Sentencia 5601 de febrero 14 de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

ES INAPLICABLE A ACTUACIONES YA CONSOLIDADAS

EXTRACTOS: «Concepto del Señor Procurador Segundo delegado en lo Penal. Considera que se está en presencia de un juicio viciado de nulidad por cuanto "... la aplicación del principio de favorabilidad no permitía en este caso concreto el proferimiento de un tercer calificatorio, habiéndose debido aplicar a plenitud el Decreto 0050 de 1987 que excluye tal posibilidad ...".

Aunque recuerda el pronunciamiento de esta Sala sobre la inaplicabilidad del principio de favorabilidad para los casos en que cerrada la investigación por tercera vez se encuentra mérito para llamar a juicio, muestra su conformidad con el salvamento que, en aquel momento, presentara el miembro de esta Corporación Dr. Édgar Saavedra Rojas.

Al respecto advierte que enfrentados el artículo 495 de la sistemática procedimental derogada y el 473 de la actual "... es conclusión incuestionable que la norma favorable es esta última, pues al limitar a dos las posibilidades de calificar el mérito del sumario es obvio el beneficio respecto a la tercera eventualidad que consagraba el Estatuto de 1971 y por tanto, impera su aplicación por mandato constitucional y legal ...".

En un interesante estudio, el colaborador fiscal desenvuelve sus argumentos con base en el poder soberano del Estado que impone un orden jurídico determinado, el que en su desarrollo normativo establece una vinculación histórica de sentido axiológico, cuya imperatividad se deriva de la validez y vigencia de dicho orden. Por consiguiente, la aplicación de la normatividad se encuentra subordinada al interés del legislador, de donde la eficacia material de la norma sólo es verificable en relación con la potestad misma y no con la realidad que condiciona, que sólo concreta la aspiración del orden formulado.

Si ello es así, prosigue la delegada, esta expresión de la voluntad del poder, no puede ser objeto de reducción hermenéutica pues su frontera de legitimación es autónoma y por lo tanto deviene imperativa su aplicación. Por tanto, el juzgador no puede replantear su contenido pues ello implicaría cuestionar aquella voluntad ínsita en el imperio mismo de la norma. Ello indica que al aplicar una norma nueva, no sólo no se pueda reformular, sino tampoco condicionar su aplicación a la verificación de supuestos ya elaborados en la norma, apenas consecuencia de una nueva aprehensión jurídica del orden social regulado.

A renglón seguido, abarca el tema de la favorabilidad para advertir que si al momento de aplicar la norma se suscita un conflicto en el ámbito temporal, prima este cardinal principio. Aborda entonces el fundamento que lo asiste, que trasciende las razones humanitarias, alcanzando una razón esencial de justicia. A continuación, recalca sobre uno de los límites materiales del derecho penal subjetivo, cual es el de "necesidad de la pena", advirtiendo que "Si la nueva ley modifica su perspectiva histórica sobre una relación jurídica, es obvio que se pierden a su vez los límites de "necesidad" que legitimaban su anterior concepción ... ".

Se pregunta, entonces,

"... ¿cómo podría operar, en el ámbito de la justicia material (dialéctica de la "finalidad" y "seguridad") y en el principio de la "necesidad de la pena", la aplicación de una ley, cuyo objeto axiológico (con todas sus consecuencias) ha sido abandonado y replanteado por la nueva ley?".

Más adelante habla de la "determinación concreta" que tiene el favor rei, esto es, que la ley más benigna es la más favorable al caso concreto, lo que supone que la aplicación de este principio no puede estar sujeto sino a este simple marco de valoración, por lo que el respectivo juicio comparativo ha de hacerse ex ante y no ex post, ''''... es decir que el principio se aplica al momento mismo en que surge la nueva regulación..." y no posteriormente, condicionando su aplicación a variables ajenas al contenido de la norma como a la garantía y el fundamento autónomo de la norma que entra a suplir la antigua concepción Jurídica.

