Sentencia 5742 de octubre 15 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DEFENSOR NO ABOGADO

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

EXTRACTOS: «Sostiene el libelista que existe nulidad de carácter constitucional, por haberse vulnerado el derecho de defensa (artículo 26 Constitución derogada, artículo 29 de la recientemente expedida), porque en la indagatoria se le designó un defensor de oficio analfabeto y durante todo el sumario estuvo sin la debida asistencia letrada, y en la causa sólo vino a tener un defensor en la diligencia de audiencia pública.

Argumenta que además la persona que lo asistió en la indagatoria es un analfabeto y que en tales condiciones no le podría garantizar de manera concreta el derecho instituido constitucionalmente.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, en vigencia de la derogada Constitución, acepta la existencia de una irregularidad y argumenta que ha debido realizarse el esfuerzo para designarle un defensor de oficio, pues el nombrado en tal calidad para la causa era residente en Granada y en tales circunstancias se demuestra que sí había abogados en dicha localidad para desempeñar tal oficio, pero solicita no se case la sentencia porque considera, sobre la base de que el juez tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, se hicieron todos los esfuerzos posibles para dilucidar todo lo concerniente a los hechos y que en tales circunstancias la irregularidad reconocida no afectó sus derechos sustanciales y que por tanto no puede aceptarse la nulidad solicitada.

Argumenta además que no existen constancias procesales de que el defensor de oficio inicialmente nombrado para la indagatoria haya sido un analfabeto y que en tales circunstancias, el juez actuó como se lo permite la norma procesal, esto es, designando a una persona de reconocida honorabilidad de la localidad donde se realiza la diligencia.

Discrepa la Sala de los razonamientos de su Colaborador Fiscal, porque la vulneración del derecho de defensa es parte de la estructura vertebral del proceso penal, y por tanto es de aquellas nulidades que la doctrina denomina insubsanables y así aparentemente no se haya producido perjuicio a los intereses sustanciales del proceso, debe decretarse; además porque es labor casi visionaria afirmar que la ausencia de defensa no afectó los derechos del procesado, resultando imposible vislumbrar lo que no ocurrió en la realidad, y qué hubiera sucedido en el proceso si el sindicado hubiera tenido un verdadero defensor.

Es claro que en el proceso nada se dice sobre la cultura de la persona que lo atendió en la primera indagatoria, pero es indesconocible que existe un indicio claro de esta posibilidad y basta mirar la terminación de esta diligencia para observar que quien lo asistió estampó su huella digital, que como muy bien se sabe es el obedecimiento de lo normado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Penal que dispone que “toda acta debe contener las firmas autógrafas de las personas que hayan intervenido. Si la persona no sabe, no puede o no quiere firmar se le tomará impresión digital y en todo caso firmará por ella un testigo, de lo cual se dejará constanciá”.

En relación con esta problemática debe ante todo advertirse que de acuerdo a las previsiones del artículo 139 sólo es posible designar a quien no es abogado cuando no hubiere abogado inscrito y que tal designación sólo podrá serlo para la indagatoria y no a otra conclusión puede llegarse de la claridad con que el mencionado artículo dispone:

“El cargo de defensor para la indagatoria cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable que no sea empleado públicó'' (lo subrayado es de la Sala).

Y está demostrado que en el municipio de Granada sí había abogados inscritos, puesto que el abogado de oficio que se designó para la causa dio como dirección de su oficina, una de dicha localidad; en tales condiciones el nombramiento de una persona no abogada no era posible en este caso concreto, además de que esta salvedad a la garantía de una defensa técnica ejercida por un letrado sólo es factible para la diligencia de indagatoria y no para toda la investigación.

Si bien es cierto que la función del defensor en la diligencia de indagatoria es hasta cierto punto pasiva, en cuanto no puede formular preguntas, ni insinuarlas y su participación se reduce a evitar que se utilicen formas prohibidas de interrogación o que de cualquier manera se vulneren los derechos consagrados para los procesados, es evidente que la realización de esta actividad requiere en principio de una adecuada formación jurídica, respecto de la cual se ha establecido una excepción, ante la absoluta imposibilidad de que en todos los lugares de la República existan abogados residenciados, pues, de lo contrario, se harían irrealizables esta clase de actuaciones y de allí que se haya previsto, que en tales circunstancias el cargo, para esa sola diligencia, pueda ser desempeñado por un ciudadano honorable que no tenga la precitada capacidad jurídica; pero es apenas obvio concluir, que por lo menos debe ser una persona que tenga un mínimo de cultura, esto es por lo menos alfabeta, porque precisamente el analfabetismo se convierte en una valla que separa a estos ciudadanos de la técnica y de la cultura predominante en la actual sociedad y es imposible que en tan manifiesta inhabilidad cultural se pueda llegar a garantizar debidamente los derechos de quien es procesado por un delito.

