Sentencia 5670 de febrero 2 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

LA DACIÓN EN PAGO COMO MODO AUTÓNOMO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

LA CORTE SE PRONUNCIA TAMBIÉN SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil uno (2001).

Ref.: Expediente 5670

Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por Seguros del Caribe S.A. —llamada en garantía— contra la sentencia proferida el 31 de enero de 1995 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Inversiones Velar Limitada contra la sociedad “Nacional de Decoración y Construcción Limitada” —Naldecon Ltda.

Antecedentes

1. La convocatoria a proceso judicial que la mencionada sociedad demandante le hizo a su demandada, tuvo como propósito la satisfacción de las siguientes pretensiones:

a) Declarar que entre las sociedades demandante y demandada se celebró un contrato de suministro, en virtud del cual Naldecon Ltda. se obligó a suministrar a Inversiones Velar Ltda., “materiales de construcción de las marcas Mancesa, Corona, Pavco, Pintura Viniltex y Cerraduras”, hasta por un valor de $ 45.292.200 moneda corriente, suma de dinero que la segunda de tales sociedades se obligó a pagar a la primera, conforme a lo expresado en el contrato aludido, en dinero efectivo, el 5 de julio de 1988, en la Notaría Décima de Cali, según se expresa en el hecho primero de la demanda (fls. 130 y 116, cdno. 1).

b) Declarar que el contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 5326 de 25 de julio de 1988, otorgada en la Notaría Décima de Cali, mediante el cual Inversiones Velar Ltda. transfirió a Naldecon Ltda. el dominio de unos apartamentos del edificio “Atalanta” de la ciudad de Cali, ubicado en la carrera 57 Nº 4-49, es “simulado relativamente” en cuanto que no fue, como allí aparece, una compraventa sino una dación en pago, para cancelar el precio del contrato de suministro a que se ha hecho referencia, el que, por otra parte, “no es el consignado en dicha escritura”.

c) Declarar que Naldecon Ltda. incumplió el contrato de suministro mencionado “al no haber hecho entrega de los elementos y materiales que se obligó a suministrar a Inversiones Velar Ltda.”, sociedad esta última que, sin embargo, dio cumplimiento al contrato, pues canceló “el precio convenido”, mediante la dación en pago a que se ha hecho alusión.

d) Declarar la resolución del contrato de suministro por incumplimiento de la sociedad demandada.

e) Condenar a Naldecon Ltda. “a restituir y pagar a Inversiones Velar Ltda.” en el término que se señale en la sentencia, la suma de $ 45’292.200, que recibió como pago del precio del contrato de suministro, reajustada teniendo en cuenta para el efecto su equivalencia en unidades de poder adquisitivo constante, así como sus “intereses moratorios bancarios”, desde el 25 de julio de 1988, fecha en que se otorgó en la Notaría Décima de Cali la escritura pública 5326, hasta cuando se produzca el pago de la obligación, o, en su defecto, desde la fecha del registro de tal escritura (fls. 131 y 132, cdno. 1).

2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones mencionadas, expuso —en resumen— la demandante, los siguientes:

a) El 21 de junio de 1988 se celebró entre las sociedades mencionadas un contrato de suministro, en virtud del cual la hoy demandada se obligó a suministrar a la demandante, materiales de construcción hasta por la suma de $ 45.292.200 moneda corriente.

b) Conforme se pactó en el contrato aludido, su duración sería de un año contado desde el 5 de julio de 1988, fecha en la cual Inversiones Velar Ltda. se obligó a pagar a Naldecon Ltda., en dinero efectivo y en la Notaría Décima de Cali, la totalidad del precio convenido, en tanto que esta última se obligó a hacer entrega de los materiales de construcción determinados en el contrato mencionado “una vez transcurridos noventa (90) días hábiles después del pago”, para lo cual habría de mediar “previa solicitud de pedido por escrito con treinta (30) días de anticipación” (fl. 116, cdno. 1º).

c) Para cancelar el precio del contrato, Inversiones Velar Ltda. le transfirió en dación en pago a Naldecon Ltda., mediante la escritura pública Nº 5326 de 25 de julio de 1988, otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Cali, los apartamentos 303H, 404J, 203H y 403H, así como los garajes 14, 15, 16 y 20 del Edificio Atalanta de la ciudad de Cali, distinguidos con las matrículas inmobiliarias 370-0228384, 370-0228393, 370-0228377, 370-0228391, 370-0228305, 370-0228306, 370-0228307 y 370-0228311, en su orden.

d) Aunque en la escritura aludida las partes refirieron que celebraban una compraventa, en realidad se trató de una dación en pago respecto del precio del contrato de suministro, habiéndose simulado también el precio, pues en dicho instrumento se consignó como valor de los inmuebles la suma de $ 35’500.000, pese a que, en realidad, lo que se quiso fue cancelar la obligación de pagar el precio del suministro, que era de $ 45’292.200, según ya se expresó (fls. 125 a 126, cdno. 1º).

e) La sociedad Naldecon Ltda., no obstante haber obtenido de Inversiones Velar Ltda. el pago del precio pactado en el contrato de suministro aludido, en la forma ya indicada, incumplió con sus obligaciones, pues, aun cuando la sociedad demandante presentó oportunamente a la demandada el programa para que se efectuaran los suministros de los materiales, conforme aparece en las “órdenes de entrega” 903, 905, 906 y 907, de 17 de enero la primera, de 18 de enero las dos siguientes y de 28 de febrero de 1989 la última, ellas no fueron atendidas “por la demandada”, “pasados 30 días de sus respectivas fechas”, ni posteriormente, como quiera que “no entregó ni uno solo de los materiales de construcción a que se obligó en el contrato de suministro”, incumplimiento que dio origen a que Inversiones Velar Ltda. requiriera a la demandada por conducto del Juzgado Trece Civil Municipal de Santafé de Bogotá (fl. 127, cdno. 1º).

f) El incumplimiento contractual de la demandada ocasionó a la demandante perjuicios materiales que, según ella, se concretan en “el daño emergente, representado por el valor satisfecho con los inmuebles transferidos a título de dación en pago, y el lucro cesante que consiste en la desvalorización de la moneda y los intereses moratorios correspondientes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio” (fl. 129, cdno. 1º).

3. Admitida la demanda, se le dio contestación aceptando la existencia de una dación en pago, pero negando el incumplimiento del contrato de suministro, pues, se adujo, lo que en realidad ocurrió fue que Inversiones Velar Ltda. no presentó oportunamente el programa de suministros a que se encontraba obligada conforme a lo convenido. Por ello, solicitó que se negaran las pretensiones.

4. Tanto demandante como demandada, con soporte en la póliza de seguro de cumplimiento Nº 233529, llamaron en garantía a Seguros Caribe S.A., con el propósito de que ésta indemnizara a Inversiones Velar, “hasta concurrencia del valor asegurado más los correspondientes intereses de mora, las sumas correspondientes a los perjuicios que el incumplimiento de Nacional de Decoración y Construcción Ltda.” le ocasionó a aquélla, solicitando esta última, de manera particular, que la aseguradora le reembolse “la totalidad de las sumas de dinero a cuyo pago se le condene” en el proceso (fls. 159, 180 y 190, cdno. 1).

5. La Compañía de Seguros Caribe S.A. le dio contestación a los llamamientos en garantía de que fue objeto, oponiéndose a uno y otro.

