Sentencia 5607 de diciembre 2 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA

PROHIBICIÓN DE CELEBRARLOS CON PERSONAS NO AFILIADAS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

EXTRACTOS: «Mediante los actos acusados la directora general para entidades promotoras de salud y entidades de prepago de la Superintendencia Nacional de Salud, impuso a la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. multa por infracción a lo normado en el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por renovar un contrato de medicina prepagada a un usuario que no se encontraba afiliado al régimen contributivo de salud.

El Decreto 1485 de 1994 “por el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud y la protección al usuario en el sistema nacional de seguridad social en salud”, en su artículo 14, numeral 12, establece:

“Contratación de planes adicionales. Los contratos de planes complementarios de medicina prepagada o seguros de salud con personas que no se encuentran afiliadas al sistema general de seguridad social en salud, estando obligadas a ello de conformidad con la ley, no se podrán celebrar ni renovar a partir del 1º de junio de 1995, a menos que, de conformidad con la información que posea la Superintendencia Nacional de Salud, existan restricciones en la oferta del sistema. La superintendencia evaluará semestralmente esta situación por un término máximo de tres años, al cabo de los cuales operará en todo caso la restricción de que trata este artículo”.

El punto central a esclarecer por la Sala dentro del presente debate probatorio es el atinente a deducir si, para efectos de la aplicación de lo normado en el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, existe o no diferencia entre el sistema de medicina prepagada y los planes complementarios de salud, resultando aplicable la norma en cita solo a la segunda modalidad o, por el contrario, si la restricción establecida en tal norma, es aplicable tanto a uno como a otro régimen.

Para el tribunal de primera instancia, cuando el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 alude a los contratos de planes complementarios de medicina prepagada, en realidad se está refiriendo a los planes complementarios al plan obligatorio de salud, POS, que ofrecen las entidades promotoras de salud y, por lo tanto, el literal d del artículo 3º y artículo 39 del Decreto 1938 de 1994 no resultaba aplicable al caso en estudio, sobre cuya base declaró la nulidad de las resoluciones demandadas.

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud alude al artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, para concluir que tal norma se refiere a medicina prepagada, planes complementarios y a los seguros en salud, para encontrar que la mención expresa que hace la norma a la medicina prepagada es la razón de la restricción, pues resulta obvio, que quien contrata un plan complementario al POS, es porque ya tiene derecho a éste, por encontrarse afiliado al régimen contributivo de seguridad social.

La Sala, para resolver el cargo planteado encuentra necesario precisar algunos conceptos relacionados con el tema.

a) Sistema nacional de seguridad en salud. Fuente constitucional.

Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen el acceso al servicio público de salud y regulan el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados, como servicio público esencial, con el propósito de mantener o de recuperar la salud.

Al Estado le corresponde, de conformidad con la ley, garantizar el conjunto de beneficios, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger en forma efectiva el derecho a la salud. La Ley 100 de 1993 establece el sistema general de seguridad en salud, regulando el conjunto de programas de salud, mediante cinco planes diferentes: plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS, plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS, atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos, plan de atención básica, PAB, y atención inicial de urgencias. El Decreto 1938 de 1994 reglamenta el plan de beneficios en el sistema nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud contenidas en el Acuerdo 008 de 1994. Allí establece que el plan de beneficios se compone de 6 subconjuntos: plan de atención básica, PAB; plan obligatorio de salud, POS; plan obligatorio de salud régimen subsidiado, POSS; planes de atención complementaria en salud, PACS; atención en accidentes de trabajo y enfermedad profesional, ATEP; atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

Tal sistema consagra tres formas de afiliación: régimen contributivo, régimen subsidiado y régimen de vinculación temporal.

Al primero pertenecen todas las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos y los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas pagan un aporte, que es un porcentaje de sus ingresos, denominado “cotización obligatoria”.

Al régimen subsidiado pertenecen las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, y los vinculados temporalmente (régimen transitorio); son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y, mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

b) El plan obligatorio de salud, POS: régimen subsidiado y régimen contributivo.

El título I capítulo I, artículo 3º literal b del Decreto 1938 de 1994 define el plan obligatorio de salud como:

"El conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos económicos al que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado a régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que está obligado a garantizar a sus afiliados toda entidad promotora de salud autorizada para operar en el sistema”.

Y más adelante en el capítulo tercero, artículo 11 del mismo decreto dice:

“El plan obligatorio de salud brindará atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, en los diferentes niveles de complejidad establecidos en el presente decreto.

Igualmente incluirá el reconocimiento de un subsidio económico por incapacidad temporal, por enfermedad general y maternidad en la forma como lo determine el Ministerio de Salud".

