Sentencia 5622-05 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

JORNADA DE TRABAJO Y REMUNERACIÓN DEL TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO

Regulación para empleados públicos de entidades que prestan servicios de salud.

Magistrada Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Exp. 05001-2331-000-1998-01941-01(5622-05). Autoridades municipales-apelación sentencia. Actor: Silvia Elena Arango Castañeda.

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil seis.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de septiembre de 2004, en el proceso de la referencia, instaurado contra el Hospital General de Medellín.

Antecedentes

1. Silvia Elena Arango Castañeda, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad del Oficio 864 de marzo 12 de 1998, expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín ESE, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario por haber laborado jornadas superiores a 44 horas, y de los compensatorios por el trabajo realizado en domingos y días feriados.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al hospital al pago de dichos conceptos; que se ordene el ajuste de los derechos laborales y prestaciones sociales cuya base de liquidación sea el salario devengado; que se ordene la indexación de las sumas anteriores; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Afirma que dada su condición de enfermera, labora por turnos de forma habitual en días feriados y domingos, y que la jornada de trabajo que cumple es de 48 horas semanales.

Considera que por el trabajo en días feriados y domingos tiene derecho al pago de “… el doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical (lo que en principio constituye un pago triple). Adicional al reconocimiento anterior, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado…”. Afirma la demanda que la entidad viene cancelando el trabajo dominical con recargo del 100%: “… ya que el pago fue doble, debiéndose cancelar triple…”; y considera que a lo anterior se debe sumar un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo servido.

Respecto del trabajo suplementario o de horas extras, demanda la aplicación del Decreto 1042 de 1978 que estipula una jornada de 44 horas semanales y aduce haber laborado en jornadas de 48 horas semanales.

A folio 22 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que estima infringidas y su concepto de violación.

2. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Manifiesta que por ser una empresa social del Estado del orden municipal, el régimen de sus empleados en materia salarial, es el que define la Ley 6ª de 1945, que en el artículo 3º asigna una jornada de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Por ello la demandante no tiene derecho al pago de horas extras.

Sobre la remuneración del trabajo en días feriados y dominicales y del descanso compensatorio cita la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y afirma que el Decreto 1042 de 1978 no es aplicable en el nivel municipal, por ser una normatividad que solamente regula a los empleados públicos del orden nacional.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del acto y ordenando el reconocimiento y pago de 4 horas extras semanales (en las consideraciones define que tal pago se hará hasta el 1º de marzo de 1996, fecha en que comenzó a regir la Ley 269 de 1996); y un recargo del 100% por cada domingo y festivo efectivamente laborado.

Se declaró inhibido para decidir sobre la reliquidación de prestaciones sociales y demás derechos laborales, porque la demandante no agotó debidamente la vía gubernativa.

Encuentra probado que la actora laboró 48 horas semanales y que los dominicales y festivos le fueron remunerados sin el recargo del 100% que establece el Decreto 1042 de 1978.

Considera que ésta normatividad (D. 1042/78) es aplicable en el nivel territorial, en lo relativo a la remuneración de jornadas suplementarias y de trabajo en días feriados. No obstante tal decreto solo rigió, en el caso de la demandante, hasta la expedición de la Ley 269 de 1996 (1º de marzo de 1996), que reguló con una jornada especial de trabajo, al personal que cumple funciones asistenciales en las entidades prestadoras de servicios de salud.

La apelación

La demandante y la entidad demandada interpusieron oportunamente recurso de apelación a la sentencia.

1. La actora solicita que se confirme la decisión en aquello que le fue favorable, pero que se revoque en cuanto no reconoció el valor de las horas extras laboradas a partir de marzo de 1996, y ordenó el pago de intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios de esa fecha en adelante. Así mismo que se condene al pago de la reliquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Aduce que la Ley 269 de 1996, mediante la cual se creó una jornada especial en turnos de máximo 12 horas diarias y 66 horas semanales, solo es aplicable a las instituciones prestadoras de salud (IPS), y no a las demás entidades del sector como las entidades promotoras de salud (EPS), ni a las empresas sociales del Estado (ESE), las cuales se continúan rigiendo por la jornada de 44 horas que estipuló el Decreto 1042 de 1978.

