Sentencia 5602 de diciembre 12 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCEPTO DE EMPLEADO OFICIAL

PARA EFECTOS PENALES

EXTRACTOS: «El inciso primero del artículo 133 del Código Penal es del siguiente tenor:

“PECULADO POR APROPIACIÓN. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil o a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años''''.

Separando los elementos que contiene la norma transcrita tenemos:

a) Sujeto activo: Empleado oficial.

b) Conducta: Apropiarse en provecho suyo o de un tercero.

c) Objeto material: Bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones.

Es evidente que se trata de un tipo de sujeto activo cualificado, porque exige del autor material la condición de EMPLEADO OFICIAL, sin la cual la conducta no puede adecuarse a esa disposición (Los particulares pueden ser sujetos activos de peculado por extensión, en las hipótesis previstas en el artículo 138 del Código Penal).

La expresión EMPLEADO OFICIAL es un ingrediente normativo del tipo, predicado en este caso del sujeto activo, cuyo significado y alcance debe ser precisado por el intérprete mediante un juicio de valor. En el caso que nos ocupa, la inquietud se concreta en verificar si el procesado, vinculado laboralmente al Banco Ganadero es un empleado oficial, para cuyo efecto la investigación recaudó estos datos:

a) El Banco Ganadero es una sociedad anónima, de economía mixta, vinculada al Ministerio de Agricultura, de nacionalidad colombiana, en cuyo capital participan el Estado y los particulares.

b) En el año de 1985 correspondía al sector oficial el 24.7% del capital, y al sector privado el 75.3%. En la fecha de la sentencia de primera instancia ya se había rebajado el aporte del Estado a un 22.81%.

c) Carlos Arturo Rendón Alvarez desempeñaba en el momento de los hechos el cargo de jefe de giros y remesas de la sucursal del Banco Ganadero ubicada en la carrera 5a No 15-60 de Santafé de Bogotá.

d) Obra en el expediente fotocopia de un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 22 de abril de 1977, Magistrado Ponente doctor Luis Carlos Sáchica, en el cual concluye que,

“... cuando el literal b) del artículo 3o del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, establece que quienes sirven en las sociedades de economía mixta, como también en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, dicha disposición no tiene otro alcance que el de calificar como trabajadores oficiales a quienes laboran en sociedades de economía mixta con participación estatal igual o superior al 90% de su capital. Sin que los efectos de dicha norma puedan extenderse a quienes trabajan en las demás sociedades de economía mixtá''.

e) También hay fotocopia de la publicación de una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado de noviembre 18 de 1970. Consejero Ponente doctor Rafael Tafur Herrán, en la que textualmente dice:

“Son empleados públicos “las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos” dice el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, agregando que, sin embargo, si trabajan “en la construccíon y sostenimiento de obras públicas” son trabajadores oficiales. Como lo son también (trabajadores oficiales) de acuerdo con el 2o inciso de la disposición “las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estadó'', si bien estas empresas han de precisar en sus estatutos “qué actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos''''.

No menciona para nada esta disposición como empleados oficiales —empleados públicos y trabajadores oficiales— a las personas que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta. Quizá con aplicación del artículo antes visto, 3o del Decreto 3130 de 1968, haya de concluirse que si la participación del Estado en dichas sociedades es del 90% o más, sus servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales. Pero en los otros dos grupos de sociedades de economía mixta, no. Mucho menos en tratándose de entidades como el Banco Ganadero, en las que por tener el Estado una participación minoritaria, son propiamente empresas privadas con participación estatal.

Esto, no obstante lo que aparece diciendo o puede deducirse del Decreto 1848 de 1968, reglamentario del que viene analizándose número 3135 de 1968, cuando en su artículo 1o incluye entre los genéricamente denominados empleados oficiales aun a las personas que trabajan al servicio de las sociedades de economía mixta. No incluyéndolos el Decreto Ley reglamentado, es claro que en esa parte el reglamentario ha excedido a aquél y no puede aplicarse en consecuencia.

Los empleados del Banco Ganadero, en síntesis, no son empleados oficiales, ni son oficiales, por tanto, los cargos por ellos desempeñados''''.

g) Obra fotocopia de la publicación del fallo de la sección segunda del Consejo de Estado con ponencia del doctor Alvaro Orejuela Gómez, de julio 16 de 1971, en la que esta Corporación, al resolver la demanda presentada contra el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, declaró la nulidad del inciso 2o del artículo segundo; del literal b)del artículo 3o, en su parte final que dice: “Con excepción del personal directivo y de confianza que trabaja al servicio de dichas entidades''''; el artículo 4o en su integridad, y, el artículo 5o en cuanto incluye a las “sociedades de economía mixtá'' entre los establecimientos públicos que deben hacer la clasificación correspondiente entre empleados públicos y trabajadores oficiales.