En los planes obligatorios de salud, POS, rige el principio de universalidad, entendido como la garantía de protección a todas las personas, sin discriminación alguna, por lo que los servicios de salud deben cubrir a toda la población, tengan o no capacidad de pago.

Es un plan de protección integral de las familias a la maternidad y a la enfermedad, en general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad.

Tiene cobertura familiar, pues ampara no solo al afiliado sino también a su cónyuge o compañero permanente, cuya unión sea superior a dos años; a los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado; a los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o a aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados, que dependan económicamente de éste.

De manera que el plan obligatorio de salud contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del presupuesto nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones, entre otros.

c) Plan complementario de salud.

El plan complementario de salud es independiente del plan obligatorio de salud, POS, pues éste es libremente contratado por el afiliado y opera como adicional al plan obligatorio; debe ser pagado en su totalidad por el afiliado con recursos distintos de las cotizaciones obligatorias.

Respecto de los planes complementarios de salud no rige el principio de universalidad, pues a éstos tiene acceso la persona, que en forma libre y voluntaria decida contratarlos y, por ende, no cubren a toda la población, sino a quien los ha contratado.

El artículo 169 de la Ley 100 de 1993 se refiere a ellos, al preceptuar: “Las entidades promotoras de salud podrán ofrecer planes complementarios de salud, que serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos de las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley”.

Mediante la modalidad de prepago se garantiza la atención en el evento de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el POS, o se garantizan condiciones diferentes o adicionales de hotelería o tecnología o cualquiera otra característica en la prestación de un servicio incluido en el POS y descrito en el “manual de actividades, intervenciones y procedimientos, que podrán ser ofrecidos por las EPS o por las entidades que sin convertirse en EPS deseen hacerlo, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para las empresas de medicina prepagada.

Es adicional al POS y puede o no ser adquirido por el afiliado, pero sólo pueden adquirir plan complementario quienes estén afiliados al POS, acorde con lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre estos planes complementarios dijo la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley 100 de 1993:

“Se trata de dos relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas propias de la seguridad social (plan obligatorio) y otra proveniente de la libre voluntad del afiliado (plan complementario), quien con miras a mejorar la calidad de los servicios que recibe de la EPS, resuelve incurrir en una mayor erogación, a su costa y por encima del valor de las cuotas a las que legalmente esté obligado, para contratar la medicina prepagada a manera de plan de salud complementario del básico” (2) .

(2) Sentencia T-533 de 1996. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Así las cosas, fuera de los planes a los que se ha hecho mención en aparte antecedente de esta providencia, dentro del sistema general de seguridad social en salud pueden prestarse otros beneficios adicionales al conjunto de dichos planes y que se denominan “planes adicionales” y que son a cargo exclusivo del contratante.

Tales planes son ofrecidos bien por las EPS o por las entidades adaptadas o por las compañías de medicina prepagada, o aun por las aseguradoras (D. 806/98, art. 17).

El contrato de medicina prepagada se encuentra definido en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1570 de 1993, modificado por el Decreto 1486 de 1994, así:

"Es el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme el presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado”.

El contrato que se suscribe tiene por objeto la prestación de servicios integrales de salud y ha sido objeto de análisis dentro de trámites de tutela (3) , para llegar a la conclusión de que no pueden ser tratados, en todos sus aspectos, bajo la misma óptica ni dentro de los criterios iguales que rigen las relaciones puramente patrimoniales, ya que en su ejecución están comprometidos, más allá del conmutativo interés convencional y económico, derechos constitucionales fundamentales como la salud, la integridad personal y, en especial, la vida humana.

(3) T-533 de 1996 y T-250 de 1997.

El vínculo entre la entidad y el usuario es de carácter contractual y, por ende, regido por las normas del Código de Comercio y del Código Civil; por lo que, en principio, la entidad contratante sólo está obligada a cumplir con lo pactado en el respectivo contrato.

La Ley 10 de 1990 preveía la prestación de servicios de salud mediante la forma de medicina prepagada dentro de un esquema de contratación particular y voluntario, bajo la intervención del Estado. Tal sistema de medicina prepagada se organizó acorde con lo establecido en el artículo 169 de la Ley 100 de 1993 (ya transcrito) y en los artículos 18 y 19 del Decreto 806 de 1998; este último previó la posibilidad de que las EPS ofrezcan planes prepagados cuya financiación estará a cargo, exclusivamente, del usuario.

De manera que los planes de medicina prepagada pueden ser ofrecidos por las EPS, las entidades adaptadas y por las aseguradoras.

d) Restricciones a la afiliación.

