CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENClOSO ADMINISTRATIVO 

PERÍODO DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN

CADA FISCAL TIENE UN PERÍODO DE CUATRO AÑOS

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente Nº S-553

Santafé de Bogotá, D.C., treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

El ciudadano Pedro Miguel Ramírez Martínez obrando en su propio nombre, solicita al Consejo de Estado declarar la nulidad del Acuerdo Nº 013 de 26 de julio de 1994 expedido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por el cual se designó en propiedad como Fiscal General de la Nación al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, pero sólo en la siguiente frase: “...por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Restrepo”.

Hechos

Señala el demandante que la H. Corte Suprema de Justicia eligió como Fiscal General de la Nación al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento el 26 de julio de 1994, que dicha designación se hizo por el período indicado en la frase impugnada y no por el ordenado en la Constitución Política y que la confirmación de la elección ocurrió el 11 de agosto de 1994 y se notificó o comunicó con posterioridad a esa fecha.

Disposiciones violadas y concepto de violación

Como normas violadas cita el artículo 249 de la Constitución Política en cuanto ordena que la elección de Fiscal General de la Nación se haga “para un período de cuatro años”. Argumenta que si la ley no ha establecido fecha a partir de la cual debe computarse este término, será entonces el que corresponda a la posesión de cada Fiscal elegido; es decir, que mientras la ley no señale la fecha inicial del período, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde simplemente hacer la elección y la fecha de posesión determinará los respectivos cuatro años a que se refiere la norma citada.

Trámite procesal

Radicado el expediente en la Sección Quinta del Consejo de Estado, el consejero conductor del proceso consideró que se trataba no de una acción electoral contra un acto de elección o nombramiento, sino de un proceso de simple nulidad sobre asunto diferente a materias electorales, y lo remitió por competencia a la Sección Primera del Consejo de Estado.

En esta sección se le dio el trámite de rigor, es decir, se admitió la demanda, se fijó el negocio en lista, se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar.

Encontrándose el expediente en estado de dictar sentencia, la Sección Primera estimó que sin duda alguna y de acuerdo con los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda, se trataba de un proceso de carácter electoral y por esa razón lo devolvió a la Sección Quinta.

Dicha Sección, mediante auto de 30 de octubre de 1995, lo remitió por competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado argumentando que en este caso se está demandando un acto de carácter particular y concreto, como es el que hace relación al período constitucional para el cual fue elegido el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento iniciado el 1º de abril de 1992, y por tanto la finalidad del accionante no sólo es la de que el acuerdo demandado se ajuste a la ley, sino primordialmente que al doctor Valdivieso se le reconozca el resto del tiempo del período constitucional que según él se le desconoció. De lo anterior concluye la Sección Quinta, que ante el hipotético caso de prosperidad de la acción, la consecuencia sería el automático restablecimiento de los derechos individuales del señor Valdivieso Sarmiento relativos al sueldo, primas, vacaciones, cesantías, derechos que por su naturaleza son de carácter laboral.

Al asumir su conocimiento, la Sección Segunda propuso a la corporación decidirlo en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por la importancia del asunto, a lo cual se accedió y para resolver la Sala Plena Contencioso Administrativa,

Considera:

Legitimación para actuar. 

Antes de entrar al fondo del asunto es preciso dilucidar la legitimidad del actor para accionar en el presente caso.

Naturalmente debe la Sala analizar para ello el contenido de la pretensión, que no es otro que el de solicitar la nulidad del acto por el cual la Corte Suprema de Justicia circunscribió el nombramiento del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación, al resto de un período que se había iniciado el 1º de abril de 1992.

El señor Ramírez Martínez no pretende con esta acción restablecimiento alguno de derechos para él ni para otros; simplemente la preservación del orden jurídico que considera quebrantado por haberse indicado la fecha de iniciación del período del Fiscal General de la Nación, resultando en esta forma inferior a los cuatro años previstos en la Constitución, el del nombrado por el acto que se acusa.

Obsérvese que no está demandando el nombramiento mismo, sino su limitante en el tiempo y por ende el señalamiento de un período diferente al previsto en la Constitución. No se trata pues de la acción electoral que está sujeta a término de caducidad, sino de una acción pública de nulidad en defensa del orden jurídico y respecto de un asunto de innegable interés y trascendencia nacional.

Estima la Sala que el actor sí está legitimado para actuar, de acuerdo con las normas que permiten a cualquier ciudadano acudir a la jurisdicción para solicitar simplemente la nulidad de un acto, sea éste de carácter general o particular, cuando sólo se busque la satisfacción del interés general y la protección de la legalidad.

El artículo 40 de la Constitución Política así lo autoriza expresamente en los siguientes términos:

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (...).

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley”.

También el artículo 84 del CCA indica que:

“Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...”

No sobra recordar que cuando la acción procedente es la electoral, ésta sí queda sujeta a término de caducidad.

Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el accionante; y en este caso, no hay duda de que ésta consiste en la guarda del orden jurídico, en un asunto de innegable trascendencia nacional.

De otra parte, no puede desconocerse que con la frase cuestionada la H. Corte Suprema de Justicia determinó no sólo el período del Fiscal Valdivieso Sarmiento sino el período del cargo, al señalar cuándo comienza y por ende cuándo termina; es decir, que ese señalamiento comporta efectos generales, en ausencia de normas que lo precisen.

Indudablemente en este asunto está de por medio no el interés personal del funcionario designado, sino el general del país en hacer claridad y establecer si el cargo de Fiscal General de la Nación, cualquiera sea la persona que lo ocupe, es individual o tiene fecha fija de iniciación.

Si de la prosperidad de esta acción se derivaran consecuencias que favorecieran a alguna persona en particular, no por eso se crea imposibilidad jurídica del demandante para acudir a la jurisdicción, puesto que esos no son los intereses prevalecientes y por encima de ellos está la tutela del orden jurídico.

Obsérvese que no es extraño a las acciones públicas, que como consecuencia de ellas, como sucede en la acción electoral, alguna persona, bien sea el accionante o un tercero, obtenga beneficios tales como entrar a ocupar una curul, continuar en ella o en el cargo que venía desempeñando, sin que esta circunstancia cambie la naturaleza pública de la acción.

Concluye la Sala entonces el estudio de este primer punto aceptando que el señor Pedro Miguel Ramírez Martínez está legitimado para actuar en el presente asunto.

El fondo de la controversia. 

Se circunscribe a saber, si por haber sido designado el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento para reemplazar en la Fiscalía General de la Nación a quien se retiró sin haber concluido su período, debe permanecer en el cargo únicamente hasta cuando venza ese período, como lo indicó la Corte Suprema de Justicia al hacer la designación, o si con su posesión comienza un nuevo período de cuatro años que es el que la Constitución señala para este funcionario.

El período de permanencia del Fiscal General de la Nación en el cargo está indicado en el artículo 249 de la Constitución Política en los siguientes términos:

“El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido...”.

Ni en este artículo ni en el 27 transitorio de la Constitución, ni en ninguna norma legal se ha señalado fecha de iniciación de tal período. Quiere ello decir, que cada vez que la H. Corte Suprema de Justicia elija Fiscal General de la Nación en propiedad, debe hacerlo por un período de cuatro años como lo ordena la norma transcrita, porque esa corporación carece de competencia para fijar esta fecha, cuestión que compete a la Constitución o a la ley.

Distinto fuera el caso, si la disposición constitucional hubiera señalado en forma precisa cuándo debía comenzar y finalizar este término de los cuatro años, pero no lo hizo.