La presencia física de un analfabeto en una diligencia judicial es una verdadera negación de la defensa en cuanto a garantizar los derechos que realmente deben ser protegidos, porque ni siquiera al final de la misma podría leer la declaración para efectos de verificar si allí consta lo que realmente el sindicado dijo y en este caso, la situación de ausencia de defensa se evidencia más, si se tiene en cuenta que dicha diligencia no tiene constancia de que la misma hubiera sido leída para los participantes y de esta manera se hubieran enterado de su contenido.

Como si lo anterior no fuera suficiente, es claro que la asistencia de un iletrado sólo puede serlo para el acto de la indagatoria y por tanto durante el desarrollo del sumario el procesado debe estar debidamente asistido por un abogado, no sólo en las diligencias de instrucción, sino en el momento de cierre de la investigación para efectos de presentar los argumentos defensivos en favor de los intereses de su representado.

Está demostrado que al momento del cierre fue el procesado quien en su precariedad cultural y técnica presentó un memorial alegando en su favor, pues carecía de defensor y ello bajo ninguna circunstancia puede tenerse como la presencia y respeto del derecho constitucionalmente consagrado.

Pero en el juicio la situación fue más o menos similar, poque si bien hubo defensa desde el punto de vista formal puesto que se nombraron defensores de oficio y de confianza, la defensa como garantía constitucional no existió por cuanto el único acto defensivo que se aprecia a todo lo largo del proceso en favor del implicado fue la intervención en audiencia pública, que consideramos, constituye una actuación tardía, de irrelevantes consecuencias, la cual bajo ninguna circunstancia podría llevar a la Sala a predicar que suple y corrige la ausencia de defensa durante todo el proceso.

Establecido el derecho a la defensa en la antigua (art. 26) y en la nueva Constitución (art. 29), se hace imperativa la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación para que se corrijan las irregularidades destacadas».

(Sentencia de casación, octubre 15 de 1991. Radicación 5742. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Saavedra Rojas).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «1. De antiguo, con abundante y sólida argumentación, se ha sostenido que lo que más cuenta en esto del derecho de defensa, es la intervención togada desde el momento de la resolución de acusación. Al fin y al cabo las características de nuestro sistema procesal no permiten mirar al juez de instrucción (elaboración de la tesis) como alguien interesado solamente en acusar, o únicamente en defender, o exclusivamente vocacionado a imponer sus preconceptos, ideas, tendencias, humores, etc. Es persona que tiene que mirar con igual celo tanto lo favorable al procesado como lo desventajoso a éste, condicionándose uno y otro resultado a que se consulte la realidad, la verdad, la justicia. Por esta obligación y compromiso de aportar todo lo que es pertinente a una averiguación, al esclarecimiento de un hecho delictuoso, a la determinación de las peculiaridades del proceso y del ofendido, con sus obvias secuelas, es por lo que no puede mirar ni el origen, ni el contenido, ni el efecto de una probanza, para decir que se allega por ser conveniente a alguna de las partes en conflicto o se repudia por ser dañinas a una de ellas. Basta, se repite, que tengan importancia para el descubrimiento del ilícito perpetrado para verse el juez en la ineludible obligación de aportar al sumario ese elemento de convicción. De allí lo racional de advertir como indemne el principio y ejercicio del derecho de defensa, así el incriminado no haya contado con un profesional del derecho que le asista y represente durante el sumario, criterio que confirma la previsión legal de poder asignar para este cometido a persona no versada en materias jurídicas, pero que por su honradez, buen juicio y común preparación, esté en condiciones de saber cuándo se atropella a alguien, cuándo se le niegan oportunidades y cuándo podía esperarse y recabar un mejor desarrollo del averiguatorio. Y, además, por esto se permite la amplia y constante participación del propio sindicado, su enteramiento de toda actuación por cumplirse o del modo como fueron realizadas algunas, o las determinaciones tomadas por el juez.

Cuando el sumario se ha adelantado con reconocibles muestras de imparcialidad, explorando todas las posibilidades y se ha logrado conformar una estructura probatoria completa, sólida y equilibrada, así el defensor, tenga este los méritos que tenga o carezca de todos, el proceso debe mirarse como válido y tenerlo por debido. Si ocurre lo contrario, diversa será la conclusión y entonces sí será necesario advertir y declarar la violación del derecho de defensa.