La Sala entiende que la razón que inspiró la expedición del numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, no fue otra que evitar que se eluda la obligación de afiliación al régimen contributivo de seguridad en salud, bajo la circunstancia de la suscripción de un contrato de medicina prepagada.

En esta ocasión resultan válidas las argumentaciones que expuso esta misma sección, con motivo de la sentencia mediante la cual se definió la legalidad de la Resolución 892 de noviembre 30 de 1995, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, por cuyo desconocimiento precisamente se expidieron los actos demandados dentro de la presente actuación procesal.

“El numeral 12 constituye una pauta, dentro de las otras tantas contenidas en el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, para regular el “régimen general de libre escogencia”. Esa “libre escogencia“ está relacionada con la “facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivado del plan obligatorio” (num. 5º ib.).

Mas si la escogencia de la entidad promotora de salud es libre para el afiliado, constituye una obligación para todos los habitantes de Colombia la afiliación al sistema general de seguridad social en salud (num. 1º, ib., en concordancia con la L. 100/93, arts. 153, 154 y 156), sea dentro de la modalidad del régimen contributivo, al que deberán afiliarse los servidores públicos, trabajadores privados, pensionados y trabajadores independientes con capacidad de pago, sea en el de régimen subsidiado, para las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización (L. 100/93, art. 157).

De este modo, los contratos adicionales o complementarios, suponen la existencia de un plan principal, que para el caso, es el plan obligatorio de salud, sin cuyo cubrimiento previo resulta ilógico hablar de planes complementarios (...).

3. Las anteriores reflexiones permiten inferir, entonces, que siendo la afiliación al sistema general de seguridad social en salud de carácter obligatorio para todos los habitantes de Colombia, en principio, no puedan existir restricciones para la afiliación al mismo. Es un deber del Estado promover la afiliación de quienes carezcan de vínculos con empleadores o que carezcan de capacidad de pago y de garantizar la atención a todos los afiliados al sistema.

De suerte que cuando la administración haga una declaración de tal índole, es decir que “...no existe restricción en la oferta de afiliación al sistema general de seguridad social en salud” como se hace en la parte resolutiva de la resolución acusada, mediante una negación indefinida, no requiera expresar qué motivos le asisten para declararlo, desde luego que se reitera, por definición legal, no deben existir las restricciones en la oferta de afiliación.

Cuestión distinta es la que se pretenda establecer la existencia de excepciones a ese presupuesto legal, para así poder contratar planes adicionales o complementarios de medicina prepagada o de seguros por quienes debiendo estar afiliados al sistema por tener capacidad de pago, que se supone en quienes pueden contratar tales servicios no lo están” (4) .

(4) Sentencia enero 22 de 1998. Sección Primera del Consejo de Estado. Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

Si bien es cierto, el Decreto 1485 de 1994 se expidió para regular la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud y la protección al usuario en el sistema nacional de seguridad social en salud, no lo es menos que en el aparte por cuya violación se expidieron los actos acusados, se hace referencia a “planes complementarios de medicina prepagada”. Para la Sala no resulta viable hacer la distinción que trae la demanda en el sentido de clasificar en dos categorías diferentes lo atinente al plan complementario de salud y a los planes de medicina prepagada, con el fin de establecer que la restricción de que trata el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, sólo es aplicable a los planes que ofrecen las EPS, pues, ciertamente, atendida la filosofía de toda la normatividad que rige la materia, lo que se pretende con tal restricción es que todo habitante del territorio nacional cumpla su obligación de afiliarse al plan obligatorio de salud, con cuyos aportes, en algún porcentaje, se atiende al régimen subsidiado de salud. De la anterior conclusión se deriva que la restricción opera para todo habitante del territorio nacional, que como ya se vio tiene la obligación de afiliarse al régimen contributivo de salud, pues no parece lógico que una persona contrate medicina prepagada y, por otro lado, solicite afiliarse al régimen subsidiado de salud.

No resulta acorde con tal filosofía, que quien tenga capacidad económica para contratar medicina prepagada, se abstenga de cumplir con el aporte al POS, en detrimento de las clases menos favorecidas.

Como las empresas de medicina prepagada, también hacen parte del sistema general de seguridad en salud, como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-274 de 1996 cuando revisó la constitucionalidad de algunos apartes del Decreto 1259 de 1994 “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”, deberán acogerse en el ejercicio de su actividad a la filosofía que rige toda la normatividad y, por ende, no propiciar se desconozca la obligación de todo habitante del territorio nacional de afiliarse a una EPS.

Por lo anterior, la providencia impugnada será revocada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de diciembre 2 de 1999. Expediente 5607. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

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