspondiente.

En cuanto a la ausencia de voluntad de los ejecutados en este caso, a la vez propietarios del bien inmueble rematado, ha de observarse en primer término que en las ventas forzadas que se hacen por autoridad de la justicia, a petición de un acreedor, la real voluntad del propietario es irrelevante en el momento de hacerse el remate. Se dice en teoría por los defensores de la concepción contractual del remate, que es la que nuestro sistema acoge, opuesta a la que ve en el remate una simple enajenación coactiva, que la voluntad indispensable para que desde el punto de vista del propietario del bien rematado se integre el consentimiento que el contrato de venta requiere, surge desde el momento en que éste contrae la obligación respectiva, en los términos previstos en el artículo 2488 del Código Civil. De esta suerte, es con relación a ese momento, no al de llevarse a cabo el remate, cuando hay que dar por realizada esa voluntad. Pero de otra parte, es bien sabido que de conformidad con el artículo 741, inciso tercero, del Código Civil, el deudor o propietario respectivo interviene en el remate a través de un representante legal suyo, que es el juez del proceso, cuya actuación en ese acto se mira como actuación del mismo propietario representado, visto lo que tanto respecto del representante voluntario, como del representante legal, prescribe al artículo 1505 del Código Civil. Por consiguiente, no puede afirmarse, como lo expresa el tribunal en su fallo, que celebrada una venta forzada en pública subasta, ordenada por un juez, se dé el caso de que falte allí la voluntad del propietario ejecutado, pues la mera presencia del juez en ese acto es muestra irrebatible de que tal voluntad existió y se dio. Unida esa voluntad a la del rematante, es indudable que la concurrencia de ellas configura el consentimiento que según el artículo 1502 del Código Civil es esencial en todo contrato, y en el de venta en particular a la luz del artículo 1857 del mismo estatuto civil. En el caso de autos las cosas ocurrieron de ese modo, luego constituye yerro jurídico ostensible del tribunal desconocer que en el remate impugnado de nulo en la demanda que dio origen al presente proceso, haya concurrido y estado presente la voluntad de los allí ejecutados y aquí demandantes”.

4. A decir verdad, a propósito del presente caso resulta pertinente ratificar la tesis tradicional de la Corte, que ve en el remate un acto mixto o complejo, procesal y sustancial a la vez, pues es mediante el proceso como se instrumenta el contrato de compraventa que la subasta realiza. De ahí que con razón la Corte, punto este que también se corrobora, haya sostenido coherentemente que su régimen impugnaticio es igualmente doble, porque el remate en tanto se le mire como acto procesal puede cuestionarse al interior del proceso, demandando su nulidad, por ejemplo, en consideración a irregularidades formales cometidas en su realización, fundamentalmente por no haberse “cumplido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528” del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido por el artículo 530 ibídem. En cambio, si se le entiende como acto sustantivo civil, que es su otra fase, la impugnación debe darse al exterior del proceso donde se cumplió el acto procesal (otro proceso), aduciendo como causa de la pretensión la carencia “de alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la especie de estos o la calidad o estado de las partes”, según lo ha dicho la corporación, quedando así “comprendido el concepto de validez o nulidad del acto o contrato, en sí mismo considerado”, mientras que en la impugnación procesal “ese concepto no entra en juego, sino únicamente si el procedimiento encaminado a hacer efectivo un derecho está o no viciado” (sent. jul. 24/90).