Recuérdese que una de las propuestas hechas en la Asamblea Nacional Constituyente, y que alcanzó a ser aprobada en sesión del 7 de junio de 1991, según consta en la Gaceta Constitucional Nº 109 del 27 de junio de 1991, fue la de que el período del Fiscal coincidiera con el del Presidente de la República, propuesta que después fue derrotada. Esto indica que la intención del Constituyente se orientó porque cada Fiscal General nombrado en propiedad, iniciara su nuevo período y dispusiera de la totalidad del previsto, para el cabal cumplimiento de sus funciones.

Por otra parte, en la rama judicial sus cabezas tienen período individual y el Fiscal General de la Nación quien es una de ellas, de acuerdo con el artículo 249 de la Constitución no está exceptuado de ese principio, que además resulta benéfico para la continuidad en el ejercicio de la función. Si el constituyente hubiera pretendido señalar el período del cargo en forma inequívoca lo hubiera hecho; pero al no proceder así, lo dejó individual y por vía administrativa o judicial esa situación no puede transformarse.

Por las anteriores razones la Sala cree que cada vez que la H. Corte Suprema de Justicia elige Fiscal General de la Nación en propiedad, debe aplicar simple y llanamente el artículo 249 de la Carta Política, por lo menos mientras otra norma no disponga cosa distinta.

Así las cosas es preciso concluir, que la designación del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación en propiedad ha debido hacerse por cuatro años como lo ordena la Constitución, y no por el resto de un período que ya había comenzado el anterior Fiscal, porque ese período no tiene necesariamente que estar comprendido en unas fechas fijas, sino que lo inicia la persona que entra a desempeñar el cargo.

En este orden de ideas es preciso concluir que debe declararse nula la expresión acusada del Acuerdo Nº 013 de 26 de julio de 1994, por ser contraria al artículo 249 de la Constitución.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Es nulo el Acuerdo Nº 13 de 26 de julio de 1994, proferido por la H. Corte Suprema de Justicia únicamente en cuanto dispone: “...por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Restrepo”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese.

Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 28 de noviembre de 1995.

Diego Younes Moreno, Presidente—Daniel Suárez Hernández, salvo voto—Mario Alario Méndez, con salvamento de voto—Ernesto Rafael Ariza Muñoz, salvo voto—Joaquín Barreto Ruiz—Carlos Betancur Jaramillo, salvo el voto—Jesús María Carrillo B., salvo el voto—Julio Enrique Correa R.—Guillermo Chahín Lizcano—Mirén de la Lombana de Magyaroff, salvo el voto—Clara Forero de Castro—Nubia González Cerón—Amado Gutiérrez Velásquez, salvo voto—Delio Gómez Leyva—Luis Eduardo Jaramillo Mejía, salvo voto—Álvaro Lecompte Luna—Juan de Dios Montes Hernández, salvo voto—Carlos A. Orjuela Góngora, con salvamento de voto—Dolly Pedraza de Arenas—Augusto Hernández, Conjuez—Rodrigo Ramírez González—Consuelo Sarria Olcos.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido comedimiento expongo, del modo más sucinto posible, las razones de mi disentimiento con la anterior sentencia mayoritariamente acogida, en los términos en que los expresé en el debate adelantado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

1. Considero que la expresión acusada, “... por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo ...” no es un acto administrativo propiamente dicho, por cuanto simplemente constituye un complemento circunstancial del acto de elección del Dr. Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación, acto acerca del cual ya se produjo sentencia que hizo tránsito de cosa juzgada.

2. Que aun de estimar que ese agregado circunstancial es un acto administrativo, lo sería de contenido particular y concreto, generador de situación jurídica subjetiva para el elegido Fiscal General de la Nación, por cuanto implicaría restricción o recorte de su período constitucional. Por ende, la acción ejercitable contra ese supuesto acto administrativo no puede ser distinta a la de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta que la anulación del “acto” implica restablecimiento automático del período de ejercicio del cargo de Fiscal. Para invocar esa acción no tenía legitimación el actor y, por consiguiente, también en este segundo supuesto la sentencia debió ser inhibitoria.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

SALVAMENTO DE VOTO

En mi calidad de ciudadano preocupado por la grave situación social que vive el país, espiritualmente estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria adoptada en este proceso, pero como juez que debe fallar en derecho y no en conciencia, con el debido respeto por la opinión ajena, manifiesto mi disentimiento jurídico con la misma en la siguiente forma:

1. Aunque del Acuerdo Nº 013 de 1994 sólo se demandó el párrafo que dice “por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo”, considero que dicho párrafo forma una unidad indisoluble con la “designación en propiedad como Fiscal General de la Nación al Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento”, pues sin esta designación no se habría dado dicho término.

En virtud de lo anterior, es indudable que se trata de un acto administrativo de carácter particular, pues hace referencia a una sola persona debidamente identificada. El que dicho acto pueda servir de pauta para decisiones posteriores que pueda llegar a tomar el nominador, no le da el carácter de acto general.

Como acto individual y particular, contentivo de derechos subjetivos respecto al sujeto del mismo, derechos que van a ser objeto de modificación con la decisión tomada, sólo podía ser demandado por el titular de esos derechos por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; lo anterior implica que el demandante al no ser el titular de esos derechos no estaba legitimado para ejercitar la citada acción y por ello la sentencia debió ser inhibitoria.

En modo alguno puede decirse que la acción ejercitada fue la de simple nulidad, pues mediante ella no sólo se busca la protección de la legalidad, sino también, en forma indirecta, el restablecimiento de los derechos subjetivos del Dr. Valdivieso.

2. Además, por la unidad del acto demandado a que hice referencia antes, debió demandarse también la confirmación de la designación, por integrar con ésta un acto complejo. Acorde con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado deberá dictarse sentencia inhibitoria si es demandado sólo el acto de elección.

Lo anterior me lleva a considerar que no podía dictarse sentencia de mérito.

Luis Eduardo Jaramillo Mejía. 

SALVAMENTO DE VOTO

Los suscritos, Carlos Betancur Jaramillo, Jesús María Carrillo Ballesteros, Juan de Dios Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández, con todo respeto nos separamos de la decisión mayoritaria. Son razones de nuestra discrepancia las que se exponen a continuación y que muestran que, con apoyo en la jurisprudencia reiterada de la corporación mantenida desde 1941, la decisión debió ser inhibitoria, enfocado el asunto dentro de su perspectiva procesal, o desestimatoria desde la órbita constitucional.

a) El problema procesal

La índole del acto impugnado y la acción

El acto impugnado es un acto electoral. Por él la Corte Suprema eligió al Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación el día 26 de julio de 1994, “por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo” (Acuerdo Nº 13 de julio 26 de 1994).

Su carácter electoral está por fuera de toda duda, como también lo está su índole de acto administrativo.

Este doble carácter condiciona su impugnación jurisdiccional y permite, con base en el Código de lo Contencioso Administrativo, afirmar que los actos de elección sólo son controlables o a través del proceso electoral (acción ciudadana pública), y eso para la salvaguarda del ordenamiento jurídico; o a través de la acción de nulidad y restablecimiento, instaurable sólo por la persona afectada con el acto de elección, que puede ser la elegida o la desplazada con la nueva elección.

Con un ejemplo puede clarificarse mejor la idea precedente: la persona elegida lo fue para un período menor al señalado en la ley o con una asignación inferior. En este evento ésta podrá pedir la nulidad del acto para que se reafirme el período a que tiene derecho o se defina cuál es la asignación real del cargo. Aquí la nulidad será parcial. Así mismo la persona desplazada por la nueva elección podrá pedir la nulidad del acto para que como consecuencia se le reintegre al servicio y se le reconozcan los salarios y prestaciones dejados de devengar.