Afirma que de todas formas, y aun si fuera aplicable tal ley, ella no regía inmediatamente, pues las entidades debían adecuar previamente sus jornadas de trabajo como lo prescribe el artículo 5º de la normatividad en mención.

2. La entidad insiste en la inaplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 por existir normas expresas que regulan, en el nivel territorial, tanto la jornada de trabajo como la remuneración del trabajo en días feriados.

Considera que no existen pruebas sobre cuáles domingos y festivos laboró la actora, ni sobre cuál fue la jornada de trabajo que realmente ejecutó. Al respecto informa que ha venido cancelando el trabajo dominical y feriado como prescribe el Decreto 1042 de 1978 incluyendo el doble del valor del trabajo y un día de descanso remunerado compensatorio.

Consideraciones

El debate se orienta a decidir si la demandante tiene derecho o no, al pago del trabajo que afirma haber realizado en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos).

1. Antes de analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal:

“En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a esta clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan.

A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, ahora bajo examen.

Conforme con lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal” (subrayas fuera del texto original).

2. Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación de la actora, la Sala abocará el debate específico que plantean la demanda y la apelación.

2.1. Respecto de la jornada ordinaria de trabajo se tiene el artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, que la definió en 44 horas semanales en los siguientes términos:

DECRETO 1042 DE 1978.

“ART. 33.—La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

De esta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo de la demandante, —concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargos— es de 44 horas semanales.

En consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

Esta jornada ordinaria de 44 horas, rigió durante toda la relación de trabajo de la actora, pues a juicio de la Sala, tal como aparecen planteados los hechos en el expediente, en el presente asunto no es aplicable la Ley 269 de 1996, “por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”.

La Ley 269 estableció en el artículo 2º, una jornada especial de doce (12) horas diarias y sesenta y seis (66) horas semanales, para los servidores que cumplan funciones asistenciales, en entidades de derecho público que prestan servicios de salud. El texto de la norma es el siguiente:

LEY 269 DE 1996.

“ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio”.

Para la Sala es claro que la jornada especial que contempla la norma anterior, solamente cobija a los empleados que mantienen vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales.

Esta interpretación de la norma fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2003, mediante la cual esa corporación se declaró inhibida para conocer sobre las acusaciones de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional consideró que la interpretación que contenía la demanda no coincidía con el texto de la norma. Para decidir como lo hizo razonó así:

“De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y esto significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas”.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la jornada ordinaria de trabajo que rigió durante toda la relación de trabajo de la demandante, fue de 44 horas, aun después de entrar en vigencia la Ley 269 de 1996.

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado en el expediente, que la demandante laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales.

Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto del acto acusado que en el numeral 3º afirma lo siguiente: “… su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas…”.

En consecuencia, se confirmará la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el tribunal, en cuanto negó el reconocimiento de cuatro horas extras semanales, pero entendiendo que se modifica la decisión que limitó el reconocimiento de las horas extras a la fecha de expedición de la Ley 269 de 1996.

2.2. Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 regularon el asunto en los siguientes términos:

DECRETO 1042 DE 1978 

“ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

ART. 40.—Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. <Artículo modificado por los decretos anuales salariales> Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) <Modificado por los decretos anuales salariales. Artículo modificado tácitamente por el artículo 12 del Decreto 660 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

Los secretarios ejecutivos del despacho de los ministros, viceministros, directores y subdirectores de departamento administrativo y los secretarios ejecutivos de grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los despachos de los ministros, directores de departamento administrativo, viceministros y subdirectores de departamento administrativo, secretarías generales de ministerios y departamento administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (...).

PAR. 1º—Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.

Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

De acuerdo con ello y habida cuenta de que la demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio, —hecho que no ha sido discutido por las partes—, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si este no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo.