Sin embargo, ese carácter “híbrido” conforme a la terminología usada por la Corte en providencias anteriores, y consecuentemente el doble tratamiento que la complejidad del acto demanda: procesal y sustantivo, no puede traer como resultado la escisión absoluta entre el aspecto procedimental y el sustancial, para concluir, tal cual lo propone el recurrente, que lo acaecido en el proceso respectivo donde se realizó el remate, resulta intrascendente, en consideración a su debate interior, para la cara sustancial del acto, razón por la que califica de “inoportuna la incursión que sobre el tema hace el tribunal en su sentencia y la crítica allí contenida, contra la validez jurídica de los argumentos que en su momento se invocaron para fundar aquella decisión”, esto es, la que no atendió la petición de suspensión del proceso y por ende del remate, propuesta por acreedor y deudor. Desde luego, que si como en esta providencia se ha predicado, el acto del remate, fuera de mixto, es un acto complejo, y además de complejo un acto de instrucción del proceso ejecutivo, efecto de otros actos con los que existe un ligamen causal y con una teleología propia que es el acto sustancial de compraventa, o como lo ha explicado la Corte, con una “doble finalidad: la primera, obtener un equivalente pecuniario del bien para satisfacer un crédito o facilitar la partición dentro de un sucesorio o cancelar los impuestos que éste haya causado o para que los comuneros se repartan el producto de la cosa cuando ha sido imposible su división material. La segunda, generar el desplazamiento del bien del patrimonio de un sujeto al del otro…” (sent. jul. 24/90), la premisa del casacionista, aunque válida en vía de principio general, no puede entenderse absoluta, como antes se dijo, porque es posible que aspectos de apariencia procesal incidan en el núcleo de la esencia del acto sustancial, que al fin de cuentas fue lo que entendió el tribunal cuando ligó la petición del remate con el consentimiento en el ámbito de la compraventa, para concluir afirmando, no empece a la negativa del juzgado a suspenderlo, que cuando el juez “contraría la expresa voluntad de éste, vale decir, lleva a cabo la subasta no a petición del acreedor como ordena el memorado artículo 741, sino a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor, cual acaece en el caso bajo estudio, entonces no puede tomarse en sana lógica la declaración de venta del funcionario como la expresión del consentimiento del vendedor”, el juez, había dicho antes, “sólo puede fungir de representante del ejecutado cuando así lo quiere el ejecutante”.

Resumiendo el raciocinio del tribunal de instancia se pudiera concluir diciendo que éste entendió que el juez del caso no obró “como representante del vendedor”, porque carecía del consentimiento del “acreedor”, por cuanto el remate se realizó “a contrapelo de la legítima solicitud de suspensión procesal que le formula el mismo en acuerdo con el deudor”, es decir, estimó que la solicitud de remate era un requisito de éste considerado no como acto procesal, sino como acto jurídico.

Por supuesto, que este entendimiento está a tono con lo que sobre el punto ha sostenido la corporación, pues ésta nunca ha dicho que en el proceso separado se hace tabla rasa de lo acaecido en el proceso donde se dio el remate, sino que ha afirmado que hay que distinguir entre la impugnación como acto procesal y la impugnación como acto civil, no sólo para saber quiénes son los legítimos contradictores, sino para identificar las causas, pues mientras que a la primera concurren las “informalidades, determinantes de nulidad procesal”, a la segunda “puede llegarse por la ausencia de los requisitos establecidos por la ley para ella, considerada como un acto jurídico civil” (sent. mar. 23/81). Otra cosa es, como lo sostuvo la Corte en sentencia de 25 de julio de 1991, que “la nulidad del remate como acto material”, se apuntale en la omisión de las formalidades previstas en los artículos 524 a 528 ibídem, que son de carácter procesal, pues en tal caso, según la premisa distintiva del acto procesal y el sustancial, “no es jurídico apoyarse en las normas que disciplinan la actividad procesal que ha de cumplirse en su prosecución”, “para sustentar la nulidad sustancial”, “como tampoco lo es sustentar la de carácter procesal con base en las de contenido material que gobiernan el mundo de los negocios jurídicos”.

Ciertamente el cargo no discute la situación fáctica antes descrita, es decir, que acreedor y deudor de consuno pidieron la suspensión del proceso, y del remate en particular. Tampoco la negativa del juez, quien así decidió la petición que con antelación a la diligencia se le presentó, luego de oír los argumentos del único postor, para consecuentemente proceder a la subasta y posteriormente a su aprobación, una vez resueltos los oportunos recursos procesales.

Como quedó expuesto, el casacionista además de considerar que la negativa del juzgado es un hecho cierto e irrebatible, entiende que como el acreedor “no es parte en el contrato de venta que el remate envuelve”, “… nada en absoluto tiene que ver …”, “y su voluntad no es por tanto ingrediente que haya de tenerse en cuenta para la formación del consentimiento”. La voluntad del acreedor, dice, “sólo tiene en el remate, como acto sustancial, una presencia causal remota, o por lo menos indirecta, consistente en que tuvo que ser por iniciativa suya como se llegó al remate, pues en pedirlo radica precisamente el contenido de su derecho real de hipoteca (arts. 2.448 en relación con el 2.422 del C.C.), y esa es la finalidad de la acción hipotecaria (CPC, art. 554 y ss). Por eso el desvío del tribunal en este particular se hace más ostensible cuando ve en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso tercero del 741 del Código Civil (núms. 3, in fine, y 6 de los considerandos de la sentencia), demostraciones de que la voluntad del ejecutante juega en la consideración del remate como acto sustancial, pues el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil simplemente alude a la cuestión, por entero adjetiva, de que el ejecutante pida el señalamiento de la fecha para hacer el remate; y el 741 del Código Civil apenas se refiere a la petición del remate por el acreedor como facultad suya de ejercitar la acción persecutoria correspondiente”.