Pero fuera de estas dos acciones no podrá proponerse ninguna otra. Así, el acto electoral no podrá impugnarse en acción de simple nulidad, en los términos del artículo 84 del C.C.A.; y no podrá accederse a esta vía porque el legislador no lo quiere así, ni lo ha querido.

Baste observar la evolución de la legislación electoral para corroborar este aserto. Desde la Ley 167 de 1941 el acto administrativo electoral estuvo sometido a un trato especial diferente al que contemplaba en sus artículos 66 y 67 (similares hoy a los arts. 84 y 85 del CCA) para el control de los actos administrativos en general. Esta previsión hizo que la jurisprudencia desde ese entonces cerrara toda posibilidad a la acción de simple nulidad contra los actos administrativos electorales. Y la idea se mantiene hoy por otra sencilla razón: si el legislador quiere que determinado acto administrativo se impugne por una vía especial, no podrá accederse a las vías ordinarias creadas para la generalidad de los actos.

La tesis de los móviles y finalidades, elaborada por la jurisprudencia desde 1961 a iniciativa del Dr. Carlos Gustavo Arrieta L., no tiene aplicación en el campo electoral porque por mandato legal los actos de elección no permiten escoger entre la acción de nulidad pura y simple y la acción de nulidad electoral especial. No sería razonable ni jurídico que un acto electoral, luego de volverse irrevisable jurisdiccionalmente por el transcurso del término de caducidad de la acción electoral (20 días), o luego de decidir el proceso correspondiente, pudiera en cualquier tiempo posterior impugnarse en acción de nulidad por cualquiera persona. No puede olvidarse aquí que la escogencia de las acciones no depende del capricho del accionante, sino del querer de la ley. En otros términos, cuando la ley señala la acción, no será posible por la vía jurisprudencial crear otra diferente.

Razones doctrinarias apoyan también la improcedencia de la acción de simple nulidad regulada en el artículo 84 del CCA frente al acto electoral. Veamos:

Los actos administrativos son susceptibles de la acción de simple nulidad, tal como lo señala la antecitada norma. Así, tanto el de contenido general como el particular o concreto podrán impugnarse por razones de legalidad. Esta es la regla general, la que no presenta excepción frente al acto regla, el cual siempre será impugnable por dichas razones y por la acción del artículo 84. Pero frente a los de contenido particular no sucede igual, porque serán impugnables por la vía de la simple nulidad siempre que el legislador no haya establecido una diferente o especial para su control (caso de los electorales, de algunos agrarios, como los de extinción del dominio y el de adjudicación de un contrato) o cuando la simple nulidad del acto restablezca el derecho de la persona directamente afectada con el mismo; evento en el cual la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento propuesta por la persona legitimada (la lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica) y en la oportunidad señalada en la ley (CCA, art. 136, inc. 2º).

Dentro del género actos de contenido particular es necesario distinguir dos clases: a) aquéllos que sólo miran al interés exclusivo o particular de la persona destinataria del mismo (el que niega una licencia de construcción, un permiso de funcionamiento de un bar, unas prestaciones sociales, etc., etc.), frente a los cuales es fácil entender que sólo sean susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento (art. 85) y que ninguna otra persona distinta a la afectada puede pedir su anulación; y b) aquéllos que fuera de incidir en el interés particular de alguien, afectan o pueden afectar así mismo derechos o intereses colectivos vinculados al patrimonio, a los bienes públicos en general, al medio ambiente, a la salubridad, al espacio público, etc., etc., en los cuales la procedencia de las acciones contempladas en los artículos 84 y 85 no sólo es posible sino necesaria. Así, la persona afectada con tales actos tendrá la acción de nulidad y restablecimiento; y los terceros, la de simple nulidad no sólo en salvaguarda del orden jurídico, sino en defensa de los derechos e intereses de la colectividad en general. Piénsese en actos como el que concede a X una merced de aguas públicas; una licencia para explotar una ruta aérea o terrestre; un permiso para ocupar un bien público; una licencia de radiodifusión o televisiva; una concesión para explotar una mina, etc., etc. En estos eventos, se pone de presente el interés general que debe prevalecer sobre el particular.

Y aunque podría alegarse que con el acto electoral sucede algo similar a lo que se afirma de los actos enunciados en el párrafo precedente, en la realidad la respuesta no puede ser la misma porque el legislador, consciente de la importancia del asunto y del interés de todos los ciudadanos en la legalidad de las elecciones, les dio una acción propia que tiene hoy su respaldo en el artículo 40 de la Constitución, con notas diferentes a las del 84, para lograr idénticos propósitos, con la única salvedad en cuanto a su oportunidad, ya que razones de estabilidad, seguridad y de conveniencia públicas justifican plenamente que el acto se vuelva irrevisable jurisdiccionalmente después de pasado el término de caducidad, para tranquilidad en el ejercicio del cargo por parte del funcionario elegido; tranquilidad que no se daría si en cualquier momento pudiera demandarse la nulidad del acto electoral por cualquier persona.

El acto de elección del Fiscal

El acto de elección del señor Fiscal es sustancial y formalmente una unidad, ya que nadie podría fraccionarlo en varias partes, como lo hace artificialmente la decisión mayoritaria, para predicar frente a la una (la declaración de elección) unas acciones (la electoral y la de nulidad y restablecimiento) y frente a la otra (el extremo que señala por el resto del período) una acción pública de nulidad con el alcance del artículo 84 del CCA, porque esto equivaldría a afirmar que no existe tal unidad, sino que dicho acto contiene dos decisiones distintas. No; el acto no contiene sino una declaración de voluntad; el agregado (por el resto del período) incluso pudo omitirse, porque con él o sin él, la competencia del nominador no podía ir más allá de lo previsto por el constituyente. Para ilustrar el punto, pongamos un ejemplo: el Consejo de Estado designa un consejero, sin más. ¿Podrá decirse que como se omitió el señalamiento del período, el acto es único, pero que si se hubiera fijado dicho período el acto contendría dos decisiones? No; sigue siendo uno solo, lo que sucede es que en la última hipótesis se repitió el mandato constitucional contenido en el artículo 233 de Carta y el acto de elección no podía variarlo en ningún sentido. Si lo hace, el acto electoral que recorta el período sería demandable por el elegido en cuanto ese recorte y por cualquier ciudadano en acción electoral. Pero no más. La primera acción en el término de 4 meses y la segunda en 20 días. Cumplida la caducidad, en ambas hipótesis, ya nadie podrá demandarlo y menos con el pretexto de la acción pública de nulidad, la que para el acto electoral, se repite, no procede por la vía del artículo 84 del código.

Pero todavía es más clara la situación en el caso sub judice porque ese acto de elección ya fue demandado y la acción resultó fallida; es decir, se dio el fenómeno de la cosa juzgada y no podría desconocerse ésta so pretexto de que la acción posterior es diferente; porque, se repite, en el derecho colombiano no es posible impugnar el acto electoral por dos vías públicas diferentes: la de nulidad del artículo 84 y la electoral de los artículos 223 y ss. La Sección Quinta de la corporación, al denegar las súplicas formuladas en la demanda de elección del señor Fiscal, dejó el acto de elección con los efectos y alcances señalados por la Corte Suprema al expedirlo (ver sentencia de mayo 25 de 1995). La sentencia aludida, que ni siquiera es susceptible del recurso extraordinario de revisión, menos podrá desconocerse o infirmarse por una vía ordinaria no contemplada en la ley.

