Sentencia 5622 de agosto 17 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 5622

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Actor: Vicente Javier Torres Vásquez.

Acción: Nulidad

Santafé de Bogotá, agosto diecisiete de dos mil.

El ciudadano Vicente Javier Torres Vásquez, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de algunos apartes de las instrucciones 1, 2 y 3 de la Circular Externa 080 de 27 de enero de 1999, dirigida por la Superintendencia Nacional de Salud a los representantes legales y revisores fiscales y/o jefes de control interno de las entidades sujetas a la inspección, vigilancia y control de dicha entidad, relativa a la certificación de pruebas, cumplimiento de planes de acción y de contingencia del proyecto año 2000.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1. Que la circular parcialmente acusada viola los artículos 1º, 8º, 10 y 13 de la Ley 43 de 1990 y 207 y 215 del Código de Comercio, porque desatiende el señalamiento expreso que en éstas se hace respecto de las facultades y obligaciones que le atañen a los profesionales de la contaduría pública que se desempeñan como contadores o revisores fiscales de una sociedad.

Que mientras estas disposiciones estructuran el marco normativo de la referencia para el ejercicio de la contaduría pública, que debe ser cumplido por quien se desempeñe como revisor fiscal, el acto acusado establece requerimientos adicionales a los legales para el ejercicio de dicha profesión, al exigir que se certifique mediante la firma del revisor fiscal el plan de acción y contingencia del proyecto año 2000 con respecto al hardware, al software, a los sistemas de información, a los equipos biomédicos, de comunicaciones, de redes, equipos industriales, de oficinas y demás dispositivos tecnológicos, en el sentido de que éstos se encuentren debidamente preparados para soportar desde el punto de vista informático, el cambio del año 2000, y que cumplen con todos los demás requerimientos establecidos por la circular en mención.

Que tales aspectos no tienen por qué ser del resorte cognoscitivo de los profesionales de la contaduría que se desempeñen como revisores fiscales de las personas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, ya que eso es propio de la ingeniería de sistemas y ciencias o disciplinas afines.

Que de las normas citadas como vulneradas se colige: que los revisores fiscales, como profesionales de la contaduría pública, sólo dan fe pública sobre los hechos de su competencia profesional, mediante la suscripción de los documentos que los reseñen; y sólo pueden certificar y dictaminar lo que una norma de carácter legal disponga, siempre y cuando la certificación o dictamen verse sobre hechos de su resorte técnico (manejo de las normas contables y de técnicas de auditoría contable).

2. Que se violaron los artículos 26 y 84 de la Carta Política, pues, a la ley es a la única que le compete la regulación de una profesión, actividad u oficio y, en este caso, la Ley 43 de 1990 en parte alguna establece que el contador o revisor fiscal deba certificar hechos que no son de su formación profesional.

A juicio del actor, la exigencia contenida en el acto acusado supera la competencia técnica de la profesión de la contaduría pública y del ejercicio mismo del cargo de revisor fiscal, al reclamar más pericia de la que le ha de corresponder.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II. 1. Contestación de la demanda.

La Nación-Ministerio de Salud, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

Que las exigencias contenidas en el acto acusado obedecen a la función que para los revisores fiscales consagra el numeral 3º del artículo 207 del Código de Comercio, que los faculta para colaborar con la Superintendencia Nacional de Salud rindiendo informes sobre los entes vigilados por ella, máxime cuando por disposición expresa de la Ley 100 de 1993, las EPS, ARS e IPS están en la obligación de tenerlos.

Que en parte alguna de aquélla se exige a los revisores fiscales prueba específica calificada de hechos o acontecimientos que se salgan de la naturaleza de las funciones contempladas para ellos en el Código de Comercio.

Que, en su sentido obvio, como debe entenderse el acto acusado, éste hace relación a las certificaciones sobre implementación del plan de acción y de los planes de contingencia y las pruebas correspondientes a los equipos en cuanto a su funcionamiento y disponibilidad para garantizar la normal prestación de los servicios, sin que en parte alguna se diga que deben certificar los revisores fiscales sobre la idoneidad de equipos, pruebas de software, pruebas a equipos biomédicos o fallas de equipos, pues para ello existen peritos en la materia.

Que las exigencias a que se contrae el acto acusado guardan relación con la función prevista para los revisores fiscales en el numeral 5º del artículo 207 del Código de Comercio.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor procurador delegado en lo contencioso administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, del texto de los artículos 1º, 2º, 8º, 10, 11 y 13 de la Ley 43 de 1990; 207 y 215 del Código de Comercio se evidencia que las funciones del contador público y, por ende, las del revisor fiscal, se refieren exclusivamente a la materia contable, es decir, que está facultado únicamente para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión; dictaminar o certificar sobre estados financieros y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general, lo cual es apenas lógico, dado que esa es su formación profesional.