Tratándose de la parte ejecutada, a la vez propietaria del inmueble rematado en el caso, anota el recurrente que “la real voluntad del propietario es irrelevante en el momento de hacerse el remate”, pues en “la concepción contractual del remate, que es la que nuestro sistema acoge, opuesta a la que ve en el remate una simple enajenación coactiva, que la voluntad indispensable para que desde el punto de vista del propietario del bien rematado se integre el consentimiento que el contrato de venta requiere, surge desde el momento en que éste contrae la obligación respectiva, en los términos previstos en el artículo 2488 del Código Civil. De esta suerte, es con relación a ese momento, no al de llevarse a cabo el remate, cuando hay que dar por realizada esa voluntad”.

Aunque la Corte en sentencias ya referenciadas señaló como formalidades del remate las prescritas “en los artículos 524 a 528 del Código de Procedimiento Civil”, apartándose de lo expresado por el artículo 530 ibídem, que establece como condición para su aprobación haber “cumplido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528, y no esté pendiente el incidente de nulidad que contempla el numeral segundo del artículo 141”, lo cierto es que el artículo 523 al cual expresamente remite el artículo 530, consagra en asocio con el artículo 741 inciso 3º del Código Civil, la facultad que el ejecutante tiene para “pedir que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan, siempre que se hayan embargado, secuestrado o avaluado, aun cuando no esté en firme la liquidación del crédito”, y estando en firme ésta, dicha facultad la extiende a “cualquiera de las partes”, incluyendo al propio ejecutado.

Los anteriores textos legales permiten dejar por sentado que el remate en el proceso ejecutivo, que es el que viene al caso, se realiza a ruego de parte, pues son ellas, empezando por el ejecutante, quienes lo provocan, sin duda alguna en ejercicio del derecho de perseguir en los bienes del deudor la satisfacción del crédito que hace valer, conforme a lo establecido en el artículo 2488 del Código Civil, y específicamente cuando de crédito garantizado con hipoteca se trata, por lo consagrado en los artículos 2452 del Código Civil y 554 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que no pudiendo ordenarse el remate de oficio, éste, el de la venta forzada de los bienes perseguidos, es acto procesal que se gobierna estrictamente por el principio dispositivo, por cuanto el status sustancial deducido en el proceso es de naturaleza disponible, pues como lo sostiene Enrico Allorio, en los procesos ejecutivos, “común a negocios y providencias es el ser queridos; no sólo en sí, sino también en sus consecuencias por parte de sus autores” (Problemas de Derecho Procesal, T. II, pág. 215). Desde luego que el sistema acusatorio permea toda la estructura del proceso ejecutivo en Colombia, cualquiera sea su clase, como claramente se nota en los artículos 497, 507, 509, 513, 514, 517, 519, 520, 521 y 523 del Código de Procedimiento Civil, entre otros.

Es entonces bajo la anterior perspectiva, como cobra razón la tesis de la Corte, vertida en las sentencias de 24 de julio de 1990 y 25 de julio de 1991, sobre que las formalidades del remate, cuyo incumplimiento amerita la nulidad procesal, son las previstas “en los artículos 524 a 528 del Código de Procedimiento Civil”, porque definitivamente hay que entender que la facultad consagrada por el artículo 523 ibídem, para que el ejecutante, en principio, pero luego bajo la condición de firmeza de la liquidación, también el ejecutado, soliciten “que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan”, no es requisito para la validez procesal de la diligencia de remate, y por lo tanto con un simple carácter “adjetivo”, como lo anota el recurrente, sino el elemento volitivo que advertía el ad quem, porque como lo declara el ordinal 2º del artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, las formalidades que inciden en la nulidad procesal son las que conciernen al remate mismo como diligencia, que es la única que resultaría invalidada, como igualmente lo dice la norma citada, pues lo que hace el mencionado texto legal es establecer unas “causales de nulidad” específicas para “los procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes”, adicionales a las generales que para todo proceso determina el artículo 140 ibídem.