6. El Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá le puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 18 de junio de 1993, en la que: (1) declaró la existencia del contrato de suministro celebrado entre las partes el 21 de junio de 1988; (2) reconoció que el pago del precio del mismo se hizo por la parte demandante mediante dación en pago de los inmuebles a que se refiere la escritura pública 5326 de 25 de julio de 1988, otorgada en la Notaría Décima del Círculo de Cali, aunque en ella se expresó que el negocio celebrado fue de compraventa; (3) declaró que la sociedad demandada incumplió el contrato de suministro, (4) razón por la cual dispuso que quedaba resuelto; (5) por este motivo, le impuso a Naldecon Ltda. la obligación de restituir a la parte demandante la suma de $ 45’292.200 que había recibido como pago del precio del contrato de suministro citado, suma de dinero sobre la cual ordenó cancelar “intereses moratorios al doble de la tasa bancaria corriente, sin pasar el límite establecido por el artículo 235 del Código Penal” y hasta cuando se restituya (num. 5º); (6) además, declaró que la Compañía Seguros Caribe S.A. “es responsable por el incumplimiento del contrato de seguro a que se contrae la “póliza de seguro de cumplimiento” Nº 233529” (num. 6º) y, en consecuencia, (7) la condenó a pagar a Inversiones Velar Ltda. “la suma de $ 45.292.200, sus intereses moratorios a la tasa del 18% anual causados desde el día 5 de julio de 1989 hasta el de la solución o pago total” (num. 7º), diez días después de ejecutoriada la sentencia, (8) condenando también a la aseguradora y a la sociedad demandada a pagar las costas del proceso (num. 8º) (fl. 305, cdno. 1º).

7. Contra la sentencia de primer grado Seguros Caribe S.A. interpuso el recurso de apelación, circunscrito a que “se revoquen los numerales 5º, 6º, 7º y 8º” de la parte resolutiva del fallo impugnado (fl. 364, cdno. 1º). La sociedad Inversiones Velar Ltda., por su parte, se adhirió al alzamiento “única y exclusivamente en relación con el numeral 7º de la parte resolutiva de la sentencia”.

8. El tribunal, luego de la tramitación correspondiente, decidió los recursos de apelación a que se ha hecho referencia, mediante sentencia de 31 de enero de 1995, confirmatoria del fallo del a quo.

La sentencia del tribunal

1. Manifestó delanteramente el sentenciador de segundo grado que, dado que los recursos tan sólo se limitaron a algunas de las decisiones contenidas en el fallo cuestionado, a ellas limitaba su pronunciamiento, “sin que en consecuencia pueda ocuparse de lo atinente al reconocimiento del contrato de suministro, la dación en pago contenida en la escritura 5326 de fecha julio 25 de 1988, la declaración de incumplimiento por parte de Naldecon Ltda. del contrato de suministro, ni la resolución de dicho contrato declarada, cuestiones que por no haber sido impugnadas han cobrado ejecutoria” (fl. 13, cdno. 4º).

2. Expresó luego que la condena impuesta a la sociedad demandada a “devolver el precio pagado”, se encuentra conforme a derecho, pues la contraprestación pactada en el contrato de suministro consistió en el pago de una suma de dinero ($45’292.200) y no en la tradición de unos inmuebles, razón por la cual no resulta admisible sostener que la restitución decretada “debió consistir en dichos bienes y no en dinero” (fl. 14, cdno. 4º).

De otra parte, señaló el ad quem que, aun cuando la sentencia decretó la resolución del contrato de suministro, el pronunciamiento debió ser de terminación del negocio jurídico, por ser éste de cumplimiento sucesivo. Sin embargo, precisó que por los límites trazados por los recursos de apelación, no podía modificar la decisión de primer grado.

3. Frente a la declaración de responsabilidad de la compañía de seguros “por el incumplimiento de contrato a que se contrae la “póliza de seguro de cumplimiento“”, advirtió el tribunal que “lo que origina la declaratoria de responsabilidad no es el incumplimiento de contrato de seguro, sino de suministro”, por lo que “la entidad aseguradora al ser garante de las obligaciones adquiridas y no cumplidas por la sociedad asegurada respecto de dicho contrato de suministro, está llamada a cubrir el importe garantizado”, máxime si se tiene en cuenta que la declaración contenida en el “numeral 3º del fallo de primera instancia” en el sentido de que “la sociedad Naldecon Ltda. incumplió el contrato de suministro”, no fue objeto de apelación, lo que impone, entonces, la consecuencia de hacer efectivo el contrato de seguro respecto de quien se constituyó como “garante de cumplimiento” del otro contrato.

Agregó el juzgador que “tampoco resulta ser cierta la aseveración que (sic) el contrato de seguro no fue incumplido por la entidad llamada en garantía, pues en verdad como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, la Compañía de Seguros está obligada a pagar dentro del término legal, una vez se le presente la respectiva reclamación, en el evento de no haber sido válidamente objetada, y no hasta que exista sentencia que disponga dicho pago, como lo pretende la aseguradora apelante” (fl. 15, cdno. 4º).

4. En lo que respecta a la prueba de los perjuicios sufridos por la sociedad demandante, señaló que debía tenerse en cuenta que la sociedad demandante “canceló la suma de $ 45’292.200 a que estaba obligada dentro del contrato de suministro, mediante la tradición de unos inmuebles, tal como quedó definido en la resolución segunda de la sentencia, sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a pagar la sociedad demandada; situación tal que indiscutiblemente constituye una desmejora patrimonial para la demandante, y que en consecuencia debe ser establecida por la parte infractora del contrato, y por efectos del afianzamiento comprometido, por la entidad aseguradora llamada en garantía” (fl. 116, cdno. 4º).

A lo anterior agregó que, conforme a la experticia que obra en el expediente, el valor de los bienes entregados como precio del suministro fue determinado en $ 108’639.440 dictamen que “no fue cuestionado por ninguna de las partes”. Y en cuanto a los intereses, manifestó el tribunal que “es indudable que —la aseguradora— al no pagar el siniestro dentro de los términos previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio, quedó incursa en mora, acarreándole la consecuencia de pagar intereses de conformidad con lo establecido en la norma citada” (fl. 116, cdno. 4º).

5. De otro lado, consideró que como la aseguradora se opuso a las pretensiones de la parte demandante, las cuales tuvieron acogida, era procedente condenarla en costas de conformidad con lo establecido por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

6. Finalmente, en cuanto a la apelación adhesiva, puntualizó que el artículo 1080 del Código de Comercio, antes de la reforma de la Ley 45 de 1990, establecía que el pago de intereses se haría a la tasa del 18% anual, norma aplicable al caso litigado según lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, como quiera que para la época en que se celebró el contrato de seguro de cumplimiento, la reforma aludida no estaba vigente.

La demanda de casación

Dos cargos se formularon contra la sentencia del tribunal, ambos con invocación de la causal primera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los cuales serán despachados en forma conjunta, dado que uno y otro se complementan, por lo que comparten, en lo fundamental, consideraciones comunes.

Cargo primero

Se acusó la sentencia impugnada “de ser violatoria por la vía directa, de los artículos 1544, 1607 del Código Civil y 822, 1060, 1077 del Código de Comercio, por falta de aplicación y del artículo 1617 del Código Civil, por aplicación indebida” (fl. 7, cdno. 5º).

En la argumentación expuesta para sustentar la acusación, expresó el recurrente que aceptaba la afirmación del ad quem en el sentido de que, conforme al contrato de suministro, “la obligación original a cargo de la demandante era el pago de una suma de dinero, tal como lo dio por demostrado el tribunal en la sentencia impugnada”, por lo que esa conclusión probatoria no será “materia de ataque”, según lo anuncia el censor.

Del mismo modo, señaló que compartía la conclusión probatoria del fallador “en el sentido de que la mencionada obligación fue cancelada mediante la transferencia de unos bienes inmuebles, por modificación del contrato celebrado que hicieron las partes de mutuo acuerdo”, conforme aparece en la escritura pública Nº 5326 otorgada el 25 de julio de 1988 en la Notaría Décima de Cali.

A continuación precisó la censura que la violación directa del artículo 1544 del Código Civil, se produjo por haber estimado el tribunal que, declarada la resolución del contrato de suministro, “es perfectamente viable que se disponga la restitución de la suma por cuya equivalencia se restituyeron los bienes”, lo que se encuentra en abierta contradicción con el referido texto legal, en el cual se dispuso por el legislador que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición...”. De esta suerte, a juicio de la parte recurrente, si el tribunal decretó “la resolución del contrato” de suministro, lo imperioso era ordenar que la parte demandada restituyera a la actora “los bienes inmuebles que la demandante le había entregado” en sustitución del precio pactado en dinero (fls. 7º y 8º, cdno. 5º).