Que es claro que sólo una persona con formación profesional en ingeniería de sistemas puede certificar sobre si las pruebas que se realizaron son las necesarias para garantizar que los diversos programas y equipos que se indican en el acto acusado se encuentran debidamente preparados para soportar el cambio al año 2000, pues para ello se requieren conocimientos técnicos en la ciencia de la informática, los que no son del dominio ordinario de los contadores públicos.

Que frente a un caso similar la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció, anulando el acto acusado.

IV. Consideraciones de la Sala

Prevé la circular acusada:

De conformidad con lo estipulado en el Decreto 1259 de 1994, artículo 3º, numeral 6º, le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud la adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. Como complemento a la Circular 050 del 10 de diciembre de 1997 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y oficio de fecha 20 de febrero de 1998, con el propósito que la entidad que usted dirige esté preparada para la llegada del año 2000, esta superintendencia se permite impartir las siguientes instrucciones:

1. Las entidades vigiladas deberán remitir a la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 30 de mayo de 1999 una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal donde indique que se implementó el plan de acción y se realizaron las pruebas necesarias para garantizar que el hardware, el software, los sistemas de información, los equipos biomédicos, de comunicaciones, las redes, equipos industriales, de oficina y demás dispositivos tecnológicos se encuentren debidamente preparados para soportar el cambio al año 2000. Para esta certificación se deben tener en cuenta las siguientes pruebas las cuales se realizan conjuntamente:

• Prueba individual de todos los equipos que usen un micro-chip (hardware, telecomunicaciones, equipos industriales, de oficina).

• Pruebas al software.

• Pruebas a los equipos biomédicos que usen micro-chip, los cuales pueden presentar fallas con la llegada del año 2000.

• Pruebas en conjunto con los proveedores de servicios que permitan verificar que los equipos no presentarán fallas con la llegada del año 2000.

2. Las entidades vigiladas deben remitir a más tardar el 30 de junio de 1999, un certificado suscrito por el representante legal y el revisor fiscal donde se informe que los planes de contingencia han sido probados, se encuentran en funcionamiento, disponibles para garantizar la normal prestación de los servicios y asegurar que los equipos están listos para afrontar el cambio al año 2000.

3. Adicionalmente, en la misma fecha, deben enviar un informe ejecutivo suscrito por el representante legal y el revisor fiscal, de los planes de contingencia que han dispuesto las instituciones para contrarrestar el cambio al año 2000”.

Los artículos 1º, 8º, 10 y 13 de la Ley 43 de 1990, que se invocan como transgredidos, son del siguiente tenor:

Del contador público. Se entiende por contador público la persona natural que mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente ley, está facultada para dar fe de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable general (...)”.

“De las normas que deben observar los contadores públicos. Los contadores públicos están obligados a:

1. Observar las normas de ética profesional.

2. Actuar con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas.

3. Cumplir las normas legales vigentes, así como las disposiciones emanadas de los organismos de vigilancia y dirección de la profesión.

4. Vigilar que el registro e información contable se fundamente en principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.

“De la fe pública. La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

PAR.—Los contadores públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil a que hubiere lugar conforme a las leyes”.

“Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de contador público en los siguientes casos:

1. Por razón del cargo.

a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan;

b) En todos los nombramientos que se hagan a partir de la vigencia de la presente ley para desempeñar el cargo del jefe de contabilidad, o su equivalente, auditor interno, en entidades privadas y el de visitadores en asuntos técnico-contables de la Superintendencia Bancaria, de Sociedades, Dancoop, Subsidio Familiar, lo mismo que de la Comisión Nacional de Valores y de la Dirección General de Impuestos Nacionales o de las entidades que la sustituyan;

c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha, y

e) (sic) Para dar asesoramiento técnico-contable ante las autoridades, por vía gubernativa, en todos los asuntos relacionados con aspectos tributarios, sin perjuicio de los derechos que la ley otorga a los abogados.

