Sentencia 5768 de julio 27 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Exp. 5768

Actor: Hernán Darío Vergara Mesa

Consejera Ponente:

Dr. Olga Inés Navarrete

Santafé de Bogotá, julio veintisiete de dos mil.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes apartes del Decreto 1202 de 1998

“Por medio del cual se autoriza la expedición de bonos de reconocimiento del pasivo de cesantías de universidades estatales”

“DECRETO NÚMERO 1202 DE 1998

(Junio 26)

“Por medio del cual se autoriza la expedición de los bonos de reconocimiento del pasivo de cesantías de las universidades estatales”

El Ministro del Interior de la República de Colombia delegatario de funciones presidenciales mediante Decreto 1125 del 18 de junio de 1998.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 57 de la Ley 413 de 1997

DECRETA:

ART. 1º—Autorización para expedir los bonos. De conformidad con el artículo 57 de la Ley 413 de 1997 y las reglas del presente decreto, autorízase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a expedir, durante el año de 1998, los bonos de reconocimiento del pasivo de cesantía de las universidades estatales u oficiales.

(Los bonos reconocen las obligaciones a cargo de la Nación a 31 de diciembre de 1997 por concepto de pasivos provenientes del auxilio de cesantía de los docentes no acogidos al sistema salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, así como de los empleados administrativos y de los trabajadores oficiales que se trasladen o se hayan trasladado al régimen sin retroactividad previsto en la Ley 50 de 1990, y de quienes se hayan jubilado o retirado antes del 31 de diciembre de 1.998, con el fin de facilitarle a las universidades estatales u oficiales la solución definitiva de los problemas relacionados con la cancelación de dichos pasivos laborales). (Modificación introducida por el art. 1º, D. 33/99).

ART. 2º—Cálculo del Pasivo. Las universidades estatales u oficiales efectuarán el cálculo total de los pasivos por concepto del auxilio de cesantía, discriminando los valores a su cargo, los valores a cargo de la entidad territorial que contribuya en su presupuesto y los valores a cargo de la Nación, causados hasta el 31 de diciembre de 1997...

(...).

PAR.—El cálculo del pasivo incluirá de manera clara y discriminada los valores a cargo de la Nación a 31 de diciembre de 1997, que hubieren sido pagados por la universidad estatal u oficial para los servidores públicos a que hace referencia el inciso segundo del artículo 1º en el período comprendido entre el 29 de diciembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1.998

ART. 3º—Condiciones previas a la expedición de los títulos. Como condición previa para la expedición de los bonos, las universidades estatales u oficiales deberán certificar ante el Icfes, que han dado cumplimiento a los siguientes requisitos:

1. El cálculo del pasivo en las condiciones establecidas en el artículo anterior.

2. El traslado de los servidores públicos incluidos en el cálculo a una entidad autorizada para administrar cesantías, siempre y cuando dichos servidores se hubieren acogido previamente al régimen de cesantía sin retroactividad. Para la adecuada acreditación de este requisito, el Icfes podrá solicitar la información adicional que estime pertinente.

A partir del traslado la universidad estatal u oficial continuará realizando los aportes anuales por concepto de cesantía a la entidad administradora.

(...).

ART. 4º—Características de los títulos. Los bonos serán emitidos por la dirección del tesoro nacional y tendrán las siguientes características:

1. Se denominarán bonos de cesantía Ley 413 de 1.997.

2. Serán títulos de deuda pública interna expedidos por la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público— en dos clases:

a) Bonos serie “A”, que expedirán a favor de las universidades y que reconocen el pasivo a cargo de la Nación que éstas hubieran cancelado de acuerdo con el parágrafo del artículo 2º.

b) Bonos serie “B” que se expedirán a favor de las entidades administradoras de cesantía, indicando el nombre de la correspondiente universidad, e incorporarán de manera global el pasivo a cargo de la Nación al 31 de diciembre de 1997, actualizado de acuerdo con el valor acumulado del índice de precios al consumidor a la fecha de expedición.(...). (El num. 2º transcrito corresponde a la modificación introducida por el art. 3º, D.33/99 )”.

El Decreto 1202 de junio 26 de 1998, fue expedido en desarrollo de facultades; conferidas por el artículo 57 de la Ley 413 de 1997, ley anual del presupuesto para la vigencia fiscal de 1998.