No obstante, el tribunal, al confirmar la decisión del a quo, impuso “a la demandada “la restitución a la demandante de la suma de $ 45.292. 200 junto con los intereses moratorios””, incurriendo en violación directa del citado artículo 1544 del Código Civil (fls. 8º y 9º, cdno. 5º), como quiera que el sentenciador no se encontraba facultado para ordenar la restitución del precio en dinero, como lo hizo, sino la de “los bienes inmuebles que Naldecon Ltda. recibió de Inversiones Velar Ltda.”, por lo que tampoco resultaba procedente la condena al pago de intereses de mora, puesto que “con la restitución de los inmuebles la demandante quedaba perfectamente indemne, ya que los recibiría valorizados” (fl. 10, ib.).

Siendo ello así, consideró la recurrente que el tribunal también incurrió en violación del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, ya que como consecuencia de la resolución del contrato de suministro no se debía restituir suma alguna, sino los inmuebles entregados, motivo por el cual el juzgador igualmente dejó de aplicar el primer inciso del artículo 1077 del Código de Comercio, norma que le impone al asegurado la carga de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, cuando fuere el caso.

Al amparo de estas reflexiones, solicitó la censura casar el fallo acusado, para que la Corte, en sede de instancia, revoque “el numeral primero de la sentencia en cuanto confirmó los numerales 5º, 6º y 7º de la sentencia proferida por el a quo” y, en su lugar, condenar “a Naldecon Ltda. a la restitución de los inmuebles recibidos de la demandante y a absolver a Seguros Caribe S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra” (fls. 11 y 12, cdno. 5º).

Cargo segundo

En éste se acusó la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, de los artículos 1047 y 1061 del Código de Comercio, 822 y 1602 del Código Civil, todos por falta de aplicación, así como del artículo 1080 del estatuto mercantil, que consideró indebidamente aplicado, como consecuencia del manifiesto error de hecho originado en la apreciación de la póliza de seguro allegada al proceso (fls. 148 y 149) y la comunicación de fecha 19 de junio de 1989, recibida el día 26 de junio de 1989, enviada por Seguros Caribe S.A. a la representante legal de Inversiones Velar Ltda. (fls. 154 y 155).

1. Para sustentar su acusación, manifestó la censura que aceptaba las conclusiones probatorias del tribunal, en el sentido de que la obligación a cargo de la sociedad demandante era la de pagar una suma de dinero, que fue cancelada mediante la transferencia de unos bienes inmuebles, por modificación del contrato celebrado que hicieran las partes de mutuo acuerdo, asunto este que, por ello, anunció que no controvertiría, pues estimó acertada la apreciación del tribunal en relación con lo expresado en la escritura pública Nº 5326 otorgada el 25 de julio de 1988 en la Notaría Décima del Círculo de Cali.

No obstante, a su juicio, el tribunal incurrió en errores de hecho al apreciar la póliza de seguros, pues no advirtió que “en el texto de las condiciones generales de la póliza se establece que “la compañía otorga el presente seguro bajo la garantía otorgada por el tomador de que durante su vigencia, no se introducirán modificaciones al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la compañía. En caso contrario el seguro terminará automáticamente desde el momento en que se haya introducido la modificación””, circunstancia esta que Seguros Caribe S.A. “puso de presente en la comunicación de fecha 19 de junio de 1989” enviada por ella “a la representante legal de Inversiones Velar Ltda., lo que no fue tenido en cuenta por el fallador de segundo grado, a pesar de que dio por sentado que las partes modificaron el contrato, por virtud de la escritura atrás referida, y pese a que, además, en el proceso “no se demostró que Seguros Caribe hubiera consentido en la modificación del contrato de suministro inicialmente celebrado” (fl. 13, cdno. 5º).

Tales equivocaciones, aseveró el casacionista, condujeron al fallador de segundo grado a considerar que “Seguros Caribe S.A. es responsable por el incumplimiento del contrato de suministro”, lo que condujo a que se le condenara a “pagar a la demandante la suma de $ 45.292.200 junto con sus intereses a la tasa del 18% anual”, condena que, impuesta en la primera instancia, fue confirmada.

De esta suerte, prosiguió la censura, como consecuencia de los errores de hecho aludidos, en lugar de declarar la terminación del contrato de seguro “desde el momento de la infracción de la garantía al tenor de lo dispuesto en el artículo 1061 del Código de Comercio”, el tribunal consideró vigente dicho contrato y condenó a Seguros Caribe S.A. al pago a la demandante de $ 45.292.200 junto con sus intereses a la tasa del 18% anual, con lo que, además, quebrantó lo preceptuado por el artículo 1602 del Código Civil, norma según la cual “un contrato legalmente celebrado es ley para las partes” (fl. 14, cdno. 5º).

2. Por otro lado, afirmó la recurrente que también se incurrió en error de hecho por el tribunal al examinar la póliza de seguros a que se viene haciendo referencia, por cuanto no se tuvo “en cuenta que en las condiciones generales” de esa póliza, se pactó que “el valor asegurado responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato”, circunstancia esta que “llevó al tribunal a considerar equivocadamente que “lo que origina la declaratoria de responsabilidad (de Seguros Caribe S.A.) no es el incumplimiento del contrato de seguro sino de suministro, y que la entidad aseguradora al ser garante de las obligaciones adquiridas y no cumplidas por la sociedad asegurada respecto de dicho contrato de suministro, está llamada a cubrir el importe garantizado”” (fl. 14, cdno. 5º).

A partir de esta consideración, sostuvo la censura que en el proceso no se encontraban demostrados los perjuicios derivados del incumplimiento de la sociedad demandada, por lo que, en su criterio, “Seguros Caribe S.A. no podría haber sido condenada al pago de suma alguna por concepto de capital o intereses” (fl. 14, cdno. 5º).

3. Así mismo, resaltó la aseguradora que en las condiciones generales de la póliza se estableció, en cuanto al pago de la indemnización, que éste se haría “después de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o laudo arbitral, a elección del beneficiario, que declare el incumplimiento y al recibir la compañía la comunicación escrita del beneficiario en que exija el pago, acompañada de una copia auténtica del respectivo fallo...”, disposición contractual que no fue tenida en cuenta por el tribunal, cuya apreciación respecto de la póliza en cuestión fue equivocada, a tal punto que “condujo a que se aplicara indebidamente el artículo 1080 del Código del Comercio, y a que condenara a Seguros Caribe S.A. a pagar intereses a una tasa del 18% anual”, condena esta última que, “de haberse apreciado correctamente la póliza”, no se le habría impuesto a la compañía (fl. 15, cdno. 5º).

Solicitó entonces la censura casar la sentencia impugnada y, en sede de instancia, “revocar el numeral primero de la sentencia en cuanto confirmó los numerales 6º y 7º de la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, absolver a Seguros Caribe S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra” (fls. 15 y 16, cdno. 5º).

Consideraciones

1. Según se desprende de la síntesis que se hizo de la sentencia de segunda instancia, el tribunal, en lo tocante con los condignos efectos de la resolución del contrato de suministro, concluyó, de una parte, que “es perfectamente viable que se disponga la restitución de la suma por cuya equivalencia se recibieron los bienes”, porque la prestación primigenia consistió en pagar una cantidad de dinero, la que fue cancelada a través de una dación en pago; y de la otra, que Inversiones Velar pagó “la suma de $ 45’292.200 a que estaba obligada dentro del contrato de suministro, mediante la tradición de unos inmuebles,…, sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la sociedad demandada; situación que indiscutiblemente constituye una desmejora patrimonial para la demandante”, esto es, un perjuicio que debe resarcir Naldecon y, “por efectos del afianzamiento comprometido, por la entidad aseguradora llamada en garantía” (fls. 14 y 16, cdno. 4º).

