Sentencia 5740 de abril 21 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

APORTES PARAFISCALES SOBRE SALARIOS

CARÁCTER SALARIAL DE LAS PRIMAS EXTRALEGALES

EXTRACTOS: «El asunto fundamental en este proceso consiste en determinar si las primas extralegales de servicios, de vacaciones y de antigüedad integran el concepto de salario, o por el contrario ostentan la calidad de prestaciones sociales, determinación de la cual depende su inclusión o no en la base para la liquidación de los aportes que los empleadores particulares, entre otros, deben efectuar al Sena, en virtud de lo ordenado en los artículos 7º, 9º, 12 y 17 de la Ley 21 de 1982.

El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 prescribe que para efectos de la liquidación de los aportes al Sena, entre otras entidades, “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.

A su vez, los artículos 127 y 128 del CST (modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que mantienen la esencia de las normas en mención), señalan respectivamente cuáles elementos conforman el salario y cuáles no.

Respecto de los artículos en mención, la Sala, en sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente Nº 1985, consejero ponente doctor Jaime Abella Zárate, expresó:

”Siendo la remuneración la contraprestación que el patrono debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación al primero, todas las sumas que recibe el trabajador durante los días de trabajo o los descansos legales, constituyen remuneración derivada del contrato laboral.

De acuerdo con las reglas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127, 128 y con-cordantes, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución de su servicio de manera habitual, sea cualquiera la denominación que se adopte. No lo constituyen las sumas que el patrono le paga ocasionalmente y por mera liberalidad, ni lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación y los de transporte, ni las prestaciones sociales que el mismo estatuto contempla en sus títulos VIII y IX, dentro de las cuales no se hallan los pagos correspondientes a descansos remunerados, que están previstos en el capítulo VII, y constituyen base de liquidación de las prestaciones sociales, por lo cual no puede considerarse que forman parte de ellas. Tampoco adquieren tal naturaleza las primas que se pacten en convenciones colectivas como integrantes del salario para tal fin...”.

De otra parte, la Sala en providencia del 7 de abril de 1994, expediente Nº 4635, expresó:

“Como claramente lo ha precisado la corporación en copiosa jurisprudencia, para que un pago constituya salario, como bien lo expresan los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se requiere:

1. Que exista una relación laboral, en virtud de la cual una persona natural se compromete a prestar servicios personales a otra natural o jurídica, con subordinación o dependencia.

2. Que la suma recibida corresponda como se precisó en la sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente 1985, actor: Sofasa S.A., consejero ponente doctor Jaime Abella Zárate: “a la contraprestación que el patrono debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero”.

3. Que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del patrono y que, además, no sea habitual.

4. Que constituya un ingreso personal del trabajador, esto es, que no corresponda a reembolso de gastos ni a dinero recibido de parte del patrono para enriquecer el patrimonio del asalariado, sino para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por aquél.

(...) la habitualidad no desaparece en razón a que el mismo trabajador no reciba de manera reiterada la prestación, pues tal configuración surge por virtud de la manera permanente como se cancela, o, por constituir una obligación pactada con los trabajadores, como por ejemplo, los auxilios por muerte, matrimonio o retiro de la empresa, etc.

En consecuencia, en la medida que el pago se haga regularmente en forma habitual, o que, aun cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario.

Y es obligatorio un pago cuando el patrono por imperio de la ley, de la convención colectiva de Trabajo o del contrato mismo deba solucionarlo; de tal suerte que cualquier bonificación que se pacte en convenciones es salario para efectos fiscales y parafiscales, aunque en la convención se le denomine de diferente manera o se indique expresamente que no constituye salario, porque si bien la convención es ley para las partes, éstas no pueden alterar las previsiones de la ley para efectos como el tributario, campo en el cual prima la definición legal, sin que lo previsto en los pactos laborales sea oponible al fisco”.

Con base en la jurisprudencia que se ha dejado citada, la Sala reitera su criterio expresado tanto en la sentencia del 13 de octubre de 1989, como en la del 27 del mismo mes y año, expediente Nº 2142, actor Sofasa, consejero ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, en el sentido de que las primas extralegales de vacaciones, de antigüedad y de servicios constituyen salario, pues todas estas primas son recibidas de manera habitual por el trabajador como retribución de sus servicios.

Adicionalmente, la Sala comparte la cita que hace el a quo de la sentencia del 12 de febrero de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez reitera su jurisprudencia en relación con el carácter salarial de las primas de vacaciones y antigüedad, en los siguientes términos:

““...De otra parte, es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios según lo dispuesto por el artículo 307 del CST, pero ella no es la prima de vacaciones que sí es factor del salario”.

Y en el segundo, refiriéndose a la de antigüedad, sostuvo:

“Según la jurisprudencia de la Sala, el trabajador despedido sin justa causa y que por orden judicial sea reintegrado al cargo que ocupaba antes, tiene derecho al respectivo pago de su remuneración básica u ordinaria y de las sumas de dinero fijas que recibía el mismo y que impliquen retribución de servicios como la prima de antigüedad...””.

En relación con la prima extralegal de servicios, tema sobre el cual no se pronunció el tribunal, la Sala reitera que también constituye salario, pues observa que el hecho que se acuerde un pago con el nombre de “prima extralegal de servicios”, no permite concluir acertadamente que dicho pago no pretende retribuir los servicios prestados por el trabajador, pues si así fuera, se estaría desconociendo la realidad misma de los hechos.

Adicionalmente, la Sala observa que por previsión expresa del artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima que no constituye salario es la legal de servicios, prevista en el artículo 306 ibídem, en tanto que la prima extralegal de servicios no quedó expresamente excluida de los factores que constituyen salario, lo cual, sumado a la evidencia de que su pago obedece a la retribución de los servicios del trabajador, significa que sí constituye salario, a pesar que en las convenciones colectivas se pacte lo contrario, pues como se dejó dicho, tales acuerdos no son oponibles al fisco.

De otra parte, la Sala se permite precisar que la afirmación del recurrente en el sentido de que los empleadores en consenso con sus trabajadores pueden además de extender o aumentar el mínimo previsto en la ley, “darle el carácter de salarial o no salarial”, es desacertada, pues como lo ha sostenido reiteradamente esta Sala, por las convenciones o acuerdos entre trabajadores y patronos no se pueden alterar las previsiones de la ley, ni para efectos tributarios ni paratributarios, “campo en el cual obran las definiciones legales, para el caso el concepto de salario, que no puede ser otro distinto del que surge del código de la materia. De lo contrario, las convenciones particulares resultarían opo-nibles al fisco, desvirtuando con ellas las disposiciones de la ley” (sentencia del 13 de octubre de 1989, expediente Nº 1985, consejero ponente doctor Jaime Abella Zárate).

Así mismo, y en relación con la posibilidad prevista en el artículo 128 del CST (modificado por el art. 15 de la L. 50/90), de que las partes acuerden que ciertos pagos no constituyen salario, la Sala, dada la importancia que tienen las precisiones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 12 de febrero de 1993, acoge en su integridad el pronunciamiento sobre el punto, expresado por dicha corporación en los siguientes términos:

“Estas normas en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)”.

De consiguiente, las primas extralegales de servicios, de antigüedad y de vacaciones, deben ser incluidas en la base para la liquidación de los aportes a favor del Sena, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982».

(Sentencia de abril 21 de 1995. Expediente 5740. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

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