Igualmente, se solicitó la nulidad de algunos apartes del Decreto 33 de enero 8 de 1999, “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1202 de 1998”, concretamente, la expresión “que se trasladen o se hayan trasladado al régimen sin retroactividad previsto en la ley 50 de 1990”, contenida en el artículo 1º del Decreto 33 de 1999, mediante el cual se modificó el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1202 de 1998, así como las expresiones “a 31 de diciembre de 1.997”, utilizadas en los artículos 2º y 3º del Decreto 33 de 1999, mediante los cuales se introdujeron modificaciones al parágrafo del artículo 2º del Decreto 1202 de 1998, y al artículo 4º ibídem.

Como quiera que dentro de los argumentos esbozados por la parte demandada, se ha expuesto como razón de defensa que los actos demandados no se encuentran vigentes, la Sala considera indispensable referirse a la tesis que sobre el asunto ha sostenido esta corporación, como a continuación se hará.

1. La Sustracción de Materia.

La Sala Plena del Consejo de Estado prohijó durante mucho tiempo la aplicación de la teoría de la sustracción de materia, tratándose de demandas formuladas contra actos administrativos que han sido derogados o sustituidos por otros, o que han dejado de regir, o, que produjeron todos sus efectos.

Consideraba la Sala Plena de esta corporación, que en tales eventos resultaría inútil e inocuo un pronunciamiento de mérito, por cuanto al haber desaparecido el acto de la vida jurídica, surgía la sustracción de materia y por consiguiente, la sentencia de fondo carecería de objeto práctico.

La referida tesis tuvo algunas variantes, fundadas en la consideración de que, dado que el acto administrativo pudo haber producido efectos durante su vigencia, resulta necesario un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad. Este último criterio ha sido mayoritario a partir de la sentencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, ocasión en la cual se expreso:

“Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente es inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así este sea de carácter general e impersonal. Pues contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho...”(1).

(1) Consejo de Estado, sent. del 14 de enero de 1991, Consejero Ponente, Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

A partir del fallo de 1991 antes citado, la jurisprudencia de esta corporación ha optado por el fallo de mérito cuando quiera que el acto administrativo de contenido general haya desaparecido del universo jurídico por derogatoria, situación que ha acontecido en el caso que ocupa a la Sala, toda vez que los actos acusados, Decretos 1202 de 1998 y 33 de 1999, fueron objeto de expresa derogatoria en virtud del Decreto 2653 de diciembre 24 de 1999.

De lo anterior se colige que, dentro de la perspectiva expuesta por la jurisprudencia adoptada por esta corporación, en el presente caso, se impone la necesidad de entrar a decidir en el fondo del asunto planteado, como a continuación se hará.

2. Los cargos formulados.

Para el análisis de los cargos plasmados en la demanda, resulta menester tener en cuenta que el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 estableció:

“ART. 88.—Con el objeto de hacer una evaluación y posteriormente sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales u oficiales, éstas en un término no mayor a seis meses, deberán presentar a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, la información satisfactoria correspondiente.

El Gobierno Nacional en un término no mayor de dos años y con la asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (Cesu), adoptará las medidas necesarias para garantizar los aportes correspondientes del presupuesto nacional, de los entes territoriales y de los esfuerzos de las mismas universidades.

PAR.—Facúltase a las universidades estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Este se podrá acoger como obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la presente ley.

Con respecto a quienes se ya estuvieren vinculados, el traslado al nuevo régimen quedará a criterio exclusivo del docente o funcionario” (se destaca).

Con el anterior precepto el legislador impuso la obligación de sanear los pasivos causados por efecto de las cesantías de los docentes y del personal administrativo de las universidades públicas u oficiales, y para el cumplimiento del precepto legal, la ley anual de presupuesto correspondiente a cada vigencia fiscal deberá contener las precisiones respectivas para hacer efectivo tal mandato.

De la anterior manera, en virtud del artículo 57 de la Ley 413 de 1997, anual del presupuesto, se dispuso:

ART. 57.—Con el propósito de sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales, a que se refiere el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 del personal administrativo y docentes no acogidos al nuevo régimen salarial, se podrán emitir bonos en condiciones de mercado sin que implique operación presupuestal alguna. Estos bonos deberán presupuestarse para efectos de su redención”. (resaltado fuera del texto).

Los Decretos 1202 de 1998 y 33 de 1999, concretaron saneamiento dispuesto por el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 al día 31 de diciembre de 1997, autorizando la expedición de los bonos de reconocimiento e indicando la manera de realizar el cálculo del pasivo de cesantías, para lo cual dichos actos fijaron las condiciones previas para la expedición de los bonos. Lo anterior, teniendo como fundamento la referida obligación de contribución a la extinción del pasivo causado en las universidades estatales.