Por su parte, de las dos censuras formuladas por la sociedad recurrente, se deduce que el eje central de las acusaciones está cimentado sobre el argumento consistente en que, en desarrollo de la dación en pago que le hizo Inversiones Velar a Naldecon, la obligación original de la demandante de pagar por el suministro una suma de dinero, “fue cancelada mediante la transferencia de unos bienes inmuebles, por modificación del contrato celebrado” (se resalta, fls. 7º y 12, cdno. 5º). Para el impugnante, entonces, la dación aludida produjo —de alguna manera— una mutación en el contrato de suministro que las partes habían acordado, de donde colige, si ello fue así, que la resolución de este último negocio jurídico traducía, de un lado, la restitución de los bienes que se recibieron en virtud de la dación: inmuebles, no del dinero que originalmente se había pactado a título de precio o contraprestación, y del otro, que por haberse modificado el contrato en cuestión sin el previo asentimiento de la aseguradora, se pretermitió la cláusula de garantía (condición Nº 5 de la póliza), lo que, de contera, produjo la terminación del contrato de seguro, motivo por el cual no era posible condenar a la compañía de seguros al pago de la indemnización resultante de la ocurrencia del siniestro y de los intereses por la no cancelación oportuna de aquélla.

Como se aprecia, en suma, los ataques de la sociedad impugnante parten de dos presupuestos, a saber: el primero, que a la resolución del contrato de suministro le debió seguir la obligación de la sociedad demandada de “restituir los bienes inmuebles que la demandante le había entregado” (fl. 8º, cdno. 5º); y la segunda, que la dación en pago implicó necesariamente una modificación del negocio jurídico que le dio origen a la prestación que a través de aquélla se solucionó, aspecto este en el que, en puridad, difieren el tribunal y el casacionista, pues para aquél “no resulta afortunada la aseveración del recurrente, en el sentido de que la obligación consistía en la tradición de bienes”, agregando que “si la prestación primigenia consistía en pagar una suma de dinero, la entrega de bienes por valor equivalente fue la forma que las partes convinieron para cancelar dicha cantidad de dinero” (se resalta, fl. 14, cdno. 4º).

A partir de tales acusaciones, el casacionista arriba a la conclusión de que no se podía condenar a la aseguradora, “puesto que con la restitución de los inmuebles la demandante quedaba perfectamente indemne” y, además, “no estaba demostrada la cuantía de la pérdida”, es decir, “los perjuicios derivados del incumplimiento de la sociedad demandada” (fls. 10, 11 y 14, cdno. 5º).

Así las cosas, si la misión de la primera censura fue establecer que la aseguradora no podía ser condenada a pagarle a la sociedad demandante suma alguna por concepto de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de suministro, porque la restitución material de los bienes dados en pago cumplía ese propósito, para el buen éxito de la acusación, no bastaba con poner de presente el error jurídico del tribunal al deducir los efectos de la declaración de resolución de este último contrato, por superlativo que fuera, sino que era necesario demostrar, suficientemente, que el juzgador también se equivocó al encontrar acreditado un daño generado por la infracción del aludido negocio. Expresado de otra manera, para que la censura fuera completa, era indispensable atacar –en su real extensión— las dos conclusiones del ad quem a este respecto, tanto la que habilita el reconocimiento de perjuicios compensatorios a título de “prestaciones mutuas o recíprocas” y por concepto de “restitución del equivalente de los bienes entregados como precio del suministro” (fls. 14 y 16, cdno. 4º), como la que encuentra probado el perjuicio sufrido por la sociedad demandante, en sí mismo considerado, bajo el entendido de que éste se configura por el precio de la dación en pago efectuada para cancelar el valor del contrato de suministro, “sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la sociedad demandada”, todo de conformidad con el dictamen pericial que fue rendido dentro del proceso (fl. 16, ib.).

Desde esta perspectiva, entonces, no obstante el denodado esfuerzo argumentativo que la parte recurrente hizo en el primer cargo para demostrar que, en el caso de la resolución del contrato de suministro, lo procedente era ordenar la restitución de los bienes que fueron transferidos en dación en pago y no la cancelación de dinero, tesis que, in abstracto, luce coherente, amén que ajustada a lo reglado en los artículos 1544 y 1546 del Código Civil, en concordancia con los artículos 870 y 973 del Código de Comercio, no propiamente por la tipología del contrato —de tracto o ejecución sucesiva (G.J. LVII, pág. 604; XL, pág. 391 y LXXX, pág. 55)— como por la naturaleza de las prestaciones nacientes para el suministrante en esa relación negocial —cuyos efectos no se pueden borrar una vez ejecutadas—, de suerte que si ellas no se han cumplido, es posible demandar la resolución —y no la terminación— con efectos retroactivos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, según lo previsto en el artículo 1548 del Código Civil (G.J. CLXXXVIII, pág. 107), encuentra la Corte que, atendidas las especiales y particulares exigencias del recurso de casación, por antonomasia dispositivo y extraordinario, dicha censura, así se la integre o articule con la acusación que se hace en el segundo cargo en cuanto a la falta de demostración de los perjuicios (C. Co., art. 1077 y CPC, art. 177), además de no tornarse completa —en consideración a que no cuestiona todos los fundamentos expuestos en el fallo para establecer el daño, concretamente el alusivo a la “desmejora patrimonial” sufrida por el demandante—, en estricto sentido se encuentra huérfana de demostración, requisito este que, en la esfera casacional, reclama el inciso 2º del numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, para atender en forma idónea la carga de demostración que le impone este recurso extraordinario al recurrente, es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en que habría incurrido el juzgador, siendo necesario que se acredite cabalmente, esto es, que se le presente a la Corte no como una mera opinión divergente de la del sentenciador, por atinada o versada que resulte, sino como corolario de una evidencia que, por sí sola, retumbe en el proceso. “El impugnante —ha puntualizado la Sala—, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurrió el tribunal, como consecuencia directa del cual se adoptó una decisión que no debía adoptarse” (CCXL, pág. 82), agregando que “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto mucho más elaborado, comoquiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia (se resalta; auto 29/2000, ago., exp. 1994-0088), siendo menester, en adición, “atacar con éxito todos los fundamentos ofrecidos por el tribunal, pues mientras tanto, aquel que hubiere dejado de impugnar o que hubiere atacado infructuosamente, le seguirá brindando sustento a la decisión…” (CCXXV, pág. 82). En suma, la exigencia de la demostración de un cargo en casación, no se satisface con afirmaciones o negaciones panorámicas —o generales— sobre el tema decidido, así éstas resulten pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar el umbral de la enunciación o descripción del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la decisión adoptada.

En el presente caso —así como en este punto específico— la censura, según quedó reseñado, sólo señaló que si en las condiciones generales de la póliza se estableció que “el valor asegurado responde de los perjuicios derivados del incumplimiento”, no podía el tribunal imponer una condena sobre la base de que “lo que origina la declaratoria de responsabilidad (de Seguros Caribe S.A.) no es el incumplimiento del contrato de seguro sino de suministro”, motivo por el cual si la entidad aseguradora es “garante de las obligaciones adquiridas y no cumplidas por la sociedad asegurada respecto de dicho contrato de suministro, está llamada a cubrir el importe garantizado” (fl. 14, cdno. 5º).

Sin embargo, no puede soslayarse que para el ad quem, como “la sociedad demandante canceló la suma de $ 45’292.200 a que estaba obligada dentro del contrato de suministro, mediante la tradición de unos bienes inmuebles,…, sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la sociedad demandada”, esta situación, a su juicio, “indiscutiblemente constituye una desmejora patrimonial para la demandante y que en consecuencia debe ser restablecida por la parte infractora del contrato, y por efectos del afianzamiento comprometido, por la entidad aseguradora llamada en garantía” (se resalta, fl. 16, cdno. 4º), argumentación que, en el plano jurídico, se encuentra a tono con el confesado e inquebrantable propósito garantista o tuitivo que asiste al seguro de cumplimiento, destinado a asegurar la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratista “afianzado” o garantizado no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de lo regulado por el artículo 1110 del estatuto mercantil.