De manera que si el remate se realiza sin mediar petición de parte o porque contrariando la voluntad expresa de ellas se fijó fecha para la diligencia, como en este caso sucedió, la oficiosidad así desplegada por el juez, se repite, no afecta la validez del remate como acto procesal, pero sí incide en éste como acto civil o sustancial, porque la facultad de pedir la fecha para la diligencia en los términos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, eminentemente dispositiva, no es un problema simplemente adjetivo, como lo tilda el casacionista, sino la expresión en el proceso de un elemento de la esencia y existencia del contrato de compraventa que perfecciona el remate: la voluntad, el consentimiento, “querer” el acto, según la palabra de Allorio.

Ciertamente el régimen del contrato de compraventa, que como acto sustancial comporta la diligencia de remate judicial, se sustrae al tratamiento común y la ley misma lo torna excepcional, no sólo por la complejidad que antes se explicó, sino porque el propio Código Civil establece una serie de normas destinadas a reconocer su indudable peculiaridad, por ejemplo el artículo 32 de la Ley 57 de 1887, haciéndolo refractario a la lesión enorme, el artículo 1922 del Código Civil, consagrando la improcedencia de la acción redhibitoria, por vía de principio general, y el artículo 1908 ibídem, fijando restricciones en materia de evicción, entre otros más. Pues bien, ese régimen excepcional también se verifica en el campo del consentimiento, porque aunque el mismo se predica del deudor como “virtual” y “dado de antemano”, “por el hecho de contraer obligación”, al constituir “una especie de prenda” y conferir “al acreedor el derecho para proceder sobre sus bienes en caso de no cumplirse la obligación” (Rodríguez Fonnegra, pág. 31), o como lo ha dicho la Corte, “quien es constituyente de hipoteca consiente en el derecho de venta que la garantía real envuelve en beneficio del acreedor” (G.J. T. 88, pág. 632), lo cierto es que este derecho que por regla general emerge del artículo 2488 del Código Civil, no implica la voluntad “actual” que aunada a la del rematante ajuste al acuerdo, sino, lo que antes se dijo, un consentimiento “virtual” que debe concretarse a propósito del remate, para con su producto, que es el precio de la compraventa, satisfacer el crédito del acreedor, como lo dice el artículo 530, numeral 7º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es en la subasta cuando se traba la relación jurídica sustancial entre vendedor (deudor) y comprador (rematante). En procura de un consentimiento real y por ende actual, es que el inciso 3º del artículo 741 del Código Civil, en asocio del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que con ocasión de la venta “en pública subasta” el juez obra como representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere (deudor-propietario), introduce el elemento volitivo, cuando exige que ésta se disponga “por decreto judicial a petición de un acreedor”, quien así actualiza el consentimiento “virtual” y anticipado del deudor, en ejercicio del derecho que se le concedió al momento de contraerse la obligación.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Cargo primero

1. En él se acusa la sentencia del tribunal de haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 741, inciso 3º, 1502, 1740, 1741, 1742, 1746 del Código Civil y 357 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación del material probatorio del proceso.

2. En el desenvolvimiento del cargo el censor señala que el tribunal no apreció fielmente los alcances de la prueba múltiple constituida por las copias del proceso ejecutivo en que se practicó el remate, al no advertir que para el demandado Uribe Acosta era trascendente la presencia de Granahorrar en el proceso, como parte, para la restitución del precio del remate, pues no es lo mismo que tal restitución quedase a cargo de los demandantes, insolventes en apariencia, que a cargo de una entidad financiera de la categoría citada.

En efecto, tras referirse a la situación procesal planteada en relación con la legitimación pasiva de Granahorrar, reseñada a espacio en los antecedentes de esta providencia, el recurrente indica que el tribunal marginó del recurso de apelación la absolución de la mencionada entidad financiera, cuando dijo que esa decisión no fue “materia de alzada” por lo que la legitimación “tanto por activa como por pasiva no amerita reparo”, toda vez que la misma quedaba trabada con los otrora dueños del inmueble rematado y el comprador rematante, razón por la cual no existe ninguna posibilidad para ordenarle reintegrar lo que recibió del producto de la subasta. La estimación compendiada, agrega, “supone que el recurrente en apelación excluyó en alguna forma del recurso ese tema, lo que implica un manifiesto error de hecho, por cuanto no existe en los autos nada que permita semejante suposición” o “supone, alternativamente, una errada interpretación de la demanda”.