Finalmente, concreta su evaluación al caso de la especie indicando que en el nuevo ordenamiento procesal "... el legislador quiso limitar la indefinición de la vinculación legal del procesado al proceso: así, dentro del contexto autónomo y valorativo de aquél querer, previó que sólo podían existir dos calificatorios...", por lo que, "... independientemente de los factores probatorios contenidos en la antigua legislación, se debe aplicar la nueva ley, por ser más benigna, y por consiguiente más favorable ... con independencia de la contingencia procesal misma del resultado hipotético de dicha tercera calificación, lo cual sería un juicio comparativo ex post, y reduciría el principio al azar simple de un esquema procesal ya desplazado por la ley".

Entonces, concluye la delegada, se imponía la aplicación del principio de favorabilidad, por lo que solicita de la Sala decretar la respectiva nulidad supra-legal y, en su lugar, proferir la cesación de procedimiento en favor del sentenciado.

(...).

La Corte

La SALA se referirá en primer término a las inquietudes expresadas por la Delegada en torno a su pedimento de que se case oficiosamente la sentencia impugnada, por encontrarse fundada en un juicio viciado de nulidad, solicitud que de prosperar haría innecesaria la respuesta a los cargos propuestos por el recurrente en su demanda de casación.

1. La ley y su esencia

La ley no se explica ni encuentra justificación en sí misma. Tampoco se circunscribe únicamente al querer de su hacedor que si bien tuvo en cuenta unas razones determinadas para su promulgación, la ley misma, al ponerse en contacto con la realidad, supera esta primaria intención al recibir el influjo de la cuestión que pretende encauzar o resolver.

Hasta dónde alcanzará su capacidad de transformar el entorno social, es un interrogante cuya respuesta dependerá de la esencia de la propia ley. Si su contenido no encuentra correspondencia en el mundo real, porque impone obligaciones de imposible cumplimiento o regula situaciones independientes del querer del legislador o aspira transformar idealmente la sociedad sin ningún sustento en la realidad, se está en presencia de una ley huera.

En cambio, si estrecha su influencia a la resolución de una situación coyuntural, esto es, que apenas responde a un hecho excepcional que afecta a la comunidad por un lapso determinable, es claro que presto la ley se agotará en sus intenciones al desaparecer el suceso que la hizo posible. Estas son las que podrían llamarse leyes restringidas.

Pero, si su contenido no sólo busca influir en el presente inmediato sino sentar las bases para enfrentar y encauzar la mediatez del futuro, puede afirmarse que representa con propiedad el devenir de la sociedad, trascendiendo el ámbito histórico en que fue promulgada. Entonces, rompe las ataduras que la mantienen sujeta a la pequeñez del momento de su creación, transformándose en un verdadero principio jurídico del orden social, que ve así prolongada, con su vigencia normativa, su efectividad social. El calificativo de trascendentes se adecua a su estructura.

2. La ley y sus efectos

A la par con el vigor que le imprime la legitimidad del poder político que la hizo posible, se encuentra el que le brinda su legitimidad social, entendida como su aceptación por parte de la comunidad al constituirse en una respuesta al conflicto que la aflige. Resulta obvio que esta réplica, además, ha de poseer la suficiente idoneidad para conseguir el fin propuesto. De lo contrario, pese a su vigencia formal, se constituirá en una norma vacía que sólo posee la virtud de agotarse en sí misma.

Ahora bien, en la medida que la ley comience a lograr su objetivo primario y modifique con ello una parte del todo social, nuevas situaciones surgirán a su paso, bien porque se encontraban ocultas, bien porque no fueron previstas al momento de su creación, o bien porque surgieron como respuesta a la intervención estatal, pero en todo caso derivadas del problema central que acomete. Entonces, aunque conserva su identidad original, está expuesta a las influencias del medio que la circunda.

Así las cosas, la disposición no se agota (háblase de las restringidas y trascendentes) al ingresar al mundo exterior como vehículo de cambio. A su vez, la realidad misma, afectada por la presencia del precepto y por la propia dinámica que genera, plantea en su transformación permanente nuevas situaciones que el mandamiento mismo ha de poder cobijar dependiendo de su grado abstracción. Su contenido, sin desdibujar su esencia, se ve así enriquecido en su natural desarrollo. Esta doble relación (ley - realidad-ley) es que debe mirar el intérprete cuando emprende su estudio.