Al fin y al cabo, como lo ha precisado esta corporación, el cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de “garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento —o en “la eventualidad del incumplimiento del deudor”, el asegurador toma a su cargo “hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada”” (Sent., mar.15/83) (Sent., sep. 21/2000, exp. 6140) (1) .

(1) En similar sentido sostiene la doctrina que “se trata de un seguro —el de cumplimiento o “caución”— en que se protege al acreedor contra el cumplimiento del deudor” (Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Madrid 1982. Pág. 350). Cfme: Francisco Javier Tirado Suárez. Seguro de Caución. Ley de Contrato de Seguro. Madrid. 1999. Págs. 1034 y 1039.

En consecuencia, como el casacionista —en lo tocante con el tópico de los perjuicios— no cuestionó directa o frontalmente la conclusión del sentenciador según la cual, la cuantía de aquéllos correspondía al precio de la dación en pago, ni se ocupó de señalar en qué se había equivocado específicamente el tribunal en este puntual aspecto, ni de resaltar la evidencia y trascendencia del yerro enrostrado, limitándose a exponer una opinión probatoria enderezada a pregonar “que no estaban demostrados en el proceso los perjuicios derivados del incumplimiento de la sociedad demandada” (se resalta, fls. 11 y 14, cdno. 5º) —criterio respetable pero ayuno de apoyatura dentro del marco de la censura—, debe la Corte, entonces, desestimar la acusación, no sólo porque no se demostró que el sentenciador de segundo grado, en este aspecto, se hubiere equivocado, sino también porque, en rigor, la censura es incompleta, toda vez que —se insiste— no se atacó, ni desarrolló, rectae vía, el argumento medular del sentenciador, quien consideró que existió una “desmejora patrimonial” para la sociedad demandante, como resultado del pago que le hizo a Naldecon de la suma de $ 45’292.200, siendo esta reflexión toral, a la par que suficiente para preservar la integridad del fallo en lo atinente a la prueba del daño.

Por tanto, el cargo primero no puede prosperar.

2. Ahora bien, en lo que atañe al segundo cargo y, en particular, en lo atinente a la acusación de haberse dejado de apreciar algunas de las cláusulas del contrato de seguro: la quinta, relacionada con la garantía de no introducir modificaciones al contrato de suministro sin el consentimiento de la aseguradora; y la decimotercera, en cuanto estableció unos requisitos probatorios para el pago de la indemnización (fl. 149, cdno. 1º), es preciso detenerse en cada uno de tales aspectos:

A. En lo que respecta a la cláusula de garantía, cabe destacar, ab initio, que la censura —en puridad— no se aviene a lo relatado por el fallador de segundo grado, pues ella está cimentada en que el tribunal admitió que “las partes modificaron el contrato” de suministro, en el sentido de que el precio ya no consistía en dinero, sino en la transferencia de unos bienes inmuebles (fl. 13, cdno. 5).

En efecto, para el sentenciador en comento “la entrega de bienes por valor equivalente fue la forma que las partes convinieron para cancelar dicha cantidad de dinero”; es decir, en su entender se trató de una dación en pago que, stricto sensu, no modificó el negocio jurídico de suministro. Tanto es así, que el juzgador descartó expresamente un alegato similar propuesto en la segunda instancia por la aseguradora, afirmando que “no resultaba afortunada la aseveración de la recurrente en el sentido que la obligación consistía en la tradición de los bienes, y que en consecuencia la restitución debió consistir en dichos bienes y no en dinero”. Por eso la restitución, precisó el ad quem, puede hacerse por “la suma por cuya equivalencia se recibieron los bienes” (se resalta, fl. 14, cdno. 4º).

Así las cosas, no incurrió el tribunal en la equivocación que le atribuye la censura, pues si las partes no introdujeron modificaciones al contrato de marras que alteraran su estructura esencial (sustrato tipológico), rectamente entendido, no había lugar a decretar la terminación del contrato de seguro —o por lo menos entenderlo terminado—, al amparo del inciso final del artículo 1061 del Código de Comercio, a pretexto de que en las condiciones generales de la póliza se estableció que “La compañía otorga el presente seguro bajo la garantía otorgada por el tomador de que durante su vigencia, no se introducirán modificaciones al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la compañía” (fl. 149, cdno. 1º).

a) Cumple anotar que, en cualquier caso, la acusación tampoco deviene próspera si se pretende atribuir a la dación en pago una consecuencia —irremediablemente— modificatoria del negocio jurídico genitor de la obligación que de esa específica manera, en punto tocante con el deber de prestación radicado en cabeza del suministrado, se solucionó, porque si bien esa peculiar figura traduce que el acreedor ha aceptado recibir de su deudor, en orden a extinguir la obligación primigenia, una cosa distinta de la debida (C.C., art. 1627, inc. 2º), o ejecutar a cambio un hecho o abstenerse de hacerlo para así finiquitar el vínculo obligacional (aliud pro alio), no puede afirmarse categóricamente y sin hesitación de especie alguna, que por tal razón se sustituyó —de raíz— la obligación originaria por otra creada ex novo (autónoma y sustantiva), como quiera que los actos ulteriores que se realicen solvendi causa, no tienen la virtualidad de hacer mutar —de por sí— las obligaciones cuya existencia, justamente, les sirven de presupuesto (genético y funcional) y justificación (ratio).

Adviértase que la jurisprudencia y la doctrina —vernácula y foránea—, al pretender explicar la intrincada naturaleza jurídica de la dación en pago, no le atribuyen, en todos los casos o en forma indefectible, el efecto señalado, en consideración a que le han reconocido una fundamentación variopinta.

Es así, en obsequio a la brevedad, como se la ha asimilado —con matices— a una compraventa (Pothier, Troplong, Laurent) (2) , en la medida en que el pretendido comprador, se dice, recibe la cosa por un precio que soluciona por compensación la deuda que el vendedor tiene a su cargo (dare en solutum, est vendere); o considerada como una novación objetiva (Baudry-Lacantinerie, Aubry-Rau, Planiol, Estevill) (3) , en atención a que la obligación primitiva, puntualizan sus seguidores, se extingue sustituyéndose por otra (ib., arts. 1687 y 1690 num. 1º), la que a su vez se soluciona —ahí sí— con la ejecución de la nueva prestación debida (C.C., art. 1626); o como una simple modalidad de pago (Somarriva, De Segogne) (4) , pues se está dando cumplimiento a la obligación adquirida, sólo que —con la aquiescencia del acreedor— de manera diversa (ib., art. 1627, inc. 2º); o como un acto complejo —o mixto— que participa, en tal virtud, de algunas de las características de las anteriores instituciones (Josserand, Mazeaud, Marty-Raynand, Weill-Terré y Léoty), toda vez que, por vía de ejemplo, al igual que la compraventa, la dación es título traslaticio de dominio, asemejándose también a la novación por cambio de objeto, puesto que en ambas varía la prestación; y, finalmente, se la ha entendido como un modo autónomo y, de suyo, sustantivo de extinguir las obligaciones (Polacco, Solazzi, Abeliuk, Catala, Barrios y Valls), el que presupone un acuerdo según el cual se habilita al deudor para que, ex profeso, satisfaga el derecho crediticio, con un objeto distinto del acordado, pero que se tiene como su equivalente —para todos los efectos.

(2) Cfme: CSJ, Cas. Civ., sep. 16 de 1909 (XIX, pág. 198); mayo 24 de 1926 (XXXII, pág. 331) y mayo 31/61 (XCV, pág. 928).

(3) Cfme: CSJ, Cas. Civ., mayo 12/44 (LVII, pág. 368).

(4) Cfme: CSJ, Cas. Civ., marzo 24/43 (LV, pág. 247) y junio 24/53 (LXXXV, pág. 368).