Ahora bien, la Sala no encuentra en el expediente las pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, en el que la entidad afirma que

“… revisados los comprobantes de los pagos efectuados a usted durante los últimos tres (3) años, encontramos que el hospital le ha concedido y cancelado todos los descansos compensatorios que le corresponden por los días domingos y festivos laborados … se constató que el trabajo en días domingos y festivos se canceló de conformidad con las normas que regulan la materia para entidades como el hospital…”.

La demandante no identificó los días festivos en que laboró, ni el número de horas servidas en cada uno de ellos y las pruebas aportadas al respecto no tienen la especifidad necesaria para que esta Sala pudiera concluir, sin lugar a dudas, que las afirmaciones del acto demandado no son ciertas. Tampoco se tiene la identificación de cuáles festivos específicos fueron objeto de descanso compensatorio y en cuales se retribuyó en dinero tal descanso, ni es clara la razón de los valores pagados por la entidad en los rubros “dominicales” y “festivos” de las nóminas: trabajo, recargo, descanso compensatorio. Además, y como respaldo de las afirmaciones del acto demandado en relación con el descanso compensatorio otorgado, se observa que en la modalidad de servicio por turnos de 12 horas de trabajo diario con 48 horas de trabajo semanal, necesariamente se tienen jornadas de 24 horas de descanso en cada semana.

Para la Sala la deducción del tribunal, según la cual “… el descanso compensatorio sí se está concediendo por la entidad pública, a diferencia de la remuneración adicional a la cual se condena…” que concluye de la circunstancia de que el acto demandado afirma en el numeral 2º que está pagando el trabajo dominical con un recargo del 100% y del numeral 4º que afirma que está concediendo descanso compensatorio, no es acertada.

Una condena debe estar soportada, no solo en las normas que asignan derechos a una de las partes, sino fundamentalmente en la prueba de los hechos pertinentes y específicos que sean el supuesto fáctico de las normas. Ello es particularmente relevante cuando se trata del control de legalidad de los actos de la administración, que están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla.

Por ello la Sala revocará el numeral pertinente de la sentencia apelada en el cual se ordenó el pago de un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado.

3. La Sala concederá la solicitud de la actora para que se modifique el numeral 7º de la sentencia, en el cual se condenó al pago de “intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término”, teniendo en cuenta que mediante sentencia C-188 de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible la parte del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo que establecía la diferencia en el interés que declaró el tribunal.

4. Así mismo se negará la solicitud de revocación de la decisión inhibitoria sobre reliquidación de salarios y prestaciones sociales, porque, además de que no aparece la constancia de que tales pretensiones hubiesen sido objeto del debate en vía gubernativa, la apelación no argumentó, ni desvirtuó las consideraciones que tuvo en cuenta el tribunal para decidir como lo hizo.

5. Finalmente, en aplicación del inicio cuarto del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, la Sala declarará la prescripción de las horas extras causadas antes del 19 de febrero de 1995, porque aparece constancia en el expediente de que el 19 de febrero de 1998 se hizo un reclamo escrito de los derechos demandados, lo que interrumpió su extinción por prescripción trienal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 9 de septiembre de 2004, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso iniciado por Silvia Elena Arango Castañeda contra el Hospital General de Medellín, en las condiciones que esta providencia define, salvo lo decidido en el numeral tres b (3B) que se revoca; y en el numeral séptimo (7º) que se modifica y quedará así:

7. Conforme al inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses comerciales y moratorios desde la fecha de su ejecutoria.

ADICIÓNASE la sentencia apelada, para declarar la prescripción de las horas extras causadas con anterioridad al 19 de febrero de 1995.

Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Jaime Moreno García, salvamento de voto parcial—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado. 

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Se refiere este salvamento a la decisión que tomó la mayoría de la sección respecto de la pretensión de los descansos compensatorios por trabajo en días domingos y festivos, que confirmó la denegación impartida por el tribunal de primera instancia.

En el hecho 7 de la demanda afirmó la demandante, en lo pertinente:

“Compensatorios. Para efectos del reconocimiento de la compensación a que tiene derecho el actor (sic), el HGM igual, rechaza el marco legal, pues tampoco lo adopta, sino que asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador” (negrilla fuera de texto).