3. La ley y su interpretación

La literalidad, por consiguiente, no tiene razón de ser para desentrañar su esencia, salvo como punto de partida. Lo propio ha de hacerse con la intención del legislador, pues ella no rebasa el limitado contexto histórico en que fue promulgada que puede mostrarse incapaz de responder en su integridad a la realidad posterior. En este evento, nos enfrentamos a dos posibilidades: o la norma se agotó en sí misma debido a una deficiente técnica legislativa (muy común en nuestro medio) que buscó remediar apenas el problema del momento o imponer soluciones ideales ausentes de la realidad, o, por el contrario, representa un principio de convivencia cultural y universal que se reacondiciona y renueva con evolución misma de la sociedad en que se manifiesta.

Si lo primero, con el fenecimiento real (no jurídico) termina la labor del intérprete. Es explicable. No puede examinarse la norma como ser social si es ajena a la propia realidad. Piénsese en tipos penales como la especulación o el contrabando, este último convertido en infracción administrativa. La sociedad misma los convierte en inanes al ser el resultado de una práctica generalizada o los legitima porque —aunque sea en apariencia— redundan en su beneficio. Ello provoca que la norma se mude en neutra frente al acontecer social.

Si lo segundo, con la inserción de la ley en devenir de la sociedad que pretende regular, la obligación del intérprete se dirige a revelar en toda su dimensión, la riqueza actual del precepto. Para lograr su cometido ha de entender que el protagonismo de la regla jurídica en el quehacer social le hace partícipe de la transformación de su entorno comunitario, desarrollando sus facetas en la medida de su preponderancia.

La razón es clara.

Aunque la norma, al ser aplicada por primera vez, penetra en el ser social con su contenido original intacto, en la medida que sus objetivos primarios se vayan cumpliendo, el conjunto sobre el que tiene ascendiente se modifica con su presencia. Ello le impone al canon nuevos alcances tanto conceptuales como prácticos, que ha de poder resolver si quiere interpretar a cabalidad las nuevas perspectivas sociales. Así, de manera lenta pero constante, la norma enriquece su contenido, influyendo y recibiendo los efectos de la realidad que busca controlar, hasta causarse el natural agotamiento del precepto, momento en el cual ha de ser reemplazado por uno nuevo que cobije las actuales situaciones, que aquel no pudo contemplar.

Por consiguiente, el intérprete ha de trascender tanto la limitante gramatical como la primaria intención del legislador, armonizándolas no sólo con el orden normativo del que hace parte, sino también con la realidad social en la que se ve inmersa, simbiosis que le permitirá encontrar el alcance presente de la respectiva ley.

4. El orden jurídico

Ahora bien, es cierto, como lo predica la Delegada, que la validez y vigencia del orden jurídico le comunica imperatividad a sus mandatos por ser una expresión de la potestas estatal, encargada de velar por la armonía de la sociedad. Sin embargo, no le asiste la razón cuando advierte que la normatividad que se desprende de la dicha potestas, "...trasciende y subordina su propia aplicación, en razón al interés definido por el legislador dentro del ámbito valorativo que le otorga su autonomía...".

Precísase.

El legislador, como el administrador y el juzgador, tiene su ámbito de influencia y, en virtud de la separación de los poderes públicos, cumple exclusivamente las funciones que le competen, salvo algunas excepciones. Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes promulgadas por él, en un momento histórico determinado, queden fatalmente sujetas a la estrechez de las circunstancias que las hicieron posibles. Tal perspectiva coloca la norma en un mundo estático, incapaz de evolucionar, puesto que sólo existe una manera de obrar correctamente, razón por la cual los preceptos no hacen otra cosa que regresarlo a la senda abandonada transitoriamente. Así, el pensamiento del legislador mantiene incólume su vigencia in integrum, hasta la desaparición de su norma.