De las anteriores posturas, puede sostenerse válidamente que es aquella que identifica en la dación en pago una novación por cambio de objeto, la que comportaría —en estrictez— la modificación del contrato de suministro, mejor aún, de una de las obligaciones que de él fluyeron, puesto que esta tesis supondría una sustitución de cara a la obligación originaria. Sin embargo, varias objeciones cabe formular contra esta posición —considerada por muchos como artificiosa, pues presupone que la nueva obligación ha sobrevivido siquiera un momento—, como quiera que, de una parte, no se puede soslayar el hecho de que en la dación existe animus solvendi, mientras que la novación reclama necesariamente un animus novandi (C.C., art. 1693) y, de la otra, que en la primera el acreedor, previo acuerdo con su deudor, renuncia a exigir la prestación debida primitivamente —no a la acción de cobro— a cambio de un objeto diferente, al paso que en la segunda las partes, ex voluntate, desean crear —y de hecho crean— un nuevo vínculo obligacional para reemplazar o sustituir al anterior.

Ciertamente, hay que reconocer que buena parte de los militantes de la escuela decimonónica de la exégesis, otrora consideraron que la dación en pago implicaba una novación por cambio de objeto —tesis que también abrigó la Corte en el pasado—, entendiendo encontrar soporte para su postura en el artículo 2038 de la codificación francesa, cuyo equivalente en Colombia es el artículo 2407, el que literalmente establece que “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. Empero, esta disposición, que no se erige en regla general o inmutable tratándose de garantías —pues no se encuentra una similar en materia de hipoteca, sólo para citar un ejemplo—, más parece responder al principio según el cual, nadie puede ser perjudicado por el hecho de otro (nemo ex alterius facto praegravari debet), en este caso el acreedor de la obligación afianzada, motivo por el cual la responsabilidad del fiador no puede quedar comprometida por un acto que aquel no estaba obligado a aceptar. Más aún, como sucede con cualquier norma que pertenezca a una codificación, no es aconsejable apreciar dicho precepto al margen de normas que, en la legislación civil patria, inspirada en el entendimiento que a este respecto tuvo don Andrés Bello, consagran implícitamente la dación en pago como institución autónoma, es decir, con autogobierno propio, como se advierte en los artículos 1562 (sobre obligaciones facultativas); 1627 inciso 2º (que reconoce el derecho del acreedor a no ser obligado a recibir otra cosa distinta de la que se le deba) y 1971 ordinal 2º (que excluyen la hipótesis de la dación del beneficio de retracto).

A lo anterior se agrega que, si bien es cierto, tratándose de novación, es regla general que las garantías de la deuda primitiva no pasan a la nueva (C.C., arts. 1701 y 1706), postulado que armoniza con el hecho de que la fianza se extingue irrevocablemente cuando existe dación en pago (ib., art. 2401), ello no fuerza concluir que las partes, por gracia de ésta, han novado la obligación, paralogismo que se devela fácilmente si se tiene en cuenta que la novación no puede presumirse, merced a la plausible, amén que certera exigencia de que exista en ambas partes el ánimo de novar (ib., art. 1693). Por el contrario, bien analizada la datio in solutum, resulta innegable —en un plano realístico— que el propósito que mueve a las partes a convenirla, es el de extinguir una obligación, no a crear una nueva —para— que inmediatamente fenezca, alambicado procedimiento que no está en consonancia con lo que, en la praxis, acaece cuando se acuña una dación en pago. Tanto es así, que lo que interesa realmente a las partes, es finiquitar el vínculo obligacional y no generar un nuevo lazo entre ellas, para seguidamente erradicarlo. Es por ello por lo que “la dación en pago no se perfecciona sino por la ejecución de la prestación sustitutiva, desde luego acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes”, de suerte que, como bien ha sido realzado, “mal puede pensarse que esa ejecución, que constituye la esencia de la institución, le dé nacimiento a una obligación nueva” (5).

(5) Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. Temis. Pág. 422. Cfme: Giorgio Giorgi. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno. Reus. 1930. Vol. VII. Pág. 351; Luis Díez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tecnos. 1979. Pág. 653 y Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. EJEA. Parte II. Vol. III. Págs. 179 y 180.

Luce más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación —primitivamente— debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (C.C., art. 1626); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera —o modo— más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquél. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que “La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago” (6) , agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un “modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido” (7).

(6) Siro Solazzi. Della revocabilita del pagamanti, delle dazioni in pagamento e dello constituzioni di garanzie. Millán. Pág. 41.

(7) Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis. Teoría General de la Dación en Pago. Ed. Jurídica de Chile. 1961. Pág. 53.

De ahí que el tribunal, acertadamente, hubiere señalado que, en el caso in examine, la obligación dineraria no fue alterada, puesto que, en su entender, lo realmente ocurrido fue que, en lugar de pagarse la suma debida en dinero efectivo, se extinguió la obligación “mediante la dación de unos inmuebles por valor equivalente”, conforme aparece aceptado por las partes (se resalta, fls. 116 y 144, ib., contestación al hecho 1.3), tal como se reconoció en la sentencia de primer grado en el numeral 2º de su parte resolutiva (fl. 354, ib.), punto este que, importa reiterar, no fue objeto de apelación, razón por la cual dicho pronunciamiento —y todo lo inherente al cumplimiento de la obligación por parte de Inversiones Velar Ltda.— no puede cuestionarse ahora en casación (CPC, art. 369, inc. 2º), dado que este recurso quedó limitado o restringido, a lo que el hoy recurrente discutió en la segunda instancia.

b) No obstante lo anterior, aun si se aceptara —sólo en gracia de discusión— la tesis de que el contrato de suministro fue realmente modificado por efecto de la ulterior dación en pago que celebraron suministrante y suministrado, tampoco existiría el error de hecho que se alega en el cargo segundo, consistente en que se dejó de apreciar la cláusula de garantía pactada en el contrato de seguro y la carta de fecha 19 de junio de 1989 enviada por Seguros Caribe al representante legal de la sociedad demandante, puesto que, en estricto sentido, la limitación que impone dicha cláusula, consistente en no introducir modificaciones “al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la compañía” (Nº 5 de la póliza, fl. 149, cdno. 1º), sólo debe circunscribirse, por regla general —que desde luego puede admitir excepciones, según las específicas circunstancias de cada contrato—, a la obligación a cargo del “afianzado” (C. Co., art. 1061), esto es, a aquella cuyo cumplimiento se garantizó, en este caso, la que nació para Naldecon Ltda. de suministrar a Inversiones Velar Ltda. materiales de construcción de las marcas Mancesa, Corona y Pavco, así como pintura Viniltex y cerraduras hasta por la suma de $ 45’292.200.

Ello es así, porque la referida cláusula de garantía —de ordinario— se concibe en función de la obligación garantizada, como quiera que es precisamente el aseguramiento el que legitima a la compañía de seguros para exigir que, sin su asentimiento, no se modifique la obligación por cuya inejecución puede ser llamada a responder, en la medida en que, producto de esa modificación, se podría llegar a alterar el riesgo —otrora— asegurado, en clara contravía de las situaciones fácticas examinadas al momento de la celebración del negocio jurídico asegurativo, las que se erigen en uno de los fundamentos que la animó a contratar. De ahí que si alguna variación hubiere sufrido la obligación contraída por Naldecon Ltda., a espaldas de la compañía aseguradora, podría haberse producido la terminación automática del contrato de seguro —conforme a las circunstancias—, por infracción de la cláusula contentiva de la garantía en mención. Pero como la propia censura atinadamente adujo que la obligación modificada fue la que inicialmente asumió Inversiones Velar Ltda, esto es, la entidad suministrada y no la suministrante, no se afecta el negocio aludido por gracia de la citada estipulación (Nº 5) que, debe resaltarse, no puede tener el alcance de restringir la autonomía privada ni, por ende, la libertad contractual, respecto de quien, como dicha sociedad (Inversiones Velar), no es parte en el contrato de seguro, en la medida en que Naldecon Ltda. fungió como tomador (C. Co., art. 1037, fl. 149, cdno. 1º), todo sin perjuicio, claro está, de un examen panorámico en cada asunto en particular, en orden a no generalizar, per se, la anunciada falta de incidencia.