No cabe duda, expresa la censura, que Granahorrar en su condición de acreedora hipotecaria, está vinculada al remate impugnado, con la intensidad para erigirse en litisconsorte necesaria, al lado de los demandantes-vendedores y el rematante-comprador. Por tanto, si el sentenciador de segundo grado entendió que el proceso llegó a su conocimiento sin la presencia de la entidad financiera, siendo ella un litisconsorte necesario pasivo, significa que el ad quem desintegró el contradictorio, trocándolo de regular en irregular, circunstancia frente a la cual ya no le era posible entrar a pronunciarse sobre el fondo del litigio (CPC, art. 83), resultando necesario casar el fallo impugnado para que la Corte, como Tribunal de instancia tenga en cuenta a Granahorrrar, en la sentencia sustitutiva, como sujeto pasivo de las pretensiones de la demanda.

3. Para demostrar que la precitada entidad financiera es un litisconsorte necesario, el recurrente manifiesta que la realización de una venta forzada constituye indudablemente la satisfacción de un derecho real, pues el precio está destinado a pagar preferentemente el crédito hipotecario, a tal punto que el precio pagado por el rematante es un sustitutivo del inmueble rematado y da lugar, como algunos doctrinantes lo entienden, a una subrogación real en beneficio del acreedor hipotecario. Pero si eso fuera poco, agrega la censura, la nulidad del remate está orientada a que las cosas vuelvan al estado anterior a la diligencia mencionada, esto es, a que el ejecutado —vendedor— recupere el dominio del bien, el rematante —comprador— el precio que pagó y el acreedor su crédito, a la par “revivida la hipoteca extinguida a raíz del remate y del pago putativo del crédito que ella amparaba”, de donde “ha de concluirse necesariamente en que el acreedor hipotecario es sujeto procesal imprescindible cuando se trata del ejercicio de una acción de esa clase”.

Ahora bien, no puede sostenerse, concluye el recurrente, que contra Granahorrar los actores no formularon en la demanda pretensión concreta, porque el litisconsorcio necesario es un problema técnico que no desaparece o se resuelve por no haberse dirigido contra la parte declaración expresa; además, en la pretensión segunda de la demanda si aparece manifiestamente involucrado el acreedor hipotecario, así no se le mencione expresamente, cuando se solicita que como consecuencia de la nulidad demandada se disponga que las cosas vuelvan a su estado anterior, restitución que indudablemente tiene que ver con el titular de la acción real hipotecaria, lo cual entraña con la nulidad misma.

Cargo tercero

1. En este cargo se acusa la sentencia del tribunal de haber violado indirectamente el artículo 1746 del Código Civil, por manifiesto error de hecho al negar la vinculación del acreedor hipotecario con el remate, lo cual significa hacer caso omiso de la prueba documental múltiple constituida por las copias del proceso ejecutivo, aportadas al proceso ordinario, e implica, también, prescindir de ver en la demanda inicial, es decir, errar en su interpretación, que allí se convoca a Granahorrar como litisconsorte necesario y que tácitamente se alude a esa entidad en la pretensión sobre decreto de restituciones mutuas al estado anterior a la diligencia de remate (pretensión segunda).

El censor advierte que la impugnación apunta a que, casada la sentencia parcialmente, se ordene a Granahorrar restituir reajustado el precio pagado por el rematante —demandado— con los intereses respectivos, ya que el tribunal supuso que el apelante había excluido de la impugnación el tema de la absolución de la entidad financiera, cuando ella, como se observó al desarrollar el cargo anterior, es un litisconsorte necesario (CPC, art. 83). De ahí se desprende, agrega, el interés para que el alcance de la apelación comprendiera ese tema, interés que igualmente se deduce “desde el punto de vista práctico, porque en el proceso aparece evidenciado que los ejecutantes (sic) eran insolventes, así que dejar a cargo de ellos la restitución del precio pagado por el rematante, era y es para éste una verdadera irrisión”. Por tanto, era mejor para el rematante-apelante que una entidad financiera de solvencia notoria quedara con la obligación de restituir el precio, lo cual resulta más justo y equitativo.