En suma:

Lo anterior respeta la jurisprudencia de la corporación en especial en los siguientes puntos: a) Los actos administrativos son susceptibles de la acción de simple nulidad, con las excepciones de ley, frente a los actos particulares que tengan una acción especial o frente a aquéllos que su simple nulidad restablezca el derecho para el destinatario del mismo. b) Un acto administrativo que constituya una unidad no podrá fraccionarse para intentar acciones diferentes frente a cada una de las partes que lo conforman. c) El acto electoral, por voluntad del legislador, tiene una acción pública especial; y ésta no podrá reemplazarse por la pública del artículo 84, ni antes de la caducidad de la acción electoral ni luego de vencida ésta. d) El acto electoral sólo permitirá una acción de nulidad y restablecimiento laboral (la electoral subjetiva, para algunos), en los términos del artículo 85, a favor de la persona afectada con el acto y con fines de resarcimiento; acción en la cual, declarada la nulidad del acto de elección o nombramiento, el designado tendrá que dejar el cargo para permitir el reintegro del desplazado, en los eventos en que esta medida sea procedente. e) La persona elegida, en principio, no tendrá acción contra el acto de elección; sólo la tendrá, y eso de nulidad y restablecimiento, cuando en el acto mismo se le recorten los derechos inherentes al cargo; pero si la persona así perjudicada deja vencer el término de caducidad de la antecitada acción que le permitiría el restablecimiento de su derecho, su situación devendrá irrevisable jurisdiccionalmente; como será irrevisable jurisdiccionalmente también el acto electoral cuando la acción pública electoral haya caducado.

La cosa juzgada

Este fenómeno aparece incuestionable. El Acuerdo 13 de 1994 que eligió al señor Fiscal fue demandado en acción pública electoral por el ciudadano Dr. Juvenal Cantillo Navarro, quien expresamente pidió en lo pertinente:

“Segunda. Que es nulo el Acuerdo Nº 13 de julio 26 de 1994, de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se designa en propiedad como Fiscal General de la Nación al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, conforme a la elección hecha por dicha corporación en la sesión celebrada el mismo día”.

Y la Sección Quinta de la corporación, luego del trámite propio regulado en los artículos 223 y ss., definió la controversia en sentencia de 25 de mayo de 1995, con el siguiente alcance:

“Deniéganse las pretensiones de la demanda que dio origen al proceso incoado con miras a obtener la nulidad del Acuerdo 013 de julio 26 de 1994 de la honorable Corte Suprema de Justicia que designó en propiedad como Fiscal General de la Nación al Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento por el término restante del período constitucional iniciado el 1º de abril de 1992, confirmado en la sesión de la Sala Plena del 11 de agosto de 1994”.

La sentencia en el proceso electoral aludido tiene efectos erga omnes; efectos que se reafirman con mayor fuerza si se tiene en cuenta que en la demanda pública que aquí se estudia la única norma citada como infringida, el artículo 249 de la Carta, fue objeto de cita y de análisis también en la demanda electoral del proceso referenciado con el Nº 1163 y de consideración expresa en el fallo correspondiente. Se arriba a la conclusión precedente con apoyo en lo que dispone el 2º inciso del artículo 175 del CCA, por cuanto la causa petendi formulada en el proceso de la referencia, ya había sido juzgada dentro del proceso electoral decidido en sentencia de 25 de mayo de 1995. El efecto erga omnes de este fallo no podía desconocerse y menos con el argumento especioso de que en el primer proceso se citaban además otras normas como infringidas. Lo que importa es que el único cargo formulado en este proceso coincida con el presentado en el primero, así en éste se hayan formulado otros.

Conclusión

Para quienes redactamos esta salvedad la decisión, técnicamente, debió ser inhibitoria por dos razones fundamentales: a) por falta de legitimación en la causa por activa; y b) por formulación de la acción inadecuada. Incluso, pudo manejarse la excepción de cosa juzgada dentro del proceso para el reconocimiento oficioso de tal excepción, tomando como hecho notorio la decisión de la Sección Quinta.

b) El problema constitucional

La Constitución Política de 1991 y las leyes establecen períodos para los miembros de las corporaciones de elección popular y otros altos servidores públicos y además sistemas de reemplazo cuando ocurran casos de vacancia.

Son los siguientes:

1. Para senadores y representantes dispone el artículo 132 que serán elegidos para un período de cuatro años, que se inicia el 20 de julio siguiente a la elección.

Cada cámara elegirá para el período constitucional respectivo comisiones permanentes que tramitarán en primer debate los proyectos de actos legislativo o de ley, según el artículo 142 de la Constitución Política. Y, según el artículo 10 de la Ley 3ª de 1992, en cada una de tales comisiones habrá una mesa directiva, integrada por un presidente y un vicepresidente, elegidos para períodos de un año.

Las mesas directivas de las cámaras y de sus comisiones permanentes serán renovadas cada año para la legislatura que se inicia el 20 de julio, como lo disponen los artículos 147 de la Constitución y 40 de la Ley 5ª de 1992.

2. Los artículos 299 y 312 establecen que en cada departamento y en cada municipio habrá una corporación que se denomina asamblea departamental y concejo municipal, en su orden, integradas por diputados y concejales elegidos para período de tres años.

3. Para el Presidente de la República prescribe el artículo 190 que será elegido por un período de cuatro años.

4. El Contralor General de la República tendrá período igual al del Presidente, según el artículo 267. Empezará a contarse desde el 1º de septiembre de 1994 y en caso de vacancia absoluta se hará nueva elección, al tenor de los artículos 23 y 24 de la Ley 5ª de 1992.

Señala el artículo 247 de la Constitución que el auditor que ejerce la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República es elegido, por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia para un período institucional de dos años.

5. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado para un período de cuatro años, que se contará desde el 1º de septiembre de 1994, según los artículos 276 de la Constitución y 316 de la Ley 5ª de 1992.

6. El Defensor del Pueblo será elegido para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República, dice el artículo 281 de la Constitución Política.

7. Gobernadores y alcaldes tendrán períodos de tres años, de acuerdo con los artículos 303 y 314 de la Constitución.

8. Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos para períodos de ocho años, contados desde el 1º de septiembre de 1992, prescriben los artículos 27 y 28 de la Ley 5ª de 1992.

9. Los magistrados de la Sala Administrativa serán elegidos para períodos de ocho años (art. 254 de la Constitución).

Estos períodos no son individuales. No lo autoriza la Constitución ni el Decreto 2652 de 1991.

10. Los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años (art. 233 de la Constitución Nacional).

11. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años (art. 249 de la Constitución).

12. Los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, serán elegidos para un período fijo de cuatro años que deberá coincidir con el del Presidente de la República, según los artículos 77 de la Constitución Política y 6º de la Ley 182 de 1995, por remisión que hizo la norma constitucional.

13. Los miembros del Consejo Nacional de Planeación tienen un período de ocho años y se renovarán cada cuatro en la forma que disponga la ley (art. 340).

14. Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República tienen período de cuatro años, reglamentada por la Ley 31 de 1992.

Sistemas de reemplazos 

1. El Acto Legislativo 3 de 1993, reformatorio de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política Nacional establecen que las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

2. Si faltan los miembros de las mesas directivas del Congreso o de las comisiones que lo integran los reemplazos culminarán el período iniciado.

3. En caso de falta absoluta de gobernadores y alcaldes debe convocarse a nueva elección, si ocurre antes de transcurrir un año de la posesión. El elegido terminará el período que corre (L. 49/87, art. 8º y Código Electoral, D. 2241/86).

4. Al Presidente de la República lo reemplaza el Vicepresidente. Si la falta es absoluta el Vicepresidente termina el período (art. 202 de la Constitución).

