Sentencia 56545 de enero 29 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 56545

SL3178-2014

Acta 2

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Recurso de casación

Pretende la recurrente llamada en garantía, que se CASE totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, la Corte confirme el fallo de primer grado.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral propuso dos cargos que fueron replicados por los demandantes y por la AFP demandada, los cuales se estudiarán a continuación.

VI. Primer cargo

Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En relación con esta acusación, señaló como error de hecho que el tribunal «dio por probado sin estarlo, el cumplimiento de las semanas cotizadas mínimas exigidas y el requisito de fidelidad exigible para la época del fallecimiento, para que naciera el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante».

Adujo que el anterior yerro fáctico se produjo por la errónea apreciación de las pruebas, y en desarrollo del cargo especificó que el error se deriva de la estimación del reporte de aportes o semanas cotizadas obrante en el expediente.

Para la sustentación del cargo, el recurrente aseguró que el afiliado fallecido no había alcanzado a cotizar el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, artículo 12, antes de su declaratoria de inexequibilidad, concretamente en lo que respecta a las semanas para cumplir con el requisito de fidelidad al sistema, esto es, «cuando menos, el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que aquel cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento».

Especificó que las pruebas del proceso muestran que «el afiliado cumplió 20 años de edad (feb. 20/85) hasta la fecha de su fallecimiento (ago. 27/2007) transcurrieron 1173 semanas por lo cual, conforme a la ley, para que sus beneficiarios pudieran acceder al derecho a la pensión requería cotizar como mínimo 234 semanas, correspondientes al 20% de ese valor no obstante lo cual solamente cotizó 115,71 semanas a esa fecha».

VII. La réplica

Los demandantes se opusieron a la prosperidad del cargo, por cuanto el tribunal no pudo cometer un error de hecho, ya que no se pronunció sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos menores y concretamente en relación a los requisitos de semanas cotizadas, pues este punto no fue materia de apelación y, en la decisión impugnada, se dejó sentado que no era objeto de controversia. En consecuencia, a la alzada solo le competía resolver las inconformidades de los apelantes, entre las cuales no se encontraba lo referente a la fidelidad al sistema, además que la Asegurada llamada en garantía debió exponer su reproche en las instancias y no ahora en casación.

A su turno, la AFP opositora manifestó que coadyuvaba la solicitud de casar la sentencia recurrida por el no cumplimiento en este asunto del requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobrevivientes.

VIII. Consideraciones de la Corte

En primer lugar, debe decirse que no le asiste razón a la réplica en lo que atañe a que la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A. de que debió apelar la sentencia de primer grado a fin de poder exponer el reproche sobre los requisitos legales para que los hijos menores del causante pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto para esta parte la decisión del juez a quo le fue totalmente absolutoria.

Situación diferente es que, como se explicará a continuación, dicha aseguradora recurrente en casación al hacer uso de la vía indirecta, debe edificar la comisión de un posible yerro fáctico, en relación a un aspecto sobre el cual el tribunal se hubiera pronunciado como consecuencia del análisis que realizó para resolver las inconformidades planteadas por las partes que impugnaron en la alzada, ello observando lo dispuesto en el CPT y SS artículo 66ª, frente a las apelantes que, para el caso, lo fueron la demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. y los demandantes, y con lo cual se puso fin a la segunda instancia.

Aclarado lo anterior, se observa que en este cargo orientado por la vía indirecta, la compañía recurrente en casación pretende demostrar, que el tribunal se equivocó al dar por acreditado el requisito de semanas cotizadas para poder condenar a la pensión de sobrevivientes ya que, conforme a la constancia de aportes efectuados, quedaba al descubierto que el causante entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento solo cotizó 115,71 semanas, cuando requería de 234 que equivalen al 20% de ese lapso, y que por ende no se cumple con la exigencia de fidelidad al sistema vigente para la fecha de la muerte del afiliado que tuvo ocurrencia el 27 de agosto de 2007.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir que el tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico, por la potísima razón de que en la decisión impugnada no se estudió ni efectuó ningún análisis en relación con el cumplimiento de semanas cotizadas y concretamente las que se requieren para tener la fidelidad al sistema. Por consiguiente, la alzada no apreció la historia laboral o reporte de semanas cotizadas del causante; y, en consecuencia, mal pudo haber cometido un yerro fáctico frente a un aspecto sobre el cual no se pronunció. En consecuencia, no pudo apreciar erróneamente una prueba que no tenía por qué estimar.

