Sentencias 5708, 5833 y 5937 de abril 3 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL

SE ANULAN UNAS INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala dictar sentencia en los procesos hoy acumulados que se originan en las demandas que, en ejercicio de la acción de nulidad (art. 84. CCA), han incoado los ciudadanos Luis S. Velásquez Uribe, Luis Miguel Quiñones Franco y Erich Guerra Caicedo, contra el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 (febrero 1º) emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, el primero y el segundo de los libelistas, y de la totalidad del mencionado artículo, el tercero de ellos, amén del artículo 1º del decreto (ejecutivo) 758 de 11 de abril del mismo año, proferido por el Gobierno Nacional, que le impartió aprobación a dicho acuerdo.

1. Las disposiciones acusadas son del siguiente tenor.

“ACUERDO 49 DE 1990.

(Febrero 1º)

Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte.

El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 43, literal e) del Decreto 1650 de 1977 y oído el concepto del Superintendente Nacional de Salud.

ACUERDA:

ART. 49.—Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS son incompatibles:

a) Entre sí;

b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y

c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas”.

Lo subrayado pertenece al aparte que dos de los demandantes piden declarar nulo, como se ha visto.

“DECRETO 758 DE 1990

(Abril 11)

Por el cual se aprueba el Acuerdo Nº 049 de febrero 1º de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

ART. 1º—Apruébase el Acuerdo Nº 049 de febrero 1º de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, cuyo texto es el siguiente (...)”.

2. Para efectos de estudiar los ataques de inconstitucionalidad e ilegalidad formulados en las demandas y los argumentos de la parte impugnadora, se tendrán en cuenta la Carta política y las leyes vigentes en las fechas en que fueron expedidos los actos que se acusan. En la actualidad, son otros los criterios orientadores sobre la materia.

Para esos día, no había discusión alguna sobre la naturaleza jurídica del Instituto de los Seguros Sociales, ya que claros pronunciamientos jurisprudenciales de esta corporación lo tenían como un establecimiento público del orden nacional. Además, el Decreto-Ley 3136 de 1968, por medio del cual se reorganizó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 5º, consagraba que el mencionado ente descentralizado es un establecimiento público adscrito a ese ministerio y tal naturaleza fue ratificada posteriormente por los decretos-leyes 148 de 1976 (art. 3º), 062 de 1976 (art. 1º) y 1650 de 1977 (art. 47). Se advierte nuevamente que hoy en virtud de las normas que dieron desarrollo al artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991, el ISS es una empresa comercial e industrial del Estado, lo que quedó ratificado por la Ley 100 de 1993.

3. El Decreto-Ley 1650 de 1977, por el cual se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, en su artículo 1º define el campo de aplicación y establece que del mismo se exceptúa, en primer lugar el personal del ramo de defensa y, en segundo, los de los servidores públicos que se rigen por disposiciones especiales.

El régimen de los seguros sociales obligatorios comprende el amparo de la población contra las siguientes contingencias: enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte y asignaciones familiares.

4. El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (art. 36 del Decreto-Ley 1650 de 1977) es el organismo de gobierno que tiene a su cargo la formulación de políticas y la dirección general del régimen de estos seguros; entre las funciones que le corresponden, se halla la consagrada en el literal e) del artículo 43 del mencionado decreto que dice:

“Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud”.

Es fácil ver entonces que con fundamento en el transcrito literal e) se aprobó el Acuerdo 049 de 1º de febrero de 1990. Infiérese de lo anterior que el Consejo en cuestión tiene la facultad genérica de señalar el régimen de incompatibilidades entre pensiones e indemnizaciones sus-titutivas que el Instituto cubre o ampara, pues, ello está dentro de las “condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes”, mas obviamente dentro de los parámetros que señalen la Constitución y las leyes.

De manera que, grosso modo, la regla aquí demandada no vulnera ninguna disposición de rango superior. Sin embargo, debe analizarse hasta qué punto las incompatibilidades señaladas son verdaderamente congruentes con la prohibición que implica.

El artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recor-darse que el régimen de seguridad social (D. 1650/77, art. 16), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras, no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.

Obsérvese que las prestaciones de vejez y sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2º del artículo 11 del tantas veces citado Decreto 1650 de 1977 que establece que “para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3º de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte”.

Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justi-cia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señaló:

“... no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar dos prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales sí cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.

La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.

Diferencia —que así se dijo en el fallo—, “...resulta de distinguir entre el carácter de contrapres-tación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todo los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico. Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene”. (Gaceta Judicial, tomo CCX, pág. 614)”.

Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse:

Recuérdese que en virtud de la Ley 90 de 1946, artículo 16, se adoptó un sistema tripartito para financiar los seguros que cubriría el entonces ICSS, que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado. Más tarde, el Decreto-Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes mensuales del Estado, se sustituyó por “un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación”. Y al dictarse el Decreto-Ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo:

“De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%.

La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”.

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente Nº 7109, Sala de Casación Laboral, magis-trado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio), “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del tesoro público”. La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del tesoro público.

Y en cuanto al ordinal c) del tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga, debe precisarse lo siguiente:

a) La Ley 71 de 1988 en su artículo 7º estableció lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

b) Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

c) Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS.

5. La Sala encuentra entonces que sólo son anulables los literales a) y b) de la norma acusada y así ha de decretarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE NULOS los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo Nº 049 de 1º de febrero de 1990 por el cual el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios expidió el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, Acuerdo aprobado por el Decreto Nº 0758 de abril 11 de 1990 que textualmente dicen: “a) Entre sí; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público”.

Niéganse las demás peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quienes corresponda y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Una vez ejecutoriada, archí-vese el expediente. Cúmplase».

(Sentencia de abril 3 de 1995. Expedientes acumulados 5708, 5833 y 5937. Consejero Ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna).

___________________________________________