Ahora bien, uno de los instrumentos dispuestos para el logro de contribuir al saneamiento del referido pasivo, fue la emisión de títulos valores de contenido crediticio, bajo la modalidad de bonos ordinarios, para lo cual el gobierno fue facultado por la ley anual de presupuesto, Ley 413 de 1997.

Sobre el particular, en primer término, procede señalar que atendiendo al régimen legal que regula la emisión y oferta de bonos, Resolución 400 de 1995 de la sala general de la Superintendencia de Valores, se advierte que constituye un requisito indispensable para la emisión y puesta en circulación de esta clase de títulos, la determinación del monto de la emisión, toda vez que el mismo contiene la dimensión del crédito colectivo asumido por la entidad emisora de los bonos, en este caso, la dirección general del tesoro, y de suyo, precisa el límite del derecho adquirido por los beneficiarios de los títulos (las universidades estatales, o los tenedores legítimos de los títulos, en el evento de haber sido negociados conforme a su ley de circulación).

De esta manera, no escapa a la Sala la relevancia ofrecida por el establecimiento de una fecha de corte para el cálculo del pasivo, como mecanismo imprescindible para determinar el monto de la emisión de los bonos, y por consiguiente, delimitar el valor de la obligación que por esta vía asumió el gobierno y presupuestar el valor futuro de la deuda (capital e intereses ), a la fecha fiada para la redención de los papeles, para cuyo efecto el Decreto 1202 fijó un plazo de tres años.

Resulta entonces lógico, que sólo señalando una fecha de corte, se pueda conocer de manera cierta y concreta el monto del pasivo por concepto de cesantías con respecto a determinado año, para de esta manera proceder al saneamiento del mismo.

Además de lo anterior, como los decretos demandados desarrollan el artículo 57 de la Ley 413 de 1997, es apenas lógico que se avengan a su vigencia, la que se identifica con el respectivo año fiscal de 1997.

Sin embargo, no entiende la Sala que cuando se hace tal precisión en el tiempo, se esté disponiendo, por la vía reglamentaria, que la obligación de la Nación referente al saneamiento del pasivo de las universidades estatales u oficiales sólo se hará en relación al año de 1997, sino que los preceptos legales, en cada anualidad, regularán la forma de acatar el mandato del artículo 88 de la Ley 30 de 1992.

La razón anterior conlleva a que se declare la no prosperidad de las pretensiones tendientes a declarar nulas las expresiones que hacen referencia al “31 de diciembre de 1997” dentro de los decretos parcialmente demandados.

En cuanto al segundo cargo, relativo a la consagración de un requisito previo a la emisión de los bonos, consistente en la condición de que la respectiva universidad certifique ante el Icfes “El traslado de los servidores públicos incluidos en el cálculo a una entidad autorizada para administrar cesantías, siempre y cuando dichos servidora.'' se hubieren acogido previamente al régimen de cesantía sin retroactiviciad...”, advierte la Sala que dicha previsión resulta ajena al contenido de los preceptos en que se fundamenta, artículo 57 de la Ley 413 de 1997 y su antecedente, artículo 88 de la Ley 30 de 1992.

En efecto, la simple lectura del primero de los preceptos citados, los cuales son objeto de desarrollo por los actos parcialmente demandados, permite evidenciar que al establecer la obligación del Gobierno Nacional, en el sentido de garantizar los aportes presupuestales requeridos para el saneamiento de los pasivos de las universidades estatales u oficiales generado por las cesantías, no restringe tal obligación al pasivo correspondiente al régimen de cesantía sin retroactividad, ni contempla el condicionamiento creado por el Decreto 1202 de 1998.

Otro tanto ocurre efectuando el cotejo con el artículo 57 de la Ley 413 de 1.997, disposición reglamentada por los Decretos analizados en el presente caso, pues, a la comprobación de inexistencia de la condición de traslado de los servidores públicos al régimen sin retroactividad, se auna que, por el contrario, lo que el precepto prevé es precisamente, la emisión de bonos en condiciones de mercado, como una medida enderezada a lograr el saneamiento de los pasivos causados en las cesantías de los servidores publicas pertenecientes al régimen de cesantías con retroactividad. Basta reparar en la expresión "no acogidos al nuevo régimen salarial" que a continuación se resalta:

“ART. 57.—Con el propósito de sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las Universidades Estatales, a que se refiere el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 del personal administrativo y docentes no acogidos al nuevo régimen salarial, se podrán emitir bonos en condiciones de mercado sin que implique operación presupuestal alguna: Estos bonos deberán presupuestarse para efectos de su redención”.