Al margen del expediente, es oportuno advertir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre este tema, acogiendo expresamente los planteamientos del Consejo de Estado, como puede verse en la sentencia del 7 de junio de 1989, con ponencia del doctor Jacobo Pérez Escobar, en un caso en donde el demandando era el Banco Ganadero. En uno de sus apartes dice:

“2. Precisamente la circunstancia de ser dicho banco la persona jurídica a la que el actor prestaba servicios, fue determinante en la decisión de los falladores de instancia, debido a su carácter, no disputado, de sociedad de economía mixta con participación estatal minoritaria; singularidad esta que si bien obliga a que frente a la entidad bancaria se deba agotar la vía gubernativa o procedimiento reglamentario antes de provocar su comparecencia en juicio, no permite, como sin fundamento lo pretende el censor, calificarlo a él como un trabajador oficial y, consecuentemente, sumar por ello el tiempo que laboró allí con aquel en que estuvo al servicio de entidades estatales. Ello porque, sin negar que las sociedades de economía mixta “estan vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control en los términos de las leyes y estatutos que la rijan'''', pues así lo dice el parágrafo del artículo 1o del Decreto 1050 de 1968, que igualmente define esta clase de organismos en su artículo 88, ni desconocer tampoco que por definición legal las sociedades de economía mixta son personas jurídicas genéricamente designadas con el nombre de “entidades descentralizadas” (Decreto-Ley 3130/68; art. 1o), es lo cierto que no son estas disposiciones las que gobiernan lo referente al régimen laboral de los servidores del Estado, pues dicha regulación la hace es el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, en donde para nada se menciona a las sociedades de economía mixta. Dicha norma para clasificar a los empleados públicos y trabajadores oficiales, habla sólo de los ministerios, de partamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado.

Es por esta razón de no incluirse las socieades de economía mixta en la regulación que trae el mencionado artículo 5o del Decreto-Ley 3135 de 1968, que únicamente cuando por participar el Estado en la composición de su capital con por lo menos el 90% del mismo reciben un tratamiento especial de la ley, asimilándose entonces a las empresas industriales y comerciales que tiene el Estado (Decreto-Ley 3130/68 art. 3o) hipótesis esta en la que sus servidores adquieren el carácter de trabajadores oficiales,con todas las consecuencias que de allí se derivan''''. (Subrayado de la Sala).

Atendiendo a la anterior reseña jurisprudencial, es innegable que desde el punto de vista administrativo laboral, los empleados del Banco Ganadero no son trabajadores oficiales, y esa determinación tiene gran importancia en el campo penal, porque el ingrediente normativo “empleado oficial'''', que incluye a los trabajadores oficiales, es de contenido jurídico, es decir, es un concepto que se debe precisar acudiendo a una sustentación en derecho.

El artículo 63 del Código Penal señala las alternativas que comprende la expresión “empleado oficial” en los siguientes términos:

“EMPLEADO OFICIAL: Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargado de un servicio público''.

Según la norma transcrita, la locución “empleado oficial” la utiliza el Código Penal en un sentido genérico, de tal modo que el Juez debe precisar en cada caso a cuál de las modalidades que comprende se refiere. Dichas modalidades son: a) empleados públicos; b) trabajadores oficiales; c) miembros de las corporaciones públicas; d) miembros de las fuerzas armadas; e) toda persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio; y f) quien estuviere encargado de un servicio público.

Ampliando en lo esencial los conceptos que interesan a la solución de este recurso, tenemos:

a) Empleados Públicos: al tenor del inciso primero del artículo 5º, del Decreto 3135 de 1968, tienen esta calidad, “Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos...''''

b) Trabajadores Oficiales: atendiendo al inciso segundo de la disposición citada en el literal anterior, se considera como tales a “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado...''''

En los dos casos puede haber excepciones que deben estar previstas en los estatutos, en las que laborando para un establecimiento público se tenga la condición de trabajador oficial, o perteneciendo a una empresa industrial y comercial del Estado, la de empleado público, pero de todas maneras eso no altera la calidad de “empleado oficial” que esa persona tiene de acuerdo con el Código Penal.

Las sociedades de economía mixta “son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley''''. (Decreto 1050 de 1968, art. 8o).

Respecto a estas entidades, el artículo 3o, del Decreto 3130 de 1968 establece, que si el Estado posee el noventa por ciento (90%) o más del capital social, “se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estadó'', de donde se infiere que en ese caso sus servidores son trabajadores oficiales.

Un ejemplo apropiado para ilustrar esta situación es el siguiente: la Caja Agraria es una sociedad de economía mixta en la cual más del noventa por ciento de su capital pertenece al Estado, por esta razón las personas que allí laboran son trabajadores oficiales. El Banco Ganadero es también una sociedad de economía mixta, pero como el Estado es propietario de menos del noventa por ciento de su capital, quienes le prestan sus servicios tienen el carácter de trabajadores particulares.