Así lo ha entendido la jurisprudencia y valga referenciar, al respecto, pronunciamientos como los siguientes: M. P. Gustavo Gómez Velásquez —Septiembre 9/86—; M. P. Gustavo Gómez Velásquez —Julio 24/90—; M. P. Guillermo Duque Ruiz — Septiembre 18/90—; M. P. Jorge E. Valencia M. —Abril 22/91—; y, M. P. Gustavo Gómez Velásquez —Junio 27/91—.

2. En este expediente, la censurable diligencia que se cumpliera con José Ignacio Zorrila, como defensor, y que estampó como identificación su huella dactilar —fs. 17— fue repuesta convenientemente con Anaquilia Gómez de Aponte —fs. 65 y ss.—, defensora de oficio con la cual se continuó el trámite.

No hay que hacer demasiado hincapié en actuación que no se tuvo en cuenta para el llamamiento a juicio, único defecto, y defecto transitorio que no alcanzó a inferir perjuicio al procesado, que pudo detectarse en la fase instructoria.

Esta se muestra tan completa, tan exhaustiva —ver informes de fs. 77 y 85—, que en el recurso de casación no pudo indicarse cómo, concreta y admisiblemente, debió mejorarse la instrucción de haber contado con un profesional del derecho asistiendo a Garay.

(...).

Lo único que pudo arbitrarse ahora, y eso por la mayoría de la Sala, es que no tuvo abogado titulado como defensor en el sumario, circunstancia tan común en procesos tramitados aun en capitales de departamento, y que ni aun la defensoría pública, como institución nueva y en vía de aplicación, logrará cumplir en todos los procesos adelantables en el país. Por eso se tendrá que acudir, so pena de impedir la averiguación y fomentarse la impunidad, a que los procesados tengan una asistencia de menor entidad y mérito.

De no, estaremos en el terreno de la más cerrada dialéctica abstracta en contra de la realidad, que a ratos no deja de fastidiar, pero que tiene que enfrentarse con soluciones prácticas y equitativas. O, peor aún, decretando la nulidad por la nulidad, esto es, que se declara no porque se diera lo que ella prohíbe y precave, sino por el supuesto legislativo de que en algún proceso puede acontecer. En el caso concreto es imaginar ni más ni menos, que se atropelló al sindicado, o que se dejaron de practicar pruebas que no eran practicables o que se practicaron, o que únicamente por faltar el defensor abogado en el sumario, fue que devino el fallo de condena.

Tampoco la disidencia se deja conmover porque en la población donde se presentaron los hechos se den más de cinco abogados inscritos o que frecuentan el lugar, porque habría que suponer que todos estaban en condiciones de asumir la defensoría de oficio, o que podía contarse con ellos de manera expedita y oportuna, para la práctica de cualquiera diligencia. La realidad enseña, aun en centros en donde opera constantemente buen número de abogados, que éstos o están en otros menesteres, o ya tienen un número de asistencias de oficio que los exonera de ser llamados a una actividad de esta índole, o no es dable hallarlos con la facilidad que el adelantamiento del proceso demanda. Y en poblaciones lejanas, suele acontecer que el número de abogados que suelen ejercer allí su profesión, no lo hacen todos de manera constante, sino de modo esporádico. Habría pues necesidad, en este terreno, no de acudir a suposiciones (todos los abogados podían actuar) sino de demostrarse que pudiendo realmente hacerlo, el capricho del funcionario impidió esta intervención. Pero la apreciación no puede brotar en este sentido, sino en dirección muy distinta.

3. La actuación en la causa (tramo de la antítesis, que concluirá en la sentencia —síntesis—) fue asumida por un profesional del derecho, quien basta leer el acta de audiencia pública, se desempeñó con sobrada suficiencia y tuvo elementos probatorios adecuados para ejercer su cargo. Que no haya logrado su propósito es otra cuestión, la misma que se muestra indiferente a los factores que destaca la mayoría de la Sala.

La demanda, muy deficiente por cierto, no debió prosperar, y menos arribarse a la conclusión que se llegó, con base en estrictísimos raciocinios (teoría y especulación) que no se compadecen ni con la realidad de nuestras instituciones, ni de nuestras doctrinas, ni con la de este proceso, ni con la no menos estrujante que evidencia la geografía nacional, la cual no permite contar con todos los recursos que se computan en la idealización de un proceso penal.

Con el respeto que es del caso, nos apartamos de la solución tomada».

Jorge Enrique Valencia M.—Gustavo Gómez Velásquez—Juan Manuel Torres Fresneda. 

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