Esta afirmación de la demanda, encontró respaldo probatorio en los reportes de nómina que obran en el expediente (los documentos que están después del folio 72 y que llegarían hasta el folio 157, que se encuentran sin foliar).

En efecto, en ese grupo de documentos (folios que corresponderían si estuvieran foliados a los números 77, 79, 83, 91, 97, 102, 106, 118, 121, 124, 127, 135, 138, 149, 151 y 156) está la demandante en la relación del “personal que compensó en día festivo”, con indicación del día, mes y año en que tal habría ocurrido.

Por consiguiente, estando plenamente demostrado un total de 16 días en que a la actora se le “compensó” en día festivo, la sentencia de la cual me aparto debió condenar al hospital a concederle los 16 descansos que le debe, porque jurídicamente es imposible disfrutar del descanso compensatorio en día de descanso obligatorio, vale decir, en domingo o festivo.

Para llegar a proferirse la condena que no se hizo por los descansos compensatorios que se le debían a la actora, no era necesario, frente a la prueba vista, que estuviera demostrado, además, por el trabajo de cuáles días domingos o festivos, se le estaba “otorgando” ese “compensatorio”, porque en este caso, bastaba la demostración de que efectivamente había trabajado en 16 festivos, precisamente porque tales “compensaciones” demuestran como indicio necesario esa labor.

Además, a términos del inciso primero del artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, cuando un empleado labora habitualmente en días domingos o festivos, aparte de la contraprestación en dinero allí prevista, tiene derecho a que se le conceda un día de descanso compensatorio por cada día domingo o festivo trabajado, el cual debe ser disfrutado en un día ordinario, pero no en un día que por mandato de la ley tiene que descansar o sea un domingo o festivo.

Aceptar que el descanso compensatorio puede ser satisfecho en un día de descanso obligatorio (domingo o festivo), es algo jurídicamente imposible, porque el deudor no puede pretender cumplir una obligación con algo que ya le pertenece al acreedor; esta máxima es tan elemental que por ello no está escrita en ninguna norma.

Si determinado día de descanso obligatorio (domingo o festivo) no debe trabajar el empleado porque ya trabajó el mes completo, el empleador no puede conceder el descanso compensatorio por haber trabajado un día domingo o festivo con otro día de descanso obligatorio, porque tendría el empleado que descansar “dos veces” un mismo día.

No debe perderse de vista que si fuere válido aceptar que en día festivo podría compensarse el descanso por el trabajo dominical o festivo, también habría que aceptar que cuando el trabajador debe disfrutar sus vacaciones, entonces el empleador podría conceder tantos días de descanso compensatorio por trabajo dominical o festivo con cada uno de los días que duren las vacaciones.

De otro lado, en el párrafo central de la página 17 de la sentencia, que sirvió para denegar las pretensiones por recargo por trabajo dominical y festivo y los descansos compensatorios, al final se dice:

“Además, y como respaldo de las afirmaciones del acto demandado en relación con el descanso compensatorio otorgado, se observa que en la modalidad de servicio por turnos de 12 horas de trabajo diario con 48 horas de trabajo semanal, necesariamente se tienen jornadas de 24 horas de descanso en cada semana”.

Mejor dicho, aquí la Sala confundió dos figuras jurídicas laborales, y sus efectos, que no pueden confundirse: la jornada máxima de trabajo semanal cuando se labora por turnos de 12 horas, y los descansos compensatorios por trabajo en días domingos y festivos.

Para un buen entendedor, lo que dijo la Sala se traduce así: como la actora labora en turnos de 12 horas y 48 horas semanales, tiene un descanso de 24 horas cada semana, y este descanso, impide que tenga derecho al descanso compensatorio por haber trabajado en día domingo o festivo.

Si este no fuera el real entendimiento de lo que dijo la sección, ¿por qué entonces se invoca un derecho de la jornada de trabajo, para denegar otro diferente sobre el trabajo en domingo o festivo?

Es decir, con esa lógica, la demandante quedaría en deuda con el hospital.

Bogotá, octubre 11 de 2006

Jaime Moreno García 

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