De tal manera que el presupuesto para la emisión de los bonos de reconocimiento de la deuda, consistente en el traslado de los servidores a una entidad autorizada para administrar cesantías, siempre y cuando tales servidores se hubieren acogido al sistema de cesantía sin retroactividad, para la Sala instrumenta un exceso de la facultad reglamentaria, conclusión que deriva de la simple confrontación entre el precepto objeto de reglamentación y el acto reglamentador.

Cabe agregar que se desvirtúan el propósito y el alcance general (saneamiento de pasivo derivado de cesantías de los trabajadores de las universidades estatales, sin restricción ni discriminación alguna), queridos por el legislador.

De esta manera, es apenas entendible que no poseía facultad el Gobierno Nacional para establecer restricciones no contempladas en la ley, cuyo efecto crea distinciones entre los trabajadores pertenecientes al régimen con retroactividad y los que se hayan trasladado o decidan trasladarse al nuevo régimen. Es evidente que la norma no contempla una expresa obligación de traslado, pero también lo es que si establece una ventaja comparativa que forzosamente inclina al mismo. Ello, por cuanto los trabajadores del régimen de cesantías sin retroactividad contarían con la garantía de cancelación de disposición de los recursos para la cancelación del pasivo, instrumentada precisamente en la emisión de los títulos mediante los cuales el gobierno; reconoce dicho pasivo.

La anterior situación no se verifica en el caso de los servidores que continúen en el sistema retroactivo, pues, en tal evento, por carencia de la referida garantía consistente en el reconocimiento efectuado a través de la emisión de los títulos valores en cuestión, y sin que ello implique el desconocimiento de dicha obligación, asumirían tales servidores un mayor grado de incertidumbre en punto a la previsión de las partidas presupuestales requeridas para la asunción de dicho pasivo llegada la exigibilidad de dicha obligación.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que si el artículo 57 de la Ley 413 de 1997 indica que con el propósito de sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales, a que se refiere el artículo 88 de la Ley 30 de 1992, del personal administrativo y docente no acogidos al nuevo régimen salarial, se podrán emitir bonos en condiciones de mercado, es innegable que a través de una herramienta propia del mercado de valores, se busca hacer efectiva la obligación del gobierno de contribuir al saneamiento del referido pasivo. Dicha contribución permitirá no sólo reconocer obligaciones a cargo de la Nación, las que, por esta vía han de constituir un pasivo cierto y determinado, a efecto de lograr su extinción, sino también aliviar la carga financiera a cargo de las universidades estatales, causada por las cesantías de los trabajadores adscritos al sistema retroactivo.

Por tratarse de bonos, es aspecto connatural a estos títulos, el de que su plazo de maduración no puede ser inferior a un año. En este caso, se previó un término de redención de tres años, lo que permite un mejor manejo del flujo de caja requerido para la satisfacción de la obligación que mediante los papeles asume el gobierno. Sin duda la evaluación y cálculo de dicho pasivo estará basada en el estudio que para dicho efecto se requirió elaborar a las universidades estatales u oficiales y presentarlo al Icfes, según ordenó el artículo 88 de la Ley 30 de 1992

En conclusión, encuentra la Sala que si la obligación que corresponde a la Nación, en los términos de las Leyes 30 de 1992 y 413 de 1997, es la de contribuir al saneamiento de los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales u oficiales, pudiendo acudir para tal efecto al mecanismo de emisión de bonos, no se vislumbra facultad alguna a cuyo amparo pueda limitarse tal apoyo a la utilización de mecanismos orientados solamente al pasivo generado por las cesantías del régimen sin retroactividad. De allí deriva entonces el exceso que vicia los decretos parcialmente acusados, como lo enfatiza el señor agente del ministerio público.

Quizás podría endilgarse que el cumplimiento del propósito de saneamiento del referido pasivo, impone la combinación de otras herramientas que permitan garantizar la disponibilidad de los flujos de fondos requeridos para ello. Sin duda, el gobierno acudirá a las mismas, en la medida de que la situación fiscal lo posibilite, pero, lo que no resulta de ninguna manera procedente es contrariar el alcance de la norma que se dice reglamentar, como ha ocurrido en el sub lite.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

FALLA:

ART. 1º—DECLÁRASE la nulidad de la expresión "que se trasladen o se hayan trasladado al régimen sin retroactividad previsto en la Ley 50 de 1990” contemplada en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1202 de 1998, modificado por el artículo 1º del Decreto 33 de 1999 y del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 1202 de 1998.

ART. 2º—DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha veintisiete de julio del año dos mil.

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