Sin embargo, esta cosmovisión invariable que presenta el colaborador fiscal, no corresponde a la realidad, de por sí perenne, mutable e imperfecta y, por tanto, sujeta a continuas transformaciones. Por tanto, el que la "... eficacia material de la norma sólo es verificable en relación con dicha genérica "potestad" (ius poenale), y no frente a la realidad misma que condiciona, pues ésta en sí, sólo concreta la aspiración del orden formulado (ius puniendi) ... ", presenta no sólo una dicotomía extraña al fenómeno sino una trastocación conceptual que es menester aclarar.

Obsérvese.

Si se entiende por ius poenale la normatividad punitiva promulgada por el legislador y por ius puniendi el poder del Estado derivado de su soberanía para declarar conductas como ilícitos y fijarles la determinada sanción, se establece con claridad que "El ius poenale constituye, pues, una consecuencia del ius puniendi. " (Maurach). Si ello es así, el universo normativo sólo puede explicarse examinando su totalidad y no sus partes por separado.

Ahora bien, el ius puniendi no es un ente abstracto; por el contrario, se constituye en el instrumento eficaz por medio del cual el Estado impone soluciones extremas a una disfunción de la sociedad, cuando no existe otra manera de hacerlo.

En otras palabras:

El orden social, esto es, el conjunto de preceptos que la especie humana en general y una sociedad determinada, en particular, ha desarrollado en su devenir histórico para estructurarse como tal, es afectado de muy diversas maneras. Para resguardar su integridad, la sociedad misma posee los controles necesarios que van desde los preceptos del orden moral, pasando por los que responden a los intereses de los grupos que la componen, hasta los jurídicos, cuya obligatoriedad coactiva hace posible el cumplimiento de los demás.

Entonces, cuando la violación a estos códigos de conducta amenaza su estabilidad, la sociedad reacciona por medio de sus instituciones, reprimiendo los actos perturbadores a través de la ética o la ley, con miras a restablecer la armonía quebrantada.

Por consiguiente, obvio resulta concluir que ha de consultarse la realidad misma, para establecer el alcance del precepto que se examina, so pena de producir una interpretación idealizada que no contribuye a superar el conflicto social, reduciendo su papel a simples elucubraciones cuya ajenidad corre en proporción a su visión embrionaria.

Compaginar la abstracción de la norma con la realidad que la circunscribe no es una "reducción hermenéutica", ni tampoco significa "replantear espacios punitivos o consecuencias procesales, abandonadas por el legislador", ni mucho menos, como consecuencia de ello, "cuestionar aquella voluntad ínsita en el imperio mismo de la norma, deshaciendo de paso el contenido material deslindado en ella como específico interés público", como lo afirma con vehemencia la Delegada.

No, ni mucho menos.

Con acierto, Maurach, advierte que

"Quien interpreta la ley desde los motivos o debates como tales, incurre en la ilusión de aplicarla. Los motivos pasan y las leyes permanecen. Los antecedentes parlamentarios de las leyes modernas reproducen tan solo, en el mejor de los casos, la opinión de los partidos colaboradores o el criterio de los ponentes. Con frecuencia muestra la práctica que la ley debe ser aplicada en un sentido y dirección distintos a los queridos por sus autores. Se producen nuevas situaciones, nuevos conocimientos, nuevas formas de delito con las que el legislador no podía contar. La interpretación histórica fosiliza la ley en el momento de su entrada en vigor; es incapaz de mantener, con el paso de los decenios, su elasticidad y consiguiente eficacia".

En consecuencia, una interpretación acertada de la ley es la que adapta su esencia —hasta su agotamiento definitivo— a la evolución de los tiempos. Piénsese en el añoso concepto de bien mueble en la era de la informática o el de paternidad frente a la inseminación artificial.

5. El planteamiento de la Delegada

La Delegada, luego de plantear la imposibilidad de separarse del criterio del legislador para interpretar los preceptos legales, culmina su argumentación en el terreno de las modificaciones legales, apoyándose en una cita de Maurach que las califica como un "signo de cambio valorativo, sentido axiológico este que no incumbe al juzgador estimar, pues él hace parte de esa voluntad "histórica"... ".