En otras palabras, lo que —en línea de principio— interesa al asegurador y, por ende, concierne al seguro contratado, stricto sensu, estriba en la parcela referente a la prestación a cargo del contratista-deudor, vale decir del sujeto obligado de cara al titular del derecho crediticio, y no en la relación jurídica contractual in extenso, en atención a que el riesgo en comento atañe privativamente al deber de prestación de una de las partes en el contrato: el deudor de la obligación garantizada en desarrollo del seguro. Por ello es por lo que la prenotada cláusula de garantía (Nº 5), en sana y constructiva lógica, se itera, debe ser interpretada en el sentido de referirla únicamente al sujeto “afianzado” (C.C., arts. 1620 y 1621), en el caso que detiene la atención de la Corte, Naldecon Ltda., pues una alteración o modificación de su débito, inicialmente, podría aparejar una alteración del estado del riesgo objeto del seguro contratado, en la hipótesis de que se concluya que tal institución, ciertamente, tiene injerencia en el apellidado “seguro de cumplimiento”, cuya naturaleza jurídica, en el derecho nacional y comparado, se sabe, es asaz controvertida, tópico este ajeno y, de suyo, extraño a la controversia que hoy ocupa la atención de la Sala.

En suma, no se puede afirmar que el tribunal omitió apreciar la póliza de seguro, o que, objetivamente considerada, le cercenó su contenido (cláusula quinta), dado que, se repite, el contrato de suministro, en sí mismo considerado (in globo), no sufrió modificación, concretamente en lo que atañe al débito a cargo de Naldecon Ltda., la suministrante —y a su turno sociedad “afianzada”—, ratio del seguro de cumplimiento contratado en su oportunidad. Tanto es así, que en la carátula de la respectiva póliza, se acotó que su objeto consistía en “Garantizar el cumplimiento del contrato firmado por las partes,…referente al suministro de materiales de construcción de las siguientes marcas: Mancesa, Corona, Pavco, Pintura, Viniltex y Cerraduras” (se resalta, fl. 149, cdno. 1º), obviamente en cabeza de Naldecon, lo que corrobora la demarcación o delimitación ex contractu realizada frente a una de las prestaciones emergentes del negocio jurídico en cuestión: la referente al suministrante-tomador.

Por consiguiente, como la prestación de dar a cargo de Naldecon Ltda., no fue trocada o alterada, como se examinó, mal puede invocarse la violación de la cláusula de garantía, tanto más cuanto que lo que se habría modificado, según el recurrente y como se apreció en líneas anteriores, sería el objeto de la obligación de Inversiones Velar Ltda., la entidad suministrada, amén que titular del interés asegurado (acreedora), cambio éste que, de haberse efectuado, merced a los antecedentes y razonamientos ya historiados, resultaría inane en el sub lite y, por contera, ayuno de virtualidad respecto de la relación asegurativa en comento.

En cualquier caso, como el tribunal acertó al considerar que las partes no introdujeron modificaciones al contrato de marras que alteraran su estructura esencial (sustrato tipológico), rectamente entendido, puesto que la dación en pago tan solo significó la extinción de la obligación a cargo de la sociedad demandante, no había lugar a decretar la terminación del contrato de seguro —o por lo menos entenderlo terminado—, al amparo del inciso final del artículo 1061 del Código de Comercio, con el pretexto de la transcrita cláusula de garantía.

B. Resta ocuparse del reproche relacionado con la supuesta inobservancia de la cláusula del contrato de seguro según la cual, el pago de la indemnización “se hará después de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo, laudo arbitral, a elección del BENEFICIARIO, que declare el incumplimiento y al recibir LA COMPAÑÍA la comunicación escrita del BENEFICIARIO en que exija el pago, acompañada de una copia auténtica del respectivo fallo” (Se resalta, fl. 149, cdno. 1º), disposición de estirpe negocial que, a juicio del recurrente, no fue tenida en cuenta por el tribunal, provocando —sin razón— que se condenara a la aseguradora a pagar intereses por una mora que no existe.

A este respecto, delanteramente, basta decir que, al contrario de lo que se esgrime, el juzgador sí tuvo en cuenta dicha cláusula de la póliza, sólo que estimó que “la compañía de seguros está obligada a pagar dentro del término legal, una vez se le presente la respectiva reclamación, en el evento de no haber sido válidamente objetada, y no hasta que exista sentencia que disponga dicho pago, como lo pretende la aseguradora apelante” (Se resalta, fl. 15, cdno. 4º). Por ello sostuvo que “es indudable que al no pagar el siniestro, dentro de los términos previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio, quedó incursa en mora, acarreándole la consecuencia de pagar intereses de conformidad con lo establecido en la norma citada” (fl. 16, ib.).

Luego la prueba supuestamente omitida —in toto— sí fue contemplada por el tribunal, sin que por el hecho de haberle negado eficacia se configure error de hecho, toda vez que la conclusión a la que arribó el ad quem, no obedeció tanto a la apreciación objetiva sobre el medio de prueba, como a la recta inteligencia que le dio a la norma sustancial llamada a resolver, en el plano jurídico, esta puntual controversia, razón por la cual el ataque debió perfilarse por la vía directa, en la medida en que si alguna equivocación existió, habría ocurrido en la aplicación o interpretación de las disposiciones llamadas a definir la controversia, con independencia de las conclusiones fácticas adoptadas.

Pero aún haciendo a un lado esta observación de índole técnica, la Sala estima que no se equivocó el sentenciador en el juicio que hizo, pues de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de la modificación que a este último le introdujo el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía —y puede—, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial. Ninguna de tales disposiciones, acorde con los postulados tuitivos que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, establece —ni establecía— una restricción probatoria, la que no era —ni es— posible fijar ex contractu, como quiera que por mandato del artículo 1162 de la codificación mercantil patria, reflejo de la inequívoca tendencia internacional de morigerar el radio de acción de la autonomía privada mediante el expediente de considerar imperativas a un apreciable número de preceptos que gobiernan la aludida relación negocial —por lo menos de cara a una determinada tipología de riesgos: de masa—, el contenido del referido artículo 1080 sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, como ya se preveía antes de la reforma aludida, concretamente desde la expedición del Código de Comercio en el año 1971 (D. 410).

Si ello es así, no erró el tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, que a su vez había condenado a la compañía de seguros a pagar intereses moratorios desde el 5 de julio de 1989 (la reclamación se presentó el 11 de abril anterior, fls. 152 y 153, cdno. 1º), bajo la consideración de que no era necesaria una sentencia que declarara el incumplimiento, toda vez que este tipo de cláusulas restrictivas, como la aquí invocada por la censura (fl. 149, ib.) —calificadas como abusivas por la doctrina y la legislación comparadas—, eran nulas absolutamente por mandato del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, hoy ineficaces según el literal a del numeral 2º del artículo 184 del Decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 de la misma normatividad, en cuanto violan disposiciones que, como los artículos 1077 y 1080 del estatuto mercantil, son imperativas, la primera “por su naturaleza”, y la segunda porque expresamente así lo establece el artículo 1162 aludido, por lo menos frente al tomador, al asegurado y al beneficiario, al prohibir que se haga más gravosa la situación de dichos sujetos, la que forzosamente se consolida o materializa en punto tocante con la precitada estipulación negocial, habida cuenta que los obliga —y de suyo limita— a acudir a un proceso judicial a probar un derecho que, ex lege, puede ser acreditado extrajudicialmente.

Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes) (8).

(8) Citado por Federico de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes. Civitas. Madrid. 1985, Pág. 56 .

Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (L., dic. 9/76), luxemburgués (L. 25/83), italiano (C.C., art. 1469 bis y ss.), francés (L. 95/96), español (L. 7/98) y, en similar sentido —además—, en las legislaciones brasileña (CDC, art. 51), paraguaya (C.C., art. 691), argentina (L. 24.240, art. 37 y el D. 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas —primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes (9).