Precisamente en este tema se equivocó el Ministerio Público en el concepto, como bien lo destaca el defensor del no recurrente, pues asimila el caso resuelto en la sentencia de esta Sala, de fecha julio 23 de 1986, con ponencia del doctor Édgar Saavedra (*), en la cual no se casó el fallo condenatorio dictado contra un empleado de la Caja Agraria, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, cometidos en su reconocida condición de trabajador oficial, con el que ahora nos ocupa, en el que, como se demostró ampliamente en el proceso, el implicado es un trabajador particular.

(*) Sentencia púplicada en J. y D., Tomo XV, pág. 859. (N. del D.).

Una recomendación práctica para el manejo judicial de procesos similares al presente, consiste en investigar la naturaleza jurídca de la entidad en la cual prestó sus servicios el sindicado, de suerte que si es un ministerio, un departamento administrativo, una superintendencia o un establecimiento público, se tratará de un empleado público; o si es una empresa industrial y comercial del Estado, será entonces un trabajador oficial, ambas clasificaciones hacen parte del concepto EMPLEADO OFICIAL que es el que utiliza el Código Penal.

Si la naturaleza jurídica de la entidad es la de sociedad de economía mixta del orden nacional, se debe concretar a cuánto asciendo el aporte del Estado, porque si es del noventa por ciento o más del capital, está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo tanto sus empleados son jurídicamente trabajadores oficiales. Si el Estado posee menos del noventa por ciento del capital, las personas vinculadas laboralmente a la sociedad son trabajadores particulares.

Los demás servidores del Estado son funcionarios o empleados públicos, por lo mismo no existe ninguna duda de que están incluidos dentro de la denominación que utiliza el Estatuto Penal.

También es necesario tener presente, que es posible que alguien que desde el punto de vista laboral no es EMPLEADO PUBLICO ni TRABAJADOR OFICIAL, puede ser considerado al amparo del artículo 63 del Código Penal como EMPLEADO OFICIAL, como es el caso de quien ejerce una función pública aunque sea de modo transitorio o está encargado de un servicio público.

Así las cosas, el hecho demostrado de que Carlos Arturo Rendón Alvarez no es EMPLEADO PUBLICO ni TRABAJADOR OFICIAL, es igualmente válido para el derecho administrativo laboral y para el penal, ya que en eso no puede existir ninguna distinción, pues son cualificaciones de carácter jurídico cuya afirmación o negación repercute en todo el derecho.

Pero a la conclusión de que el acusado no es EMPLEADO OFICIAL llegamos, porque tampoco es miembro de las corporaciones públicas (senado, cámara, asambleas y concejos), ni de las fuerzas armadas (ejército, marina, aviación y policía), ni en el momento de los hechos estaba ejerciendo una función pública (su cargo era de jefe de giros y remesas de una sucursal del Banco Ganadero), ni se puede decir que estaba encargado de un servicio público, de una parte porque el Estado no le encargó ninguna tarea, y de otra, porque sus actividades no están comprendidas dentro de esa especial denominación.

Es notorio que en la resolución de acusación la Juez partió de afirmaciones completamente equivocadas, como por ejemplo: “el Banco Ganadero fue creado por la ley, luego tiene el carácter de establecimiento públicó''. Le hubiera bastado leer los artículos 5o y 8o, del Decreto 1050 de 1968, para advertir la diferencia entre sociedades de economía mixta, que es la naturaleza jurídica del Banco Ganadero, y los establecimientos públicos.

Con la misma simpleza agrega que los empleados del Banco Ganadero “son trabajadores oficiales para efectos penales y como tal pueden ser sujetos activos de peculadó'', aseveración que no sólo no fundamenta sino que carece de sustento jurídico, pues contraría los decretos que regulan la materia e introducen la inaceptable tesis de que existen “trabajadores oficiales” para efectos penales.

El Tribunal Superior confirma el pliego de cargos incurriendo en los mismos errores del a-quo, y citando a un autor nacional que también está equivocado al afirmar que el tenor de lo dispuesto en el artículo 5o, del Decreto 3135 de 1968, todas las personas que laboran en sociedades de economía mixta son trabajadores oficiales, yerro que demuestran las sentencias del Consejo de Estado y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a las cuales se hizo referencia anteriormente.

Existe en la calificación del mérito del sumario error en la denominación jurídica, al imputársele al procesado el delito de peculado por apropiación, del cual no puede ser sujeto activo por no tener la condición de empleado oficial. Para subsanarlo, se decretará la nulidad del proceso a partir de la audiencia pública, para que aplicando el trámite del artículo 501 del Código de Procedimiento Penal, se proceda a hacer la variación correspondiente.

Se debe reconocer que le asiste razón al defensor de Carlos Arturo Rendón, en el sentido de que su cliente incurrió en el delito de estafa cometido en perjuicio del Banco Ganadero, y no en el de peculado, como tantas veces lo sostuvo en los alegatos presentados en las instancias».

(Sentencia de diciembre 12 de 1991. Radicación 5602. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel).

______________________________