Sentencia 5709 de junio 8 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp.: 5709

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Actor: Jorge Enrique Borrero Zea

Santafé de Bogotá, D.C., ocho de junio del dos mil.

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Se decide por la Sala, en sentencia de única instancia, acerca de la demanda que, en acción pública de nulidad, ha interpuesto el ciudadano Jorge Enrique Borrero Zea contra los incisos 2º y 5º del artículo 40 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999, expedido por el Gobierno Nacional.

(...).

IV. Consideraciones

1ª Las disposiciones acusadas, los incisos 2º y 5º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, los cuales dentro del texto del mismo se subrayan para precisarlos, rezan:

“ART. 40.—Ingreso base de cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los sistemas de salud y de pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como ingreso base de cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del sistema de salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente caso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionará al valor de la respectiva incapacidad.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al sistema de pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados en la proporción que establece la ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al sistema de pensiones a cargo de sus empleados.

Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los aportes para los sistemas de seguridad social en salud y pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.

Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el sistema de pensiones que se causen durante el período de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el sistema de salud, serán de cargo de dichos trabajadores parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.

En ningún caso el ingreso base de cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el sistema de seguridad social integral”.

2ª En lo que corresponde al segundo inciso del artículo 40 antes transcrito, la Sala observa que, en efecto, contraría los artículos 161, 210, parágrafo, y 204 de la Ley 100 de 1993, por cuanto traslada a las EPS unas obligaciones que son, en todo caso, cuando se trata de trabajador dependiente, del empleador y del trabajador, ya que tales normas no prevén excepción alguna respecto de tales obligaciones.

Dichas normas disponen:

“ART. 161.—Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1. Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones como las siguientes:

a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponde a los trabajadores a su servicio, y

c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.

3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el sistema general de seguridad social en salud.

4. Garantizar un medio ambiente laboral, sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

PAR.—Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad o ATP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.

ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

El Gobierno Nacional, previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el plan de salud obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222.

PAR. 1º—La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley.

PAR. 2º—Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

PAR. 3º—Cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 210.—Sanciones para el empleador. Se establecerán las mismas sanciones contempladas en los artículos 23 y 271 de la presente ley para los empleadores que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y voluntariamente la entidad promotora de salud a la cual desee afiliarse. También le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes.

PAR.—Ningún empleador de sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al sistema general de seguridad social en salud”.

Según estos preceptos, los aportes que se causen a favor del sistema de salud son de cargo del empleador, en proporción de dos terceras partes, y una tercera parte, a cargo del trabajador. Para ello no interesa, como lo exponen el actor y el Ministerio Público, que el trabajador se encuentre en incapacidad o en licencia de maternidad, por cuanto la relación o el vínculo laboral se mantiene vigente. Estos eventos no implican solución de continuidad en ella.

En el mismo orden de ideas, viola el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, en cuanto deja a cargo de las trabajadoras el pago de las cotizaciones durante la licencia de maternidad, pues éste al respecto dispone:

“ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación - UPC”.

Por lo demás, la definición del régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para “el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados”, según las normas del régimen contributivo, es una función atribuida al Consejo Nacional en Salud(1) y no al Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 172, numeral 8º de la Ley 100 de 1993, razón por la cual este último, efectivamente, asumió una competencia que no le correspondía. Esta facultad no se enmarca, en modo alguno, en la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control que, de modo general, confiere al Gobierno Nacional y al Ministerio de Salud el artículo 170 de la Ley 100 de 1993.

(1) Al respecto, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, con vista en la inexequibilidad de las expresiones de la Ley 100 de 1993 que sujetaban las decisiones de dicho consejo a la adopción por el gobierno, sostuvo que aquel estaba legalmente facultado para otorgar decisiones obligatorias y autónomas, en las materias atañederas a la seguridad social, en sentencia de 17 de julio de 1997. Magistrado Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, expediente 4134, actor: Tulio Nieto Arbeláez.

Al no prever las normas superiores invocadas que las EPS deban asumir el pago de las cotizaciones de los aportes causados a favor del sistema de salud, correspondientes a los trabajadores afiliados a ellas, el decreto resulta, entonces, violatorio de dichas disposiciones. En consecuencia, se declarará la nulidad del inciso en mención.

3. En lo que corresponde al inciso quinto, no se observa la misma situación, puesto que en lo que corresponde a pensiones de trabajadores independientes nada dicen las normas superiores invocadas como violadas, y en lo concerniente al pago de los aportes al sistema de salud de dichos trabajadores, sólo se limita a facultar al gobierno para reglamentar lo relativo al cálculo de la base de cotización y a prever un posible tope a dicha base, en los parágrafos 2º y 3º, del artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Nada dicen en cuanto al pago de sus aportes al sistema de salud, sin que quepa presumir de algunos de los preceptos superiores invocados como transgredidos, que el trabajador independiente debe pagar en todo caso la totalidad de los aportes correspondientes a su afiliación.

Comoquiera que el asunto regulado en el inciso quinto del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, no guarda directa relación con las normas de orden legal invocadas como violadas, no es posible que se dé la violación de las mismas, de donde se negará la pretensión de anularlo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del inciso segundo del artículo 40 del Decreto 1406 del 28 de julio de 1999.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

4. RECONÓCESE al Dr. Pedro Nel Londoño Cortés como apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme y para los fines del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala el día 8 de junio del año 2000».

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