Sentencia 5677 de octubre 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-200300423-01(5677-03)

Consejero Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara

Ref.: Autoridades nacionales

P3

EXTRACTOS: «Consideraciones

Señala el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 lo siguiente:

“Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del fondo de previsión social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del fondo de previsión social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha los requisitos de los que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán”.

La presente controversia se centra en establecer si la frase acusada: “salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán”, contenida en el parágrafo del artículo segundo pretranscrito está viciada de nulidad por infringir los artículos: 4º, inciso 1º, 13 y 53 inciso 2º de la Constitución Política, 2º literal a) de la Ley 4ª de 1992, 11, 36 y 273 de la Ley 100 de 1993.

Primero que todo es pertinente resaltar que el citado parágrafo del artículo segundo del Decreto 1293 de 1994 fue objeto de examen por la sub sección “A” de la Sección Segunda, en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Oscar Emilio Vinasco Vinasco contra el fondo de previsión social del Congreso que culminó con sentencia del 3 de mayo de 2002, Exp. 1276-01. M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. En el precitado fallo se inaplicó, para el caso concreto, por ilegalidad e inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, con los siguientes argumentos, los cuales es preciso transcribir, pues resultan perfectamente aplicables ahora en esta acción de simple nulidad en la cual el objeto de censura si bien no es la totalidad del parágrafo segundo, sí lo es un aparte contenido en él.

Dijo la sentencia lo siguiente:

“De la inaplicación del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994:

De la sentencia de la Corte Constitucional, C-608 de 1999, se pueden extractar también los alcances de los decretos que reglamentan las leyes marco. Se dijo allí, entre otros:

1. En la ley marco el Congreso señala al gobierno las pautas generales dentro de las cuales este último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación.

2. El Congreso consagra los preceptos generales y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley.

3. Los decretos reglamentarios de ley marco tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece.

4. En la ley marco el Congreso agota su actividad al fijar las pautas y directrices en cuya virtud se oriente la tarea estatal de regulación en los asuntos previstos por la norma, y deja paso a la gestión administrativa del gobierno delimitada por los criterios consagrados en las disposiciones básicas dictadas por el legislador.

1.(sic) La función ejecutiva establece la situación en concreto teniendo a la vez por fundamento y por límite la ley marco, las reglas específicas en cuya virtud se realizan los objetivos y propósitos del legislador, lo que ha sido confiado al Presidente de la República.

Y concluyó:

“De allí que resulten inconstitucionales por igual las leyes marco que se apartan de su característica y necesaria amplitud para ingresar en el terreno de lo específico, desplazando al ejecutivo, como los decretos expedidos con invocación de una ley de dicha naturaleza pero que, en vez de desarrollarla y cumplirla, la modifican, sustituyen o derogan...” (resaltado fuera de texto).

Cabe recordar entonces el texto del artículo 17 de la ley marco (4ª de 1992) que el ejecutivo, dijo reglamentar mediante el Decreto 1293 de 1994 y más exactamente en relación con el parágrafo del artículo 2º. Dispuso la norma marco:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Como se explicó anteriormente el régimen de transición no es un régimen pensional, sino que tiende a proteger expectativas pensionales que a futuro se enmarquen en un régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley. El Decreto 1293 de 1994, no estableció un régimen especial de pensiones, estas facultades las ejerció el gobierno mediante el Decreto 1359 de 1993.

Cuando el reglamentador expide el régimen de transición, invocando las facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo 2º hace extensivo el régimen especial frente a quienes no estaban en la expectativa de cumplir las condiciones previstas en el establecido en el Decreto 1359 de 1993, creó un régimen excepcionalísimo o especialísimo a favor de un grupo de personas que no eran congresistas, es decir, rebasó los marcos de la Ley 4ª de 1992.

En efecto, extendió a excongresistas que no se reincorporaran al Congreso en condición de senadores o representantes, el régimen especial de los congresistas, cuando la ley marco solo lo facultó para crearlo en relación con estos últimos siempre que ostentarán tal condición con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Así entonces, no solo rebasó la ley marco sino también las previsiones del régimen legal de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Los parámetros de esta transitoriedad no podían desbordar los límites previstos en la ley de seguridad social a la que, como se dijo, quedaron sujetos, entre otros, los senadores y representantes.

Forzoso resulta concluir que el régimen de transición no podía proteger expectativas de quienes no se encontraban en servicio activo y, como se dijo en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, no fueran elegidos para legislaturas posteriores.