En efecto, el juez colegiado no realizó pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos menores del causante que fue objeto de condena en la primera instancia, porque el tema que ahora la censura pretende cuestionar, no fue discutido por las partes que sí apelaron. Es más en la decisión de segundo grado se puso de presente que «no existe controversia alguna con relación a que el causante dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente a favor de sus hijos menores Juan Carlos y María Fernanda García Rodríguez, a partir del 28 de agosto de 2007, de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, a la Ley 100 de 1993».

Es por ello, que de los puntos a los cuales se limitó el estudio del recurso de alzada, conforme a las inconformidades de quienes apelaron, no hay ninguno concerniente al cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema, habida cuenta que éstos corresponden: (i) Al derecho a la pensión de sobrevivientes, pero de la demandante compañera permanente, por el requisito de la convivencia; (ii) A la procedencia de los intereses de mora previstos en la Ley 100 de 1993, artículo 141, cuando la AFP no reconoce el derecho pensional dentro del plazo fijado por la ley; (iii) A la pertinencia de la indexación de las mesadas adeudadas a favor de los menores hijos; (iv) A la forma en que se distribuyó el porcentaje de la pensión a pagar entre los hijos del causante; y (v) La cancelación de la suma adicional a cargo de la aseguradora llamada en garantía, para poder financiar la totalidad de la pensión de acuerdo con la póliza previsional suscrita con la AFP demandada.

De suerte que la censura desvió por completo el ataque y en este cargo, no cuestionó ninguna de las inferencias o verdaderas conclusiones en que está fundamentada la sentencia recurrida, y que llevaron a modificar parcialmente el fallo del a quo en unos puntos, a revocarlo en otros y a confirmarlo en los restantes.

Al margen de lo precedente, cabe anotar, que el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la C. Const., 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, radicación 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, se rad.(sic) 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó:

(…) El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (art. 48), como en el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sent. C-1094/2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado.

Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó:

En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear.

Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (L. 100/93, art. 2º-b), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (C.P., art. 93), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (rad. 30581) en la que se sostuvo:

“Es más, remitiéndose esta corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada.

Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales>.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida esta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios.

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad...>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando.

Por las razones expuestas, el tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema —que, por lo dicho, es una condición regresiva—, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional. Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, radicación 42423, se dijo:

(...) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 radicación 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Por lo dicho inicialmente, el cargo se desestima.

IX. Segundo cargo

La censura atacó la sentencia del tribunal, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la transgresión de la ley, se produjo por haber cometido el tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la póliza previsional aportada al proceso, únicamente prueba la existencia del contrato de seguro;

2. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada;

3. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes.

Sostuvo que los precedentes yerros fácticos tuvieron ocurrencia porque la colegiatura «apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso».

En la sustentación del cargo, el recurrente, en esencia, se refirió a la «carga de la prueba», para plantear que quien alega un derecho debe asumirla; y que, para el caso, «la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (hoy ING S.A.), ha debido probar dentro del proceso que el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente y que por lo tanto, era necesario el pago, por parte de Seguros Bolívar, de una suma adicional para financiar la mencionada prestación».

A continuación transcribió la Ley 100 de 1993, artículo 77, que regula la financiación de las pensiones de sobrevivientes y establece que en el régimen de ahorro individual esta prestación se financiará con los recursos de la cuenta individual del pensionado, generados por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional, y si a ello hubiera lugar, con «la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora», para argumentar que no en todos los casos es necesaria esa suma adicional, ya que el capital para financiar la pensión puede estar completo.

Agregó, que ese supuesto de hecho de que se requiere la suma adicional por estar el capital incompleto, debe estar probado en el proceso, en la medida que no existe ninguna presunción legal frente al tema y, por ende, no es posible imponer una condena a la aseguradora sin estar acreditada en la litis «la necesidad ineludible de la suma adicional», como en este asunto aconteció, en el que se impartió condena a la llamada en garantía sin que obrara en el expediente tal prueba.