5. En caso de presentarse falta absoluta del contralor o del auditor de este organismo debe hacerse otra elección para el resto del período.

6. Si la falta absoluta ocurre con el Procurador General de la Nación deberá hacerse nueva elección para terminar el período, según el artículo 316 de Ley 5ª de 1992. Igual tratamiento existe para el Defensor del Pueblo.

7. Si faltan los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, del Consejo Nacional de Planeación o de la Junta Directiva del Banco de la República, quienes los reemplacen terminan el período en curso.

8. Los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado tienen período individual de ocho años. Luego cuando se presente el caso, deberá hacerse elección con nuevo período para el elegido (art. 233).

El Fiscal General de la Nación no es elegido por período individual. No hay norma que lo diga. Por lo tanto, quien resulta elegido en desarrollo de un período deberá terminarlo. Con el nuevo funcionario no empieza otro período.

El artículo 280 del Código de Régimen Político y Municipal establece que “Siempre que se haga una elección después de principiado un período, se entiende hecha por el resto del período en curso”.

Este precepto está vigente por estas razones:

El Código de Régimen Político y Municipal no fue derogado por las Leyes 3ª y 11 de 1986, ni por los Decretos 1222 y 1333 de 1986, en cuanto se refiere a disposiciones nacionales. Fueron derogadas las normas que ese código contenía sobre organización y funcionamiento de las administraciones departamental y municipal.

Así lo dicen expresamente los artículos 76 y 385 de los mencionados decretos, declarados exequibles por la Corte Suprema de Justicia por medio de las sentencias 102 y 101 del 13 de noviembre de 1986.

El artículo 280 no contradice la Constitución de 1991. Por el contrario, armoniza con la fijación de períodos institucionales para miembros de las corporaciones públicas y otros altos funcionarios del Estado ya mencionados.

La regla general que prevé la Constitución es el período institucional, como quedó reseñado anteriormente. Por excepción señaló período individual en el artículo 233 para los magistrados allí mencionados. Por principio de interpretación esta norma es restrictiva.

Como la norma que señala el período del Fiscal General de la Nación debe interpretarse de acuerdo con la regla general, vale decir, período institucional de cuatro años, la elección del actual Fiscal, para terminar el período en curso, está de acuerdo con la Constitución y la ley.

Y, por su lado, el artículo 29 del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia al expresar que “En caso de falta absoluta del Fiscal antes de la terminación del período, quien sea designado en su reemplazo lo será para terminar el período”, es constitucional.

El fundamento de los anteriores preceptos lo constituye la fórmula política de nuestro régimen constitucional, prevista en el artículo 1º o cláusula ideológica que prescribe, como principio fundamental, el régimen democrático, participativo y pluralista.

Lo democrático quiere decir que rige en Colombia el principio de la democracia representativa, el cual permite, con base en el artículo 40 de código fundamental, que los ciudadanos ejerciten el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder.

Pues bien: periódicamente los ciudadanos hacen uso de ese derecho, de una parte, para controlar la gestión de los elegidos y, de otra, para renovar la conformación de los cuerpos y autoridades de elección popular o directa.

¿Cuándo deben hacerse el control y la renovación? En las oportunidades que el constituyente ha determinado previamente. Esta es la explicación de los períodos en un sistema de representación popular como el nuestro.

Una vez renovadas las corporaciones y autoridades de elección popular, éstas proceden a elegir otros funcionarios, como Procurador, Contralor y Defensor del Pueblo, por períodos que se desprenden del ya expresado fenómeno de la representación. De modo que la falta de uno de estos es suplida por la elección de otro que debe culminar el período iniciado.

Al Fiscal lo elige la Corte Suprema de Justicia de terna que integra el Presidente de la República, pero no hay razones válidas para sostener que excepcionalmente goza de un período individual. Aparte de que ninguna norma consagra este período, las funciones del Fiscal están enmarcadas dentro de la función policiva del ejecutivo.

De lo contrario se podría implantar el desorden, si se abre la posibilidad de que los períodos del Presidente, Congreso, Procurador, Contralor, Defensor del Pueblo y Fiscal no coincidan, sino que empiecen personalmente con quien va a ocupar el respectivo cargo. Esto se trató de evitar señalando períodos institucionales.

Con los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado ocurre algo diferente. Expresamente señala el artículo 233 que su período es individual y esto se debe a que su función, en primer lugar, no emana de la representación popular; en segundo lugar, la nominación es selectiva y el control de gestión no puede hacerse a través de elecciones. Hay otros sistemas de control. Carecería de sentido prescribir que el nuevo consejero de estado, por ejemplo, viene a terminar el período del anterior. No conduce a ninguna parte, no se ve cuál pudiera ser la finalidad.

Esta es una interpretación que tiene en cuenta no solamente el artículo 249 de la Constitución, según el cual el Fiscal es elegido por la Corte Suprema de Justicia para un período de cuatro años y, en consecuencia, exegéticamente podría decirse que el elegido lo fue por cuatro años a partir de la fecha de su posesión.

El intérprete debe analizar los textos legales, pero también la realidad sociológica, la naturaleza de las cosas, los principios que orientan el sistema y los propósitos del mismo.

La interpretación que hizo el Consejo de Estado en la sentencia de la cual nos apartamos no tuvo en cuenta el régimen de períodos que se dejó explicado. Pero no sólo esto. Incurre en evidente falta de lógica.

Si, según el principio general, los períodos son institucionales y por eso el de la mayoría de servidores públicos tiene ese carácter, lo lógico es entender que el caso no previsto expresamente se soluciona aplicando el principio general y no recurriendo al tratamiento excepcional que la Constitución da a los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

Por otro lado, en efecto, una de las propuestas que se llevó a la Asamblea Nacional Constituyente fue la de que el período del Fiscal coincidiera con el del Presidente de la República. Este proyecto no se aprobó, como se afirma en la sentencia, pero tampoco se aprobó la no coincidencia. Luego, de aquí no puede inferirse que la intención del constituyente se orientó porque cada Fiscal General fuese “nombrado en propiedad, iniciara su período y dispusiera de la totalidad del previsto, para el cabal cumplimiento de sus funciones”. No. Entre la premisa que se cree establecida y la conclusión no hay correspondencia.

Esto se debió a que, en principio, el Fiscal General de la Nación formaría parte de la rama ejecutiva, como sucede en el sistema de los Estados Unidos. Pero en definitiva, tal vez incorrectamente, se determinó que integraba la rama judicial, participando de las calidades de acusador y de juez.

Carlos Betancur Jaramillo—Jesús María Carrillo Ballesteros—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, me permito sintetizar las razones de mi disentimiento, así:

1. Desde hace varios meses he venido planteando en la Sala Plena y en la Sección Segunda (Sala Laboral) de la Sala de lo Contencioso Administrativo, a la cual pertenezco, la conveniencia de revisar o reexaminar la teoría conocida como de los móviles y finalidades, que resulta insuficiente en la hora de ahora frente a los nuevos rumbos que ha tomado el derecho administrativo y que, al menos en otras latitudes, han dado origen a enfoques teóricos y doctrinarios novedosos sobre el tema de las acciones contencioso administrativas.

2. Por ello, creo que es menester examinar esta problemática partiendo de la naturaleza del acto, para examinar si de ella puede desprenderse un interés legítimo de la comunidad o de la sociedad entera, que acredite el uso de la acción de nulidad; pues me parece que cuando está de por medio la preservación del orden jurídico y el asunto reviste importancia o trascendencia nacionales, es conducente el contencioso objetivo.

