Sentencia 5606 de octubre 7 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

FACULTAD SANCIONATORIA

EXTRACTOS: «La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, mediante apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones 1387 de 18 de diciembre de 1995 y 717 de 28 de febrero de 1996, proferidas por la superintendencia delegada para telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se le sancionó con multa de ciento ochenta y tres millones setecientos cincuenta y tres mil ochocientos dos pesos ($ 183.753.802) m/cte.

2. Que, como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada devolverle la suma indicada y los intereses que por la misma suma se hubieren pagado, según resulte probado en el proceso, todas las cuales deberán actualizarse, más los intereses comerciales de mora hasta cuando el pago se haga efectivo.

(...).

1. La causa de la sanción administrativa acusada realmente está dada por el incumplimiento del plan de expansión de redes telefónicas de la ETB, para el año de 1995, y que la superintendencia cuantificó así, al resolver el recurso de reposición: De 101.942 líneas que le correspondía instalar durante el primer semestre de 1995, únicamente alcanzó a cumplir 57.509 líneas, las cuales equivalen a un 56.4% de lo previsto y programado, quedando pendiente un 43.6% —y no el 41.2% que se calculó en la Resolución 1387 de 1995—, lo cual necesariamente afectó financieramente a la empresa y perjudicó notablemente a la ciudadanía. (fl. 41, cdno. 2ª instancia).

De este incumplimiento, la entidad investigadora dedujo unos ingresos dejados de percibir por parte de la ETB, atendiendo el consumo promedio mensual, y que inicialmente estimó en $ 918.659.580 (fl. 17, cdno. 2ª instancia).

2. En cuanto al sustento normativo de la sanción, que la Sala asume como el intento de tipificar administrativamente los hechos investigados, la superintendencia adujo los artículos 136, 11, numeral 1º y 81, de la Ley 142 de 1994 que, en su orden, disponen:

a) El artículo 136 de la Ley 142 de 1994:

Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en un contrato de servicio público.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio (...)”.

Sobre dicho concepto, en la resolución sancionatoria se traen algunas citas en extenso de la doctrina.

b) El artículo 11, numeral 1º, de la misma Ley 142, de servicios públicos, que señala que es una obligación de las entidades que prestan servicios públicos: “Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros”.

c) Por último, el artículo 81 ibídem, que faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer sanciones a quienes violen las normas a que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta.

3. En estas circunstancias, la Sala observa que, ciertamente, la Superintendencia de Servicios Públicos, en virtud de sus facultades de vigilancia e inspección, puede imponer sanciones con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, más, para ejercer esa atribución es menester que el hecho por el cual imponga la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de falla en la prestación del servicio, o de la obligación incumplida de la respectiva empresa, precisados en los artículos 11, numeral 1º, y 36 de la Ley 142 de 1994.

Porque no se trata de una facultad en blanco que dicha entidad pueda ejercer a su arbitrio, pues tal potestad supone para su ejercicio, en el caso de las multas (art. 81-2 ibídem), atender al “impacto de la infracción”, y hablar de infracción significa que el hecho que merezca sanción debe estar previamente descrito en sus distintos elementos por la ley.

Tanto es cierto lo anterior, que el Decreto 1165 de 1999(1) pretendió, con independencia del concepto de falla en la prestación del servicio, estructurar dos motivos diferentes para imponer sanciones a las empresas prestadoras de servicios públicos: el no responder en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios y la violación de las normas a que dichas empresas deben estar sujetas (art. 5º, nums. 27 y 28).

(1) El Decreto 1165 de 29 de junio de 1999, “por el cual se reestructura la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, norma ésta que fue declarada inexequible por la sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional, por vicios de forma en el otorgamiento de dichas facultades.

3.1. En el presente caso, el hecho principal por el que se impone la multa no se encuadra dentro de los supuestos de las normas invocadas como infringidas, en lo que a la prestación del servicio telefónico se refiere, de donde resulta una adecuación típica administrativa incorrecta.

En efecto, el sustratum de la sanción consiste en que, a juicio de la superintendencia, se encontró incumplimiento de contratos, el cual determinó deficiencias en el plan de extensión de la empresa, así como incumplimiento en los contratos proyectados con los usuarios.