2. En este cargo el censor insiste que Granahorrar es un litisconsorte necesario pasivo, porque, el remate es el episodio final de un proceso que provocó el acreedor hipotecario, “se desenvuelve en su exclusivo beneficio, y en tal virtud el remate se lleva a cabo para él y por eso el producto del precio de la subasta se destina a pagarle su crédito”, lo cual supone que todos los efectos producidos por el remate, en especial la extinción de la obligación por el fenómeno del pago o solución y, juntamente, la cancelación de la hipoteca, hayan de desaparecer retroactivamente, produciéndose, paralelamente, la revivencia retroactiva del crédito, de la hipoteca y del proceso ejecutivo al momento del remate anulado. Añade el censor, por tanto, que constituye magno error de hecho no percibir que el acreedor hipotecario tiene un interés de grado máximo en el proceso ejecutivo con acción real y en el remate que en el se efectúe, como también en el proceso ordinario destinado a obtener la declaración de nulidad absoluta de la subasta.

Una declaración de nulidad del remate, señala el recurrente, tiene que ver necesariamente con el acreedor hipotecario, no desde el punto de vista del consentimiento entre vendedor (ejecutado) y comprador (rematante), sino como protagonista principal del proceso ejecutivo con acción real. Si bien el remate, anota, se resuelve en un contrato de venta, no puede ser tratado como una enajenación voluntaria común y corriente, sino como un acto complejo que empieza con la demanda ejecutiva y culmina con el pago al ejecutante. “No se puede decir, entonces, cuando se ha decretado la nulidad del remate, que aunque esa nulidad comprende la del pago del precio por el rematante, queda excluida de ella el pago al acreedor con el producto de dicho precio. Si el remate es nulo, y con ello el pago del precio por el rematante, también ha de ser nulo el destino que se le da al precio al pagar con él el crédito a cargo del ejecutado. La causalidad final del remate es pagar el crédito a cargo del ejecutado; luego si es nula la causa ha de ser indefectiblemente nulo también el efecto. Tan nulo el pago del precio del remate, como el del crédito”.

Consideraciones

1. La censura contenida en los cargos compendiados se elabora sobre la idea de estimar a la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”, litisconsorte necesario por pasiva, no porque se entienda parte del contrato de compraventa impugnado, tal como se afirma al desarrollarse el cargo segundo, sino en atención al interés fundamental que como acreedor tiene en el proceso ejecutivo hipotecario donde se realizó la diligencia de remate, y en particular por los efectos de la nulidad de la compraventa. Según el censor, el acreedor hipotecario es sujeto procesal imprescindible en el proceso propuesto para cuestionar la validez de tal acto, porque si la declaración de nulidad retrotrae las cosas al estado anterior, necesariamente los vendedores —ejecutados— recuperarían el derecho de dominio del bien, el rematante —comprador— el precio que pagó, y el acreedor su crédito.

El recurrente sostiene además, que el ad quem marginó del tema de la apelación la situación de la entidad financiera, cuando en realidad el recurso ordinario sí la comprendía. Pretende, en consecuencia, que casada la sentencia se tenga a la mencionada persona jurídica como sujeto pasivo de las pretensiones de la demanda (cargo primero), y se le obligue a restituir el precio pagado por el rematante (cargo tercero), pues desde el punto de vista práctico es mejor para el recurrente que una entidad financiera de solvencia notoria quede con la obligación de restituir el precio, lo cual resultaría más justo y equitativo frente a los vendedores-demandantes, en apariencia insolventes.

Dicho marginamiento sucedió, según el casacionista, porque el tribunal supuso que la absolución de la entidad financiera, “no fue materia de alzada”, lo cual conlleva, dice, “un manifiesto error de hecho, por cuanto no existe en los autos nada que permita semejante suposición” o “supone, agrega, alternativamente, una errada interpretación de la demanda”. Lo primero porque el fallador de segundo grado “no apreció fielmente los alcances de la prueba múltiple constituida por las copias allegadas... del proceso ejecutivo en que se practicó el remate” y, lo segundo, porque para lo atinente a la restitución del precio del remate “era trascendental la presencia en el proceso de Granahorrar”.

2. Comprendida así la acusación, es claro que ninguno de los cargos que se resuelve puede tener éxito, porque el ad quem no cometió los errores de hecho que se atribuyen, pues no omitió la apreciación de las pruebas que se denuncia, ni se tergiversó el contenido de la demanda. En efecto, si bien en uno de los apartes de la sentencia el tribunal señaló que la prosperidad de la falta de legitimación en causa por pasiva de la entidad financiera, no fue materia de apelación, lo cierto es que el estudio del tema planteado se abordó, lo cual necesariamente implica haber tenido en cuenta la presencia de Granahorrar, no sólo como parte del proceso ejecutivo donde se llevó a cabo la venta en pública subasta, sino también como sujeto pasivo de este proceso.