3. No obstante lo anterior, el hecho de que la Sección Quinta (Sala Electoral) se haya pronunciado ya sobre la totalidad del acto acusado al resolver una demanda sobre la elección del Fiscal General de la Nación, plantea dudas serias en lo que hace con la existencia de la cosa juzgada. Por eso, las densas reflexiones consignadas en cuanto a esta materia por los doctores Carlos Betancur Jaramillo, Jesús María Carrillo Ballesteros, Juan Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández, abren un debate de mucha trascendencia —que tendrá que despejarse en otra oportunidad—, en el sentido de precisar si las sentencias que se profieren en lo electoral producen el fenómeno de la cosa juzgada frente a la integridad del acto administrativo correspondiente, o sólo en lo que hace con la elección misma. De suyo, creo que la corporación deberá profundizar en cuanto a este aspecto en futuras oportunidades.

4. En cuanto al punto central de la controversia, pienso que los períodos individuales constituyen una excepción y están expresamente consagrados con ese carácter en la Constitución y la ley. O sea, que cuando el constituyente o el legislador han querido que un período se tenga como individual lo han señalado sin sombra de duda, como en el evento del artículo 233 de la Carta, que lo dispone así para los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

5. Por el contrario, los períodos que el constituyente o el legislador han querido que sean tenidos como institucionales o del cargo, aparecen en el texto respectivo con la simple indicación de su duración, como acontece con el Presidente de la República (art. 190, C. N.), el Vicepresidente (art. 202, C.N.), el Contralor (art. 267, C.N.), el Procurador (art. 276, C.N.), el Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266, C.N.), el Defensor del Pueblo (art. 281, C.N.), y a mi juicio, el Fiscal General de la Nación (art. 249, C.N.).

6. Además, estimo que lo previsto en el artículo 280 del Código de Régimen Político y Municipal —aplicable en la medida que está vigente y no contraría la Carta Política—, en el sentido de que “Siempre que se haga una elección después de principiado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”, es contundente y no deja dudas sobre el particular.

7. Así las cosas, para mí es claro que cuando la Corte Suprema de Justicia eligió al doctor Alfonso Valdivieso S. en reemplazo del doctor Gustavo de Greiff R. por el lapso que faltaba para completar su período, obró conforme a derecho, pues éste terminaba el 31 de marzo de 1996, como lo señaló el acto acusado. La tesis de que esto impediría cumplir una labor ponderada no tiene ningún asidero, pues lo que debe perdurar y trascender es la institución misma —la Fiscalía en este caso— y no el señor Fiscal, por importante que sea la persona que ocupe esa dignidad. Es decir, que aunque es conveniente e inclusive necesario que haya un buen Fiscal, lo fundamental es que exista una buena Fiscalía. Por otra parte, resultaría deprimente aceptar que en el país no existen otras personas que pudiesen desempeñar con brillo, eficiencia y honradez ese cargo, pues como lo tiene establecido el sentido común, hay personas útiles pero no irreemplazables.

Por último, no puede dejarse de lado que este episodio, por el momento crucial que vive el país, quizás no ha sido el más propicio para sentar jurisprudencia sobre el tema. En efecto, los medios de comunicación no escatimaron despliegues a través de los cuales patrocinaban una u otra tesis —la del período individual o la del período institucional—, tratando de señalarle o insinuarle a esta corporación cómo debía fallar la litis. Y esto no es bueno, porque enrarece el clima de tranquilidad que debe tener el juez y le plantea un dilema que no debe inquietarlo, como es el de resolver un conflicto jurídico según circunstancias coyunturales, eminentemente transitorias, temporales. Las sentencias judiciales deben resolver en derecho y con efectos permanentes, sobre las hipótesis propuestas en el libelo de demanda. Desde luego, si la lógica jurídica impone una solución que coincide con la conveniencia transitoria, esa debe ser la que se adopte; pero no por razones de conveniencia, sino de justicia. Porque la justicia va de la mano con el derecho. Y las decisiones deben ser razonables y adecuadas en todos los momentos y bajo todas las circunstancias, y no caprichosas o cambiantes como la dirección de los vientos.

Ahora bien; también como es elemental, debo decir que aunque mi pensamiento se orientó en una dirección distinta, respeto y acato la decisión mayoritaria.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

SALVAMENTO DE VOTO

Ha explicado el Consejo de Estado en la denominada doctrina de los motivos y finalidades, contenida principalmente en la sentencia de 10 de agosto de 1961 (Anales, t. LXIII, núms. 392 a 396, primera parte, págs. 202 y 203) y en el auto de 8 de agosto de 1972 (Anales, t. LXXXIII, núms. 435 a 436, págs. 372 a 381), entre otras muchas providencias, que la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, según la denominación que hoy traen los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, proceden contra todos los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular, sin distingos, que la ley no los establece. Esta doctrina puede expresarse así:

No es la naturaleza del acto que se impugna lo que determina la procedencia de una u otra acción, sino los motivos determinantes y las finalidades que en cada caso ha señalado la ley.

Así, mediante la acción de nulidad se pretende la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta, y su finalidad es la de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo; de manera que el ejercicio de esta acción resulta incompatible con la protección de derechos subjetivos, individuales o concretos. Es el contencioso exclusivo de la legalidad.

Y mediante la acción de nulidad y restablecimiento se pretende no sólo la declaración de que es nulo el acto que se impugna, sino también el restablecimiento del derecho subjetivo, individual y concreto que se dice vulnerado. El ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho apunta, entonces, especialmente, a la protección de esos derechos.

Por lo general, anoto, los actos de carácter objetivo habrán de ser impugnados mediante el ejercicio de la acción de nulidad, porque de ordinario sólo mediante tales actos se vulnera la legalidad objetiva. Y, por lo general, los actos de carácter subjetivo serán impugnados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque de ordinario sólo mediante tales actos se vulneran derechos subjetivos, individuales y concretos.

Ahora bien, es procedente el ejercicio del contencioso popular de anulación para impugnar actos de carácter subjetivo, cuando sólo tiene como finalidad la tutela de la legalidad abstracta. Pero si la sentencia que declara la nulidad del acto impugnado restablece los derechos individuales, concretos o subjetivos violados, la acción de nulidad no será admisible, sino sólo la de nulidad y restablecimiento, que entonces ha de ejercerse dentro del término señalado en la ley y sólo por quien se crea lesionado en su derecho.

Pues bien, se demandó fuera declarada la nulidad del Acuerdo número 13 de 26 de julio de 1994 proferido por la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual fue designado Fiscal General de la Nación el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, en cuanto se dispuso que esa designación se hacía “por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo”, porque esa designación, dijo el demandante, debió hacerse para un período de cuatro años, según lo dispuesto en el artículo 249, inciso segundo, de la Constitución.

Se trata, sin dudas, de un acto administrativo de contenido particular, cuya anulación tendría como consecuencia el restablecimiento de un derecho concreto de que es titular la persona que ejerce hoy el cargo de Fiscal General de la Nación, su derecho a permanecer en el cargo por un período de cuatro años, y no sólo por el término restante de un período ya iniciado, como dispuso la Corte Suprema de Justicia.

Siendo así, no había lugar a pronunciar sentencia de mérito, porque la acción de nulidad era improcedente, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que en realidad se ejerció, sólo podía haber sido ejercida por el titular del derecho lesionado y dentro del término de caducidad.

La Corte Suprema de Justicia, ya se dijo, mediante Acuerdo número 13 de 26 de julio de 1994 eligió al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento Fiscal General de la Nación.