Pero una cosa es que un plan de expansión no pueda realizarse, por razones que son de diversa índole y que, en el presente caso no han sido sopesadas o ponderadas suficientemente por la entidad sancionadora, como quiera que desconoció la incidencia en el incumplimiento de la culpa de terceros, y otra muy distinta es la falla en el servicio que dice haberse presentado, que es la falta a que se refiere el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, esto es, el no asegurar la prestación continua de un servicio de buena calidad, sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.

En los cargos ni en las conclusiones finales de los actos demandados se ha hecho mención, y menos dado por demostrado, que el incumplimiento en la ejecución del plan de expansión se hubiera traducido en parálisis o interrupción del servicio a cargo de la empresa o en una desmejora de la calidad del mismo.

Es cosa diferente que el incumplimiento que se predica signifique una menor oferta en el número de líneas por parte de la empresa, o un menor crecimiento en el número de usuarios de lo que estaba proyectado, pero ello por sí mismo no entraña falla en el servicio a los usuarios actuales, o que el servicio no sea de buena calidad.

De las normas citadas por la entidad sancionadora no cabe deducir que el no lograr las metas propuestas dentro de los planes de desarrollo, o como en este caso, el de expansión de redes o del número de líneas telefónicas; o que el no recibir determinados ingresos esperados por la parte no cumplida del plan, constituyan falla en el servicio que se esté prestando, y ni siquiera falta administrativa. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 14.12 de la Ley 142 de 1994, al definir los planes de expansión, señala que los planes de inversión serán indicativos, lo cual excluye su carácter imperativo u obligatorio, en cuanto a su total realización y, obviamente en el alcance de las metas financieras, lo cual no se traduce necesariamente en pérdidas reales.

La situación descrita constituye, si acaso, una falla en el crecimiento proyectado en la cobertura del servicio, o de mejoramiento en el mismo en cuanto al número de usuarios atendidos, situaciones éstas que no están contempladas en forma alguna en las normas invocadas como fundamento de la sanción.

Así las cosas, le asiste razón a la actora en cuanto censura los actos acusados por no consultar el principio de legalidad de la falta, ya que la conducta por la cual se le ha sancionado no se adecua a la normatividad que, para el efecto, le ha sido aplicada.

La responsabilidad administrativa, igual que toda responsabilidad jurídica, debe establecerse con sujeción al principio de legalidad consagrado en los artículos 6º y 29 de la Constitución Política, en tanto las personas sólo son responsables por la violación de la Constitución o de la ley y, por lo tanto, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, como sucede en el presente caso, donde la conducta por la cual se sanciona a la empresa demandante no corresponde a las normas legales preexistentes, cuya violación se le endilga.

(...).

No se trata de asumir que los hechos observados no deban, eventualmente, acarrear censura alguna a la actora, sino de que si tal censura resultare procedente, tendría que estar basada en normas jurídicas a las cuales correspondan o se adecuen de manera inequívoca los hechos administrativamente censurables, las cuales justamente no son los que adujo la entidad de control demandada.

4. Por último, no obstante que la entidad controladora reconoce la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad de la sancionada, al imponer la sanción no pondera tales circunstancias, siendo que en toda decisión punitiva del Estado se debe considerar y ponderar tanto lo favorable como lo desfavorable al investigado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, de fecha 18 de febrero de 1998, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del tribunal administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones 1387 de 18 de diciembre de 1995 y 717 de 28 de febrero de 1996, proferidas por la superintendencia delegada para telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante las cuales sancionó a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá con multa de ciento ochenta y tres millones setecientos cincuenta y tres mil ochocientos dos pesos ($ 183.753.802) m/cte.

2. Como restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reintegrar a la actora la suma pagada por concepto de la multa objeto del proceso y citada en el numeral anterior, según consta a folio 49 del cuaderno principal, debidamente actualizada en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y atendiendo la prueba que sobre el efecto exista en el expediente.

Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de octubre 7 de 1999. Expediente 5606. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

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