Tal premisa la lleva a formular la advertencia de que la aplicación de una norma implica las consecuencias materiales que contiene, las "que no pueden reformularse so pretexto de integrar una situación desechada por la voluntad de la misma norma ...", así como tampoco, "...condicionar su aplicación a la verificación de supuestos ya valorados en la norma, pues ellos no son más que la simple consecuencia de una nueva aprehensión jurídica del orden social regulado". Y si llegare el caso de suscitarse un conflicto temporal, el principio de favorabilidad es el indicado para desatarlo. "En conclusión, si se condiciona la aplicación de la ley más favorable en la forma como lo entiende la Sala mayoritaria de la H. Corte, se desvirtúa la órbita de imperatividad y autonomía que preceden el formulismo legal, y el fundamento político-jurídico replanteado ("cambio valorativo") en la nueva ley".

¿Cuál el condicionamiento expuesto por esta Colegiatura para la aplicación del favor rei?

Según el Colaborador Fiscal, la Corte tuvo en cuenta "factores probatorios contenidos en la antigua legislación", lo cual constituye un juicio ex post, "... y reduciría el principio al azar simple de un esquema procesal ya desplazado por la ley".

Sobre el particular caben las siguientes precisiones:

a) La interpretación jurisprudencial, como quedó explicado, no persigue cuestionar la esencia de la norma, ni mucho menos hacerle modificaciones, funciones extrañas a su tarea jurisdiccional. Por tanto, su sentido axiológico permanece incólume, mas no las consecuencias que se desprenden de su aplicación, las cuales enriquecen el contenido del precepto, sin mutarlo.

b) El favor rei, como principio universal del derecho penal, no puede estar sujeto a ningún tipo de condicionamiento. Su realización no depende sino de sí mismo. Por ello, cuando el factor temporal hace posible su presencia, ha de aplicársele sin tasa ni medida.

6. El pensamiento de la Corte

En el fallo que es materia de controversia por la Procuraduría delegada, la Corte siguió con fidelidad las preceptivas estudiadas en los acápites anteriores, cumpliendo con largueza la interpretación de las normas respectivas y aplicando con rigor el favor rei.

Obsérvese.

Luego de hacer un comentario sobre el tránsito de legislación y la aplicación inmediata de las nuevas normas procesales, se habló sobre la dificultad que podría presentarse "... cuando por razón del cambio de legislación se afecten derechos sustanciales del procesado en cuanto a su libertad o defensa, pues en tal situación se hace necesario efectuar el examen correspondiente para decidir en atención al principio constitucional de la favorabilidad penal".

A continuación se recordó la exequibilidad del artículo 677 del Código de Procedimiento Penal vigente, acusado de inconstitucional al disponer la aplicación de anteriores normas procesales, lo cual "...pugnaba con el reconocimiento de situaciones que beneficiarían al procesado ...", advirtiéndose en aquel momento que, de todas maneras cada caso en particular brindaría las pautas para resguardar el principio de favorabilidad. La cita de la Sala Plena, apoyó su comentario.

Luego, se entró en materia, analizándose el artículo 495 del CPP derogado, sobre el archivo del proceso en virtud de un segundo sobreseimiento temporal, poniéndose de presente las diversas situaciones que podrían presentarse, atendiendo el citado principio de favorabilidad.

"Así, en los procesos en que se hubiere sobreseído temporalmente con anterioridad y deba procederse a su calificación, si no hubiere base para acusación, deberá cesarse procedimiento, en reconocimiento del principio de favorabilidad y dándole aplicación preferente al nuevo estatuto procesal sobre el anterior, ya que se desmejoraría o afectaría claramente la situación del procesado si se dispusiera continuar el trámite, que resulta improcedente frente a las nuevas normas, como se ha reconocido en varias providencias de esta Sala (agosto 4, diciembre 7 de 1987 y abril 20 de 1988).

Por las mismas razones cabe idéntica solución en los procesos en curso, archivados con posterioridad al segundo sobreseimiento temporal proferido conforme al anterior código en que no se hubiere cerrado la investigación, al tiempo de entrar en vigencia el nuevo código, ya que no podría proseguirse el trámite".