Esa elección debía ser confirmada, según lo dispuesto en los artículos 19, numeral 2º, y 22 del Decreto 250 de 1970 y 66 del Decreto 1660 de 1978, y fue confirmada por acto de 11 de agosto de 1994.

De manera que la elección sólo se perfeccionó en cuanto fue confirmada, lo que quiere decir que se trata de un acto administrativo integrado por dos elementos, la elección y su confirmación. Toda elección, para producir efectos, ha de ser confirmada; la confirmación, por su parte, no puede existir si previamente no ha habido elección. Una y otra son inseparables y forman un acto administrativo único, la expresión de una sola voluntad.

Se trata, pues, de un acto administrativo compuesto de elementos diversos, de cuya integración resulta la voluntad del órgano que lo profiere.

Entonces, como se trata de un acto único, debe impugnarse en su complejidad, que sólo ella contiene la voluntad declarada, y sólo así se cumple con lo dispuesto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando se demande la nulidad de un acto administrativo se le debe individualizar con toda precisión.

La decisión adoptada, entonces, también por esta razón, debió ser inhibitoria.

Mario Alario Méndez. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: “Disiento de la decisión adoptada, como de su motivación, tal como lo sostuve en Sala, con base en las razones que se detallan a continuación:

1. La acción incoada en el presente caso es electoral y ha debido proferirse sentencia inhibitoria. 

Sobre la clase de acción incoada resulta preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) El demandante Pedro Miguel Ramírez Martínez, en su escrito de demanda, dirigido y presentado ante la Sección Quinta de esta corporación el 9 de septiembre de 1994, expresamente solicitó

“...se declare la nulidad del Acuerdo Nº 013 de 1994, expedido por la H. Corte Suprema de Justicia, concretamente de la siguiente frase de su artículo único: “... por el término restante del período constitucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo”” (las negrillas fuera de texto).

En apoyo de dicha pretensión adujo como hechos, en esencia, los siguientes:

“La H. Corte Suprema de Justicia eligió como Fiscal General de la Nación al Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento el 26 de julio de 1994.

Dicha designación se hizo por el período implícito en la frase impugnada y no por (sic) ordenado en la Constitución Política...”.

En el acápite correspondiente a las normas violadas y al concepto de la violación expresó, en lo pertinente, que

“La H. Corte infringió con el acto cuya nulidad se pide, el inciso segundo del artículo 249 de la Carta que ordena que la elección de Fiscal General de la Nación se haga “para un período de cuatro años”, como consecuencia de que si la ley no ha establecido la fecha a partir de la cual debe computarse el término, éste será entonces el que corresponda a la posesión de cada Fiscal elegido...” (las negrillas fuera de texto).

De los términos de la demanda se infiere con claridad que a través de ella se controvierte el acto de elección del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación en cuanto se hizo por el resto del período de cuatro años que inició su antecesor, el doctor Gustavo de Greiff Restrepo.

No puede perderse de vista a este respecto que las elecciones en los cargos de funcionarios de la rama judicial se realizan en propiedad, provisionalidad o interinidad y para un período determinado, cuando la Constitución y la ley así lo señalan. Por ello el acto acusado es típicamente de elección dado que dispuso la designación en propiedad del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento por el resto del período de cuatro años iniciado, como ya se dijo, por su antecesor. Contiene, por lo tanto, una sola decisión, la cual es inescindible por cuanto el período sin referencia al acto de elección, por sí solo, carece de virtualidad. No resultan válidas, a mi juicio, las consecuencias que se derivan de la sentencia: de que el Acuerdo Nº 013 de 1994 contiene dos decisiones; una, la designación en propiedad; y la otra, la referente a que se hizo por el resto del período iniciado por el doctor De Greiff; y la atinente a que respecto de la designación en propiedad la acción procedente es la electoral y en lo tocante a que ella se hubiera hecho por el resto del período la acción pertinente es la de nulidad.

Siendo el acto de elección unitario e inescindible estaba sujeto al procedimiento especial previsto en los artículos 223 a 251 del CCA, en concordancia con el 128 numeral 4º ibídem, y el actor estaba legitimado para actuar conforme al artículo 227 del mismo estatuto. La sujeción a dicho procedimiento especial implicaba para el actor el deber procesal de demandar tanto el acto de elección con el confirmatorio del mismo, esto es, el adoptado por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sesión de 11 de agosto de 1994, visible a folios 91 a 100 del expediente:

Tal deber procesal se desprende del texto del parágrafo del artículo 7º de la Ley 14 de 1988, que al efecto prescribe:

“PAR.—Tratándose de los actos de control relacionados con la confirmación de nombramientos hechos por distintas autoridades de la República el término de caducidad de la acción se contará a partir de la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento. Queda en esta forma aclarado el inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”.

Cabe resaltar que el acto de elección con el de la confirmación de la misma integran una nulidad jurídica, pues la voluntad administrativa se completa con el segundo. Vale expresar que si la Carta Política en el artículo 249 prevé que el Fiscal debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 66 del Decreto 1660 de 1978 es muy claro en señalar que quien sea designado en propiedad en un empleo en la rama judicial para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora mediante la presentación de las pruebas que los acrediten, para lo cual cuenta con un término de un mes y dicho acto de confirmación es el que lo habilita para tomar posesión del cargo, según el artículo 70 ibídem.

Al ser la Fiscalía General de la Nación integrante de la rama judicial, por mandato expreso del artículo 116 de la Constitución Política, su titular está sujeto a las reglas del citado Decreto 1660, habida cuenta que el artículo 1º de éste prescribe que él se aplica a los funcionarios de la rama judicial “sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales”, pues el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación (D.L. 2699/91) no contiene disposición alguna sobre la materia.

Si el parágrafo del artículo 7º de la Ley 14 de 1988 exigía al actor demandar también el acto confirmatorio de la elección y no se hizo así la demanda es inepta, y debió por ello la Sala inhibirse de hacer un pronunciamiento de mérito en el presente asunto.

2. El aspecto de fondo.

No obstante que a mi juicio la demanda es sustantivamente inepta, en lo concerniente al fondo del asunto comparto plenamente el razonamiento que al respecto hacen en su salvamento de voto los señores consejeros, doctores Carlos Betancur Jaramillo, Jesús María Carrillo Ballesteros, Juan de Dios Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández, en el acápite que denominan “b) El problema constitucional” (fls. 11 a 21 del salvamento y 190 a 200 del expediente), tal como lo afirmé también en Sala Plena, pues del análisis constitucional y legal que allí se hace se desprende que en materia de períodos la regla general es que son de carácter institucional y por excepción de carácter individual; que el Fiscal General de la Nación no está sujeto a este último; y que el artículo 280 del CRPM (L. 4ª/13) al disponer que “siempre que se haga una elección después de principiado un período, se entiende hecha para el resto del período en curso” le dio respaldo legal al proceder de la Corte Suprema de Justicia cuando expidió el acto acusado.

Cabe por último destacar que el Decreto 1660 de 1978, en consonancia con el precepto antes enunciado, en relación con las faltas definitivas de los magistrados del tribunal disciplinario, de los fiscales del Consejo de Estado, de los tribunales superiores de distrito, del Tribunal Superior de Aduanas, de los tribunales administrativos y de juzgados (cargos ya suprimidos), preveía en sus artículos 12 y 18 a 20, que sus correspondientes reemplazos se nombraban “por el resto del período”.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto y consideración por la opinión contraria me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en la providencia que antecede por las siguientes razones:

I. En el libelo, conforme se reseña en la providencia, se solicita la anulación de la frase “...por el término restante del período constitucional iniciado el 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Restrepo”.