Según la providencia recurrida en casación, “... la legitimación, ahora... tanto por activa como por pasiva no amerita reparo...”, pues como la nulidad del remate no se demanda como acto procesal, sino como “acto civil sustantivo... la relación jurídico procesal se establece adecuadamente entre el que fuera dueño del bien subastado, esto es, el vendedor representado por el juez en el juicio compulsivo, y el rematante o comprador”. Por tal razón más adelante se dijo que “ese ejecutante —se refiere a Granahorrar— a quien se satisfizo su acreencia no es legítimo contradictor aquí, de suerte que ninguna posibilidad existe de que se le ordene reintegrar lo que recibió del producto de la subasta”.

Distingue, por consiguiente, entre el pago que realiza el rematante en cumplimiento de la obligación dimanante de la compraventa, del que efectúa coercitivamente el ejecutado a su acreedor demandante, “en vista de que ello se trató en la sentencia de primer grado y es objeto de reproche también por parte del demandado”, punto sobre el cual dijo que si bien el segundo es consecuencia del primero, sin embargo “son distintos, inconfundibles, independientes entre sí”, de suyo suficiente para que el vicio sustancial que afecta de nulidad el remate sólo se extiende al “pago que realiza el rematante”. Estas consideraciones se explican, desde luego, dada la confirmación que impartió a la sentencia del a quo en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por la entidad financiera, para absolverla de las pretensiones de la demanda.

Se observa, entonces, que el problema no deviene de haberse dejado de considerar al acreedor hipotecario como sujeto imprescindible en el contrato de compraventa que va envuelto en el remate, sino de la calificación jurídica que respecto a su vinculación se hace en relación con ese acto, lo cual debió enjuiciarse por camino distinto al yerro de facto.

Aparte de lo anterior, si lo buscado es que se tenga a Granahorrar como sujeto pasivo de las pretensiones de la demanda y por ende obligarla a restituir al rematante el precio del remate, el mismo recurrente desacredita la naturaleza de la institución, al utilizarla con un argumento de conveniencia o de interés práctico, lo cual excluye de por sí un planteamiento jurídico que pudiera dar al traste con el quebrantamiento de norma sustancial alguna.

De otra parte, aspira el recurrente que todos los efectos producidos por el remate, en especial la extinción de la obligación por el fenómeno del pago o solución y, juntamente con ello, la cancelación de la hipoteca, desaparezcan retroactivamente, produciéndose, paralelamente, la revivencia retroactiva del crédito, de la hipoteca y del proceso ejecutivo al momento del remate anulado, confundiendo que lo demandado no es la nulidad del proceso ejecutivo en el cual se llevó a cabo la subasta del bien, ni la de ésta como acto procesal, sino la nulidad de la venta como acto sustancial.

Por lo demás, la Corte tiene definido precisamente en consideración al carácter “híbrido” del acto analizado: procesal y sustancial, los legítimos contradictores en el proceso, según que el acto sea impugnado como diligencia judicial (acto procesal) o como acto civil (sustancial). Concretamente en sentencia de 23 de marzo de 1981, se expuso: “Cuando se pide la nulidad del remate como acto procesal la relación respectiva debe trabarse entre quienes fueron partes en el proceso en el cual se realizó, citando a ella además al rematador, pues a todos ellos afecta la suerte del acto procesal cuya validez se discute, pero cuando como ocurre en el presente caso, la nulidad del remate se solicita no como parte integrante de un procedimiento sino como acto civil sustantivo, la relación procesal queda bien trabada entre el antiguo dueño del bien subastado, que representado por el juez fue el vendedor, y el rematador como comprador de dicho bien”. (G.J. T. CLXVI, pág. 378).

Las anteriores consideraciones son suficientes para rechazar los cargos primero y tercero.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, dentro del proceso ordinario incoado por los señores Hernando Pabón Castro y María Soledad Afanador de Pabón contra el señor Julio Cesar Uribe Acosta y la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”.

Costas del recurso a cargo del demandado recurrente. Tásense y liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Silvio Fernando Trejos Bueno—Manuel Ardila Velásquez—Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros.

______________________________