Remató el planteamiento diciendo que en plenario «lo único que está probado es la existencia del contrato de seguro y no así la necesidad de la suma adicional», lo cual no debe presumirse sino demostrarse por parte de la administradora o fondo de pensiones.

X. Réplica

Los demandantes al replicar el cargo, solicitaron de la Corte rechazarlo, porque en este caso era «imposible para la AFP, arrimar al plenario la prueba sobre la necesidad de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes impetrada, por cuanto, no se sabía a quién se le iba a conceder, si a la compañera permanente y a los hijos, o solamente a los hijos, como ocurrió; y, en este último caso todavía no se sabe si se deberá pagar hasta los 18 o 25 años, en caso de continuar estudiando los beneficiarios hasta esa edad, o si solamente uno de ellos lo hace».

A su vez, la AFP opositora también pidió rechazar el cargo, porque el llamamiento en garantía de la aseguradora que es procedente, tiene como propósito no solo beneficiar al fondo de pensiones, sino garantizar el pago de la pensión en el caso hipotético de una condena, con amparo en la póliza previsional que se tiene constituida; además para que la asegurada en el proceso pueda ejercer su derecho de defensa y el debido proceso, quien por mandato legal está obligada a cubrir esa suma adicional conforme a la Ley 100 de 1993, artículos 77 y 80.

XI. Se considera

En un cargo orientado por la senda de los hechos, el recurrente debe acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la colegiatura, en el estudio y valoración de los medios de convicción que le sirvieron de fundamento para proferir la decisión que se ataca, para lo cual no basta con afirmar genéricamente que se apreció erróneamente o se dejó de valorar «la totalidad de las pruebas del proceso», como en este caso acontece, sino que es necesario que se individualicen y se explique de manera clara y específica, lo que cada una de ellas muestra o acredita efectivamente y de qué manera incidió su equivocada estimación o inapreciación en contra de lo decidido, lo cual en esta oportunidad se omitió por completo.

Como se puede observar, además de que la censura no señala cuáles fueron las pruebas en concreto que se apreciaron con error, ni cuestiona su contenido, aun cuando someramente en la sustentación del cargo menciona la existencia del contrato de seguro o póliza previsional, lo cierto es que, en esencia en el ataque se está controvirtiendo es la «carga de la prueba» que en decir del recurrente le correspondía a la AFP demandada, en cuanto a demostrar el valor total de la pensión y la existencia de un capital incompleto, lo cual debió plantearse por el sendero directo.

En este punto, conviene traer a colación lo dicho por esta corporación, en el sentido de que cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica de quién tiene la «carga de la prueba» de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria, sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esa obligación probatoria. Así se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en sentencias de la CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 16616, CSJ SL 26, sep. 2006, rad. 28299, CSJ SL 12 de mar. 2007, rad. 29717, y CSJ SL 21 ago. de 2008, rad. 33828, en las que se puntualizó:

(...) Por otra parte, la Corte tampoco podría abordar el estudio de la prueba calificada denunciada como erróneamente apreciada, esto es, la misiva mediante la cual se le comunicó al actor la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo, porque su supuesta equivocación valorativa por parte del tribunal, el censor la hace consistir en la discusión sobre la carga de la prueba, asunto que por ser también estrictamente jurídico, resulta ajeno a la vía indirecta escogida para el ataque y, por ende, no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto.

En conclusión, la discusión que subyace en el planteamiento del recurrente es que la demandada tenía la carga procesal de probar la justificación del rompimiento unilateral del contrato de trabajo, aspecto que involucra un debate alrededor del tema de la carga de la prueba, que, como ya se dijo, dada su naturaleza eminentemente jurídica, no es factible analizar por la vía de los hechos.

Con todo, debe decirse, que tal como lo pone de presente la réplica, en estos casos en que reclaman varios beneficiarios, era imposible determinar con antelación a la decisión judicial a quién de ellos le correspondía el derecho y por ende cómo se va a financiar la pensión de sobrevivientes. Además de que el pago de la suma adicional a cargo de la aseguradora por virtud de la póliza previsional, se presenta en el evento de que sea necesario completar el capital y fue en estos precisos términos que se impuso la condena.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que entre la administradora de pensiones y la aseguradora se configura un litis consorcio cuasinecesario, tal como se dejó sentando en la sentencia de la CSJ SL 767-2013, en la que se puntualizó:

(…) es evidente que a casación compareció únicamente la llamada en garantía, quien solicitó la absolución de las demandadas; respecto al punto cabe indicar que ello no impide extenderle los efectos de la determinación, toda vez que lo que existe en el sub lite es un litisconsorcio cuasinecesario.

En efecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 52 contempla que “podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. Este elemento jurídico es determinante para la extensión del sentido del fallo, aun cuando no presente recurso.

El artículo 77 de la Ley 100 de 1993 dispone que la financiación de las pensiones de sobrevivencia se sujeta a los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generado por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional, si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, la cual está a cargo de la aseguradora; ello significa que la imposición de la prestación apareja además una obligación a cubrir la cuota parte correspondiente, lo que evidencia una relación material que no es dable desconocer, en tanto a aquella se le extenderían los efectos jurídicos de la sentencia aun en el evento en que no compareciera al proceso, y por lo mismo está habilitada y legitimada para actuar como demandada, de manera que al ser inescindible, el recurso propuesto afecta y beneficia a la administradora de pensiones.

Así lo consideró esta Corte, entre otras en Decisión 22993 de 16 de febrero de 2005 en la que estimó, respecto del tema procesal del litis consorcio cuasinecesario:

“La intervención del tercero en el proceso no sólo puede ocurrir a causa de su propia iniciativa, sino que puede deberse a que el reclamante lo convoque desde el momento en que presente la demanda, diferencia que para el caso de los efectos del recurso de apelación de dicho interviniente no tiene ninguna repercusión.

“Establecida pues la naturaleza de la relación entre las demandadas hay que decir que ese litisconsorcio cuasinecesario se equipara, en cuanto a los efectos de los actos procesales de los sujetos pasivos de la acción, a un litisconsorcio necesario, por lo tanto los recursos que cualquiera de estos interponga puede terminar favoreciendo a los demás, aunque éstos hayan dejado de proponerlos.

“Así lo dijo la Sala en providencia del 22 de enero de 2004 (exp. 20459):

<Además, en términos procesales, dan lugar al llamado por la doctrina como ‘litisconsorcio cuasinecesario’, que el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso tercero, denomina ‘intervención litis consorcial’ cuando se produce por iniciativa del no demandado pero que, una vez trabada en el proceso, se regula como la situación de los litisconsortes necesarios, es decir, los actos de un litisconsorte favorecen a los demás —artículo 51 Código de Procedimiento Civil >

<Recapitulando entonces puede decirse que si bien el demandante en un proceso en que se persigue la obtención de una pensión de jubilación en cuyo pago deben concurrir varias entidades puede reclamarla únicamente a la última entidad empleadora o entidad de previsión a la que estuvo afiliado, como dicen las normas legales atrás transcritas, sin que sea necesaria la intervención de los otros obligados ni esa falta de asistencia sea impedimento para decidir de fondo la controversia, ello no quiere decir que si, por cualquier motivo, son citadas todas las interesadas la situación pueda calificarse como un litisconsorcio facultativo, pues por las razones anteriormente esbozadas lo que se constituye es un litisconsorcio cuasinecesario, figura que tiene las consecuencias procesales que arriba se dejaron señaladas.>

<Finalmente, en presencia de un litisconsorcio cuasi necesario, como del que se ha venido hablando a lo largo de este fallo, las modificaciones introducidas por el Tribunal a la sentencia de segunda instancia como consecuencia de la prosperidad del recurso de apelación, en el sentido de hacerla extensiva al codemandado no recurrente, deben entenderse sustentadas normativamente en lo estatuido en los artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 357 del Código de Procedimiento Civil en tanto se trata de reformas indispensables íntimamente relacionadas con los alcances de la apelación y con la decisión recurrida y sin las cuales ésta quedaría inexplicablemente escindida>.

De suerte, que este cargo también se desestima.

Las costas del recurso de casación serán a cargo de la llamada en garantía recurrente y a favor de los opositores, por cuanto la acusación no salió avante. Se fijan en la suma de $ 6.300.000, m/cte., que se incluirán en la liquidación que practique la secretaría.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Nelly Rodríguez Leal, quien actúa en nombre propio y como representante de sus menores hijos Juan Carlos y María Fernanda García Rodríguez, contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. y la sociedad recurrente que fue llamada en garantía.

Las costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»