(9) Cfme: Adela Serra Rodríguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994.

En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— las condiciones en que aquéllos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).

Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (art. 1045, num. 4º en concordancia con el C. Co., art. 1054, en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (ib., arts. 1054 y 1072), surge —in actus— la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (ib., art. 1080).

Lo abusivo —o despótico— de este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. Co., art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual.

De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no sólo se utiliza impropiamente un esquema válido —y hoy muy socorrido— de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato” (10) , sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (C.P., arts. 78, 95, num. 1º y 333, inc. 4º y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador —consumidor, lato sensu— deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle —figuradamente— un riesgo por el que ha de pagarle una prima (C. Co., art. 1037), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues ésta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.

(10) Luis Díez-Picazo y Ponce De León. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des “Contrats D’Adhesion”. París. RTDC. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El Contrato por Adhesión a Condiciones Generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con Cláusulas Predispuestas. Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss. y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128.

De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable” (11) (Se resalta), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1º), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida —y cuestionada— cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no sólo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (C.P., art. 95, inc. 2º, num.1º); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (ib., art. 333, inc. 4º), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (ib., art. 78).

(11) Rubén S. Stiglitz. Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 69, y en El Contrato de Seguro como Contrato por Adhesión. Cláusulas Abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed. Max Limonad, Sao Paulo, 2000, págs. 99 a 124; y Luis Díez-Picazo y Ponce De León. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Civitas. 1996. Pág. 43. Cfme: Jérôme Kullmann. Clauses Abusives et Contrat D’assurance, en Revué Générale du Droit des Assurances. París. 1996. Pág. 27 y Claudio Russo. L’incidenza della Disciplina delle c.d. “clausole abusive”, sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Págs. 261 y 262.

Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág., 746).

En síntesis, no se equivocó el tribunal en la aplicación de las normas de derecho sustancial que definían esta puntual discusión, como quiera que, efectivamente, para la demostración del incumplimiento del contrato de suministro por parte de la sociedad “afianzada”, no podía exigirse —como se imponía en la cláusula 13 de las condiciones generales de contratación del seguro—, una prueba específica o tasada ex ante, particularmente la sentencia judicial ejecutoriada que así lo declarase, habida cuenta que la norma inmersa en el artículo 1080 del Código de Comercio, aun en la versión vigente para el momento de los hechos, también habilitaba la acreditación del derecho en forma extrajudicial, previsión esta que no podía ser modificada, se reitera, sino en beneficio del asegurado o del beneficiario (art. 1162), razón por la cual un sector de la doctrina la ha catalogado como “semimperativa”, dada la posibilidad de modificarla únicamente en favor de los prenotados sujetos, lo que de plano excluye una alteración llamada a menoscabar sus intereses.

Acorde con lo expuesto, se concluye que los errores de hecho que en el cargo segundo le endilga la parte recurrente a la sentencia del tribunal, no tienen existencia, pues el ad quem, de una parte, no consideró que como efecto de la dación en pago que se efectuó para extinguir la obligación de pagar el precio del suministro, se hubiere modificado el contrato, y de la otra, porque en la tarea de apreciar las pruebas, específicamente en lo tocante con los perjuicios causados a la sociedad demandante por el incumplimiento del aludido negocio jurídico y la acreditación extrajudicial del siniestro ante la aseguradora, el sentenciador se ajustó a lo que de ellas emana, aplicando, además, correctamente las disposiciones llamadas a gobernar el litigio, motivo por el cual debe la Corte desestimar el segundo cargo y mantener incólume la sentencia, puesto que la arraigada presunción de acierto y de legalidad que la respalda no fue infirmada por la parte recurrente.

3. Finalmente, debe la Corte puntualizar frente a lo afirmado por el tribunal en lo tocante con la tasa de interés que debe reconocer la compañía de seguros a la sociedad demandante, por el no pago oportuno del “siniestro” (C. Co., art. 1080), que si la “infracción de lo estipulado” se perpetúa en el tiempo, si la mora es un estado que se predica en todo momento —y no en uno solo— mientras no se satisfaga la obligación (período de inejecución), no puede afirmarse, como lo sostuvo el tribunal, a pretexto de la excepción contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 —cuya interpretación debe ser necesariamente restrictiva—, que la norma aplicable era el artículo 1080 del estatuto mercantil, antes de su modificación por la Ley 45 de 1990, porque era la vigente “para la época en que se celebró el contrato de seguro, y en que incumplió la Aseguradora…” (fl. 17, cdno. 4º).

Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que

“... los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de “pena” al tenor del artículo 6º del Código Civil, deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del Código de Comercio vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que “(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…” (sent., ago. 12/98; exp. 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, numeral 2º, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, “(…) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa…”(sent. citada)”. (Sent. de mayo 3 de 2000, exp. 5360).

Cumple agregar que, en casos como el que aquí se discutió, en el que varias disposiciones han estado vigentes durante el desarrollo del conflicto (D. 410/71, art. 1080; L. 45/90, art. 83; L. 510/99, art. 111), no se puede afirmar —a rajatabla— que la tasa de interés aplicable es la que esté rigiendo al momento del pago de la prestación asegurada, doctrina esta admisible, en principio, cuando no existe conflicto de leyes en el tiempo, tal y como lo pregonó el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, modificado en el año 1999 por la referida Ley 510. Pero si, como aquí sucede, se verificó un tránsito de legislación, no puede el intérprete soslayar las reglas imperativas —amén que de orden público, como se anotó— que sobre el particular establece la Ley 153 de 1887, entre ellas la del artículo 38 señalado, norma según la cual debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se presenta o configura la infracción (num. 2º) —que es continua—, cuya inteligencia ha sido precisada ya por la jurisprudencia patria, según quedó reseñado, sin que este criterio traduzca violación u olvido del principio contenido en el reformado artículo 1080 del Código de Comercio, en el sentido de que la tasa que debe reconocerse es la vigente en el momento en que se efectúe el pago, puesto que aquella centenaria disposición —bien entendida— es especial y, por contera, está llamada a prevalecer respecto de otras normas que no gobiernan, en concreto, la problemática del cambio o tránsito de legislación (lex posterior, non derogat priori especiali).

De no ser así, se desdibujaría el prístino concepto engastado en la referida disposición decimonónica, habida cuenta que se sustituiría por un criterio circunstancial: el pago, con evidente desmedro de la teleología de la precitada ley que descansa en una consideración ontológica divergente: el momento —o momentos— de la infracción, como tal más equitativa y acorde con la realidad económica imperante en los últimos lustros, signada por su falta de estabilidad, lo que en determinadas circunstancias conduciría a distorsionar el débito a cargo del asegurador, ora a su favor, ora en su contra, de suerte que aplicado fría e insularmente este criterio, habría que calcular los intereses debidos con arreglo a una tasa coyuntural que muy seguramente no estaría en consonancia con las ratas y períodos precedentes, merced al indiscutido carácter de duración que inviste el negocio jurídico asegurativo. No en vano, por antonomasia, los intereses moratorios son retrospectivos y no ultractivos, por manera que, prohijando una tesis contraria a la esbozada, la Corte observa que se podrían generar ostensibles injusticias, bien para el asegurado o beneficiario, bien para el asegurador, según el caso, en franca oposición a los granados axiomas que informan la justicia contractual, norte del derecho privado y constitucional contemporáneos.

Sin embargo, es de acotar que como la parte interesada no controvirtió esa determinación del tribunal, la decisión de éste permanece inalterada, sin perjuicio de la aludida precisión.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá — Sala Civil— el 31 de enero de 1995, en el proceso ordinario promovido por Inversiones Velar Limitada contra la Sociedad Nacional de Decoración y Construcción Limitada —Naldecon Ltda—, en el que fue llamada en garantía Seguros del Caribe S.A.

Costas a cargo de la recurrente. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Silvio Fernando Trejos Bueno—Manuel Ardila Velásquez—Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros. 

_______________________________