El problema de tránsito de legislación se bifurcó en presencia del cierre de investigación con posterioridad al segundo sobreseimiento temporal. En la providencia se advirtió que en tal supuesto "... se presentan dos situaciones según exista o no mérito para enjuiciamiento o acusación conforme a los nuevos preceptos", dejándose en claro que en el segundo caso "... se calificará con cesación de procedimiento ...", acoplándose la decisión no sólo con la verdad procesal sino también con el nuevo reglamento.

La dificultad se presentó al estudiar la posibilidad de que exista base para formular pliego de cargos. Para encontrarle una adecuada solución se afirmó que "... este nuevo cierre de investigación supone que el funcionario hizo con anterioridad un examen del proceso para concluir si existía o no base para una decisión final de sobreseimiento definitivo o de enjuiciamiento, ya que de otra manera conforme a la norma respectiva (artículo 495 Código de Procedimiento Penal derogado) no podría adoptarse tal disposición. Y una vez proferida, debe procederse a la decisión conforme a lo que resulte del proceso".

Estas palabras no estaban ideando situaciones probables, dependientes de los múltiples rumbos que pudiera tener la investigación. Simplemente, estaban siguiendo con fidelidad el texto en comento, cuyo inciso segundo planteaba la única disyuntiva posible:

"Si de las pruebas que se practiquen en la nueva fase de la instrucción resultare mérito para dictar auto de proceder o para sobreseer definitivamente, se cerrará la investigación y se hará la calificación de fondo del sumario".

No fueron pues, "factores probatorios contenidos en la antigua legislación", los tenidos en cuenta por la Corte en su decisión, como lo afirma la Delegada, sino apenas las alternativas planteadas por la propia ley (sobreseimiento definitivo o acusación). El examen del resultado investigativo marcaba al juez del conocimiento por lo que resultaba obvio que si la nueva instrucción conservaba la debilidad que permitió el sobreseimiento temporal, uno de carácter definitivo se imponía, pero si los resultados comprometían gravemente al agente, la acusación era la otra opción.

Si ello es así, no puede pretenderse que, con una situación probatoria consolidada, el principio de favorabilidad se invoque para deshacerla y de paso prohijar la impunidad. Sobre este aspecto, la Sala expresó con claridad la existencia tácita de una nueva causal de cesación de procedimiento, como se desprende de la lectura del inciso segundo, del artículo 677 en cita, cuando en la nueva etapa instructiva no se recauden pruebas suficientes para la acusación, enfatizando que "... de esto no puede deducirse que se pretendiera por el legislador imponer la cesación en los casos referidos cuando exista base para acusación, Io cual llevaría a la impunidad".

Además, se indicó con vigor que el trámite

"... debe examinarse en su actual estado por ser plenamente válido como se dijo y por lo tanto no es posible entrar a examinar, en vista de las nuevas normas y en atención a posible favorabilidad, la validez de las actuaciones anteriores en cuanto resultarían opuestas a los preceptos anteriormente vigentes, como sería el caso del segundo sobreseimiento temporal, oportunamente dictado".

A renglón seguido, la Corte fijó el entorno del principio de favorabilidad en este evento, sólo "... para el trámite siguiente ...". Con ello respondió a la preceptiva tradicional de aplicarlo únicamente para las situaciones que aún no se han consolidado; y como quiera que el cierre de investigación en estos menesteres sólo procede cuando las pruebas practicadas han cambiado el horizonte procesal, resultaría insólito negar esta situación palmaria, veraz y finiquitada, trocando una investigación conclusa en otra que aún busca con afán la certeza que permitirá tomar una decisión de fondo, franqueándole de paso el camino a la impunidad.

En consecuencia, la favorabilidad normativa no es aplicable al caso de la especie puesto que el cierre de investigación indica que la instrucción sumarial ya dio los frutos esperados y corresponde tomar una determinación definitiva que responda a ellos. Por tanto, el regente de la cuestión es el código vigente en aquella época, esto es, de 1971».

(Sentencia de febrero 14 de 1992. Radicación 5601. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Enrique Valencia M.).

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