Conforme a lo anterior es claro que no se demanda la elección del Dr. Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación sino la provisión especial contenida en el acto administrativo proferido por la H. Corte Suprema de Justicia relacionada con el período que allí se le fija al elegido.

La misma providencia precisa que lo demandado no es la elección sino “su limitante en el tiempo” porque se considera que tal limitante es contraria a las disposiciones legales, sin que se discuta la elección misma, recaída en el Dr. Valdivieso.

En relación con el concepto de violación dice la ponencia adoptada que la demanda considera se infringe el artículo 249 de la C.N. porque la elección es por un término de cuatro años y si la ley no establece desde cuándo debe contarse, será el que corresponda a la posesión de cada Fiscal elegido; mientras la ley no señale fecha inicial a la H. Corte Suprema de Justicia le corresponde hacer la elección y desde la fecha de posesión será de los cuatro años a que se refiere la norma.

Es claro, entonces, que lo debatido es la provisión especial de la H. Corte Suprema que estableció el período por el cual el doctor Valdivieso debía desempeñarse como Fiscal General de la Nación por considerar el libelo que tal provisión infringe el artículo 249 de la C.N.

II. Ahora bien, en el aparte demandado la H. Corte Suprema de Justicia estableció que el Dr. Valdivieso debía concluir el período iniciado por el doctor De Greiff.

Se dice en la providencia que la frase cuestionada determinó no sólo el período del Fiscal Valdivieso sino el período del cargo al señalar cuándo empieza y cuándo termina o sea que comporta efectos generales.

En realidad, en mi concepto, con la provisión acusada no se establece una disposición de carácter general. Está dirigida específica y particularmente a una persona determinada por lo que mal puede dársele la categoría de general que se le asigna en la providencia. En otras palabras, se señala un período para una persona en particular y no de manera general.

Como disposición de carácter particular no tiene efectos extensivos a personas distintas al destinatario que aparece previsto de manera expresa. A lo sumo puede constituir un punto de referencia, un antecedente que no es obligatorio para el nominador al producir actos posteriores, ni para los elegidos por futuros actos si en éstos no se expresa la misma disposición que motiva la presente demanda.

Si se habla de que la limitante es contraria a las normas, tal limitante que tiene un destinatario expreso, estaría perjudicando unos derechos individuales de la persona a la que se refiere en particular que no es otro que el elegido Dr. Valdivieso sobre quien recae directamente esa especificación en cuanto al período por el cual debe ejercer el cargo.

Que el acto sea de gran trascendencia para el país no le quita el carácter de particular al mismo, porque su destinatario es una persona determinada y concreta.

No comparto, por lo mismo, la afirmación de que el acto es general y no particular.

III. En este orden de ideas, la acción procedente y la efectivamente interpuesta, como muy bien lo anota la providencia, no es una acción de simple nulidad de carácter electoral porque falta el ingrediente necesario para que se considere como tal: que se pretenda la anulación de una elección o nombramiento.

La acción de nulidad de carácter electoral es una modalidad de la de simple nulidad porque tiene características propias que no cumple la que está en estudio.

Pero el que la presente no sea una acción electoral no la convierte automáticamente en acción de simple nulidad.

En efecto, ha sido jurisprudencia de la corporación, que yo comparto, que si un acto se demanda para buscar el restablecimiento de un derecho individual o éste se logra automáticamente con la decisión que se adopte, la acción, no importa la denominación que se le dé, es un contencioso subjetivo de anulación, vale decir, una acción de nulidad con restablecimiento del derecho.

Si el acto es particular y hay derechos subjetivos susceptibles de ser restablecidos con la decisión, la acción procedente para impugnarlo no es una acción de simple nulidad sino de nulidad con restablecimiento del derecho. Y, sin importar si el actor precisa la acción, si lo hace erradamente o si guarda silencio, el juzgador debe considerarla como de nulidad con restablecimiento del derecho, debe examinar si la demanda se presentó con los presupuestos que la ley establece para los contenciosos subjetivos e impartirle el trámite legal.

En el presente caso, conforme a lo visto, no hay duda de que se trata de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho y, por lo tanto, no puede sostenerse que cualquier persona pueda incoar la acción para buscar los efectos anotados. El único legitimado para actuar es el supuesto perjudicado con el acto; en el caso en estudio es el elegido a quien supuestamente se le está recortando su período.

La actuación en defensa o en interés del orden jurídico que, se afirma en la providencia, mueve al actor en el presente juicio, implica que no haya derechos particulares o individuales en juego o supuestamente vulnerados o que puedan ser restablecidos con la decisión y en el presente, la misma demanda plantea tal restablecimiento.

Ahora bien, por más que se afirme que el demandante no pretende el restablecimiento de unos derechos particulares sino el del orden jurídico en general, lo cierto es que hay unos intereses subjetivos susceptibles de ser restablecidos con la decisión que se adopta.

El que, como afirma la providencia, el asunto sea de “innegable trascendencia nacional” ni le quita ni le otorga la condición de subjetivo al derecho por restablecer, ni determina la acción cuyo verdadero condicionamiento está en la forma en la cual se plantea la demanda.

Se afirma también en la providencia que si de la prosperidad de esta acción se derivan consecuencias favorables para un particular, no por ello se imposibilita al demandante para acudir a la jurisdicción puesto que esos no son los intereses prevalecientes y por encima de ellos está la tutela del orden jurídico.

Al respecto debo precisar que la determinación de la acción no surge a través del examen de cuáles son los intereses prevalecientes. Tal como lo sostiene la jurisprudencia si, aparte del interés general, hay un interés particular o subjetivo cuyo restablecimiento se solicita o que se restablece con la decisión, este último es el que condiciona la acción y la convierte en contencioso subjetivo que no puede ser incoado sino por quien está legitimado para hacerlo que sólo es el directamente interesado. Aunque el caso conserve la misma trascendencia.

En tales condiciones el único legitimado para actuar como lo ha sostenido la corporación es el supuesto perjudicado con el acto o sea quien se beneficia con la decisión que para el caso en análisis es el Dr. Valdivieso. Como dicho beneficiario no se presenta en juicio para demandar la provisión no puede decidirse de mérito el negocio por lo que el fallo debió ser inhibitorio y no de fondo.

IV. Por último debe precisarse que este aspecto no ha sido debatido anteriormente y por ello no puede afirmarse que haya cosa juzgada.

En oportunidad anterior se dictó una providencia por parte de la Sección Quinta en relación con una demanda en la cual se invocó la misma norma pero referida al período del doctor Gustavo de Greiff y en orden a que le fuera respetado. Al respecto la sección fue clara en el sentido de que la situación particular del doctor De Greiff no era asunto que pudiera definirse en relación con una acción, esa sí, de simple nulidad electoral en la cual se controvertía la elección del doctor Valdivieso como Fiscal General de la Nación, en reemplazo del anteriormente citado. No existe por lo mismo cosa juzgada.

En consecuencia por el aspecto anterior el asunto es susceptible de definirse en esta oportunidad, si no fuere porque no se dan las condiciones para ello como se dejó expuesto.

De todo lo anterior se deduce que la provisión que se demanda es de carácter particular y que se solicita el restablecimiento del derecho de un particular por lo que se trata de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho que, como tal, está sujeta al cumplimiento de presupuestos indispensables para su decisión de mérito, entre los cuales se cuenta el de la legitimación por activa: sólo podía ser propuesta por el titular del derecho o sea exclusivamente el destinatario de la provisión quien no aparece como demandante por lo que, se repite, el fallo debió ser inhibitorio y no de fondo.

De los señores consejeros, con mi mayor consideración.

Mirén de la Lombana de Magyaroff. 

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