El régimen de transición era aplicable para el excongresista cuando, estando fuera del Congreso se posesionaba nuevamente como congresista con posterioridad al 19 de diciembre de 1992 y, además, al 1º de abril de 1994 se encontraba en una de las condiciones previstas por el régimen de transición. Solo en tales condiciones podía preservar su expectativa de acceder a un régimen diferente del previsto en la Ley 100 de 1993. A partir del 1º de abril de 1994 a los servidores públicos del Congreso, incluidos los congresistas, se aplica el Decreto 691 de 1994 expedido en desarrollo de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, por las razones expuestas anteriormente, resulta inaplicable el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, pues no solo es imposible su concreción, sino que, de una parte, resulta contrario a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y excede los lineamientos del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y, de otra, la Constitución Política por desbordamiento de la ley marco y vulneración del derecho a la igualdad.

El régimen de transición no podía exceder las condiciones del régimen especial para favorecer con él a quienes no estaban dentro de los presupuestos del mismo. Ello implicó una ruptura del principio constitucional de la igualdad, al establecer un trato igual para los excongresistas que estaban en situación diferente a la de quienes ostentaran la condición de congresistas, pues no podía perderse de vista que el régimen especial se justificaba en razón a los deberes constitucionales que a estos se imponían”.

Las anteriores consideraciones serían suficientes para anular el aparte demandado, pero no por las razones que esgrime el demandante, sino en cuanto es ilegal e inconstitucional el régimen especialísimo que crea frente a quienes no se encontraban en la expectativa de cumplir las condiciones establecidas en el Decreto 1359 de 1993; es decir, respecto de excongresistas que no se reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes, no obstante que la Ley 4ª de 1992 solo facultó al gobierno para crear el precitado beneficio en relación con los congresistas siempre y cuando ostentaran tal condición con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los congresistas, solo puede arribarse a estas dos conclusiones:

a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores.

b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas.

Si bien es cierto que el actor solo demanda un aparte contenido en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 y que la decisión solo puede ser anulatoria respecto de este, según los planteamientos que otrora sostuvo la sub sección y que ahora acoge la Sala, también es un imperativo, frente a los razonamientos que se expusieron, que se anule la totalidad del parágrafo, pues el principio de efecto útil de las normas así lo exige.

Por el conocido principio de interpretación de las normas jurídicas, a partir del “efecto útil” de estas, se debe preferir la interpretación que confiere pleno efecto a la Constitución de la que no lo reconoce. Se debe pues, gracias a este principio, preferir la interpretación que confiere un sentido a todas las cláusulas de la Constitución sobre aquellas que le resta eficacia a determinados apartes del texto constitucional (1) .

Pero además, establece el citado principio, recogido en el artículo 1620 del Código Civil, que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” principio este que se desconocería si solo se anulara la parte censurada, pues, tal como quedaría, haría imposible su concreción, ya que ser beneficiario del régimen de transición no implica, por sí solo, las consecuencias de que un congresista quede gobernado por él, habida cuenta que para ello es necesario determinar si, en efecto, se reúnen las condiciones para beneficiarse de un determinado régimen especial.

También se desconocería el citado principio del efecto útil de la norma si no se declara la nulidad de todo el parágrafo, pues la intelección en que quedaría sería contraria a la Constitución por desbordamiento de la ley marco y la vulneración del derecho a la igualdad, como se dijo en la precitada sentencia de la sub sección “A” que se trae a colación.

En efecto, dejar vigente el parágrafo sería permitir que el régimen de transición exceda las condiciones del régimen especial, para favorecer, sin justificación alguna, a quienes no se encontraban dentro de los presupuestos del mismo, conculcando así el derecho a la igualdad, al establecer un trato discriminatorio frente a otros excongresistas que sí se encontraban en el régimen de transición general que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y repitió para los congresistas el artículo 2º Decreto 1293 de 1994 y el Decreto 691 de 1994.

No se podría en esa medida solo anular la excepción que pretende el demandante contenida en la frase acusada, pues tal régimen exceptivo forma parte de las prescripciones generales que consagra el parágrafo y que como se ha visto están contradiciendo claros preceptos constitucionales y legales. Por ello, mal puede dejarse vigente la prescripción general.

Por las anteriores razones y en aras, se repite, del principio del efecto útil de las normas, se anula todo el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 y no solamente el aparte acusado contenido en él.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, que establece:

“El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán”.

Cópiese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las siguientes: C-145 de 1994.

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