2. Por la razón de la naturaleza del asunto.

a) Para certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar documentos de carácter técnico-contable destinados a ofrecer información sobre actos de transformación y fusión de sociedades, en los concordatos preventivos, potestativos y obligatorios y en las quiebras;

b) Para certificar y dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros de personas jurídicas o entidades de creación legal, cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior y/o cuyos activos brutos en 31 de diciembre de ese año sea o excedan al equivalente de 5.000 salarios mínimos. Así mismo para dictaminar sobre balances generales y otros estados financieros de personas naturales, jurídicas, de hecho o entidades de creación legal, solicitante de financiamiento superiores al equivalente de 3.000 salarios mínimos ante entidades crediticias de cualquier naturaleza y durante la vigencia de la obligación;

c) Para certificar y dictaminar sobre los estados financieros de las empresas que realicen ofertas públicas de valores, las que tengan valores inscritos en bolsa y/o las que soliciten inscripción de sus acciones en bolsa;

d) Para certificar y dictaminar sobre estados financieros e información adicional de carácter contable, incluida en los estudios de proyectos de inversión, superiores al equivalente a 10.000 salarios mínimos;

e) Para certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar documentos contables que deban presentar los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior al equivalente a dos mil salarios mínimos, y

f) Para todos los demás casos que señale la ley”.

los artículos 207 y 215 del Código de Comercio, que también se endilgan como quebrantados, son del siguiente tenor:

“Son funciones del revisor fiscal:

1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva.

2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios.

3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados.

4. Velar porque se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines.

5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título.

6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales.

7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente.

8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario.

9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios (...)”.

“El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones.

Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960. En caso de falta del nombrado actuarán los suplentes”.

Ciertamente, como lo hace notar el señor agente del Ministerio Público, del texto de las normas que se señalan como quebrantadas, fácilmente se deduce que las funciones del contador público y, por ende, las del revisor fiscal, quien debe tener tal calidad, están referidas a dar fe de hechos propios del ámbito de su profesión, es decir, tienen que ver con actividades relacionadas con la ciencia contable.

Al confrontar las exigencias que la circular acusada le hace a los revisores fiscales de las entidades sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, con las funciones consagradas en las normas superiores transcritas, advierte la Sala que aquéllas no corresponden al campo del conocimiento del contador público.

En efecto, lo relativo al buen funcionamiento del hardware, que son las partes que componen el computador (teclado, monitor, CPU, impresora), del software, que guarda relación con los distintos programas que se pueden ejecutar a través del mismo; de los equipos biomédicos que usen “micro-chip”, de equipos de comunicación, redes y dispositivos tecnológicos, son aspectos propios de la informática y del área de sistemas que, por lo mismo, resultan ajenos a la certificación sobre balances generales, estados financieros, que son las materias contables a las cuales se circunscribe la actividad del profesional de la contaduría.

Para la Sala, no resultan de recibo los argumentos de la entidad demandada, en cuanto estima que en el acto acusado no se le están exigiendo al revisor fiscal certificaciones sobre idoneidad de equipos, pruebas de software y de equipos biomédicos o fallas de equipos.

Claramente en él se exige que en la certificación que le deben enviar las entidades vigiladas, suscritas por el revisor fiscal, se indique que se implementó el plan de acción y se realizaron las pruebas necesarias para garantizar que el software, el hardware, los equipos biomédicos, de comunicaciones, las redes, equipos industriales y demás dispositivos tecnológicos “se encuentran debidamente preparados para soportar el cambio al año 2000”; y que tal certificación debe tener en cuenta las pruebas que se realicen a dichos equipos y al software “que permitan verificar que los equipos no presentarán fallas con la llegada del año 2000”, que “están disponibles para garantizar la normal prestación de los servicios (...) y listos para afrontar el cambio al año 2000” (las negrillas fuera de texto).

Efectivamente, para certificar que unos programas de computador o unos equipos están en buenas condiciones y que, por lo tanto, no van a presentar fallas, se requiere, obviamente, tener conocimientos especializados en el tema informático y de sistemas, que permitan hacer tales aseveraciones.

Resalta la Sala que el acto acusado no está enmarcando la certificación cuestionada a programas de computador sobre materia contable, frente a los cuales, debido a los avances tecnológicos, hoy por hoy pueden ser del manejo de los profesionales de la contaduría, claro está, en lo que atañe específicamente a dicha materia, sino que las exigencias de la circular acusada son generales y amplias, por lo cual, precisamente, reclaman un conocimiento de expertos en el área de la informática y de los sistemas.

Concluye pues la Sala que la circular acusada, en cuanto involucra al revisor fiscal, contraría el espíritu de las disposiciones legales antes analizadas, razón por la cual accederá a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de las expresiones “y el revisor fiscal”, contenidas en los numerales 1º a 3º de la aquélla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECRÉTASE la nulidad de las expresiones “y el revisor fiscal”, contenidas en los numerales 1º a 3º de la Circular Externa 80 de 27 de enero de 1999, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de agosto del 2000.

_______________________________