Sentencia 5777 de agosto 20 de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

HURTO DE ARMAS

CONCURSO CON SU PORTE

Magistrado Ponente:

Dr. Ricardo Calvete Rangel

Casación 5777. Aprobado Acta Nº 099 agosto de 1992

Santafé de Bogotá, D. C., agosto veinte de mil novecientos noventa y dos.

Vistos

Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el Fiscal Segundo del Tribunal Superior de Cali, contra la sentencia de esa Corporación, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, aumentando la pena impuesta a Orlando Valencia Correa y Carlos Alberto Castro Quintero, de cuarenta y dos (42) a sesenta (60) meses de prisión, como responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente agravado, y lesiones personales.

I. Hechos y actuación procesal

Los primeros los resume el Tribunal así:

"En informe del 26 de marzo de 1990, los agentes J. Eliseo Alvarez Castro y Javier Camargo Mondragón "pusieron a disposición del juez reparto" a los sujetos Orlando Valencia Correa, Carlos Alberto Castro Quintero y el taxista Gerardo Ángel Ruiz, lo mismo que el taxi de placas VBB 486, una escopeta marca Winchester calibre 16 de cápsula y un compresor de aire de 50 libras marca "Century". De acuerdo con dicho informe, los dos primeros individuos penetraron a la residencia del señor Álvaro Triana sita (sic) en el paraje "La Luisa" donde, tras golpear al vigilante Alfredo Triana Saavedra, padre del propietario del lugar con 78 años de edad, se apoderaron de un teléfono digital, un radio marca Sanyo, una radio grabadora y un compresor de aire, huyendo luego de dejar a su víctima amordazada y maniatada. Que al lograr liberarse de sus ataduras, don Alfredo se apresuró a dar la voz de alerta y fue cuando el señor Héctor Fabio Hoyos Realpe avisó a la patrulla, que inmediatamente inició la persecución de los delincuentes, los cuales ya habían abordado un taxi, el conducido por Gerardo A. Ruiz, el cual solo lograron interceptar a la altura de la carrera 52 con calle 5ª, donde se hizo parar el vehículo, el motorista huyó de él cuando la Policía les intimó rendición y dijo haber sido amenazado por los sujetos para continuar la marcha; esto sólo se logró "después de que fueran perseguidos por varias calles de la ciudad", encontrándose en su poder la escopeta y demás objetos citados, aunque se atribuye a un tercer asaltante que huyó el haberse llevado los demás objetos hurtados, para lo cual intimó al vigilante con un cuchillo y un revólver. Al ratificar esa información el agente Alvarez Castro añade que la voz de alerta la recibieron él y su compañero de un ciudadano que iba en una moto y se acercó a indicarles la ruta de los asaltantes, advirtiendo desde ese momento "que al parecer al taxista lo llevaban amenazado", pero que el compresor iba guardando en la cajuela trasera del automóvil" .

La investigación la inició el Juzgado Veinte Penal Municipal de Cali, despacho que recibió las indagatorias y dictó auto de detención contra los dos capturados por hurto calificado y agravado, lesiones personales y constreñimiento ilegal. Calificación inicial que el Tribunal modifica al resolver la apelación de este auto, suprimiendo el constreñimiento ilegal y agregando el porte de armas.

Por tratarse de procedimiento abreviado, asumió el conocimiento el Juez Cuarto Penal del Circuito, que luego de recaudar algunas pruebas y resolver petición de libertad realizó la audiencia pública y dictó sentencia condenatoria por los punibles de hurto calificado, lesiones personales y porte de arma de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente. La pena impuesta fue de 42 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo Los perjuicios fueron tasados en cinco (5) gramos oro.

El Tribunal, al pronunciarse sobre el fallo consultado, aumenta las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas a sesenta (60) meses, negando la petición del Fiscal, en el sentido de que se absolviera a los acusados por el porte ilegal de armas.

Inconforme con la decisión, el agente del Ministerio Público interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve.

II. La demanda

El libelista invoca la causal primera de casación violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 26 del Código Penal, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, "puesto que se equivocó la adecuación típica, atribuyendo un concurso real de hechos punibles a saber, porte ilegal de armas de defensa personal agravado y hurto calificado y agravado cuando en verdad existe un concurso aparente que sólo permite adecuar el comportamiento de los acusados al hurto calificado y agravado descartándose, por ende, el porte ilegal de armas de defensa personal que queda cobijado en aquel".

Critica la adecuación típica del porte de armas realizada por el Juzgado y aceptada por el Tribunal pues de ninguna manera la conducta de los acusados se dirigía a atentar contra bien jurídico diferente al del patrimonio, y agrega:

"Es que tanto naturalística como ónticamente una sola fue la acción, que se concretó en apoderamiento núcleo rector del hurto, única fue la finalidad, menoscabar el patrimonio económico ajeno, y única, a fin de cuentas, la lesión causada, la que en definitiva elimina cualquier posibilidad de concurso real de tipos" .

Luego de citar dos autores sobre el tema de la unidad de acción, concluye que en este caso hubo una sola acción encaminada a apoderarse de los bienes de la víctima y esa era la única finalidad acordada.

"Si esto es así, como efectivamente lo es cuando los acusados se apoderan del arma, uno de los objetos del latrocinio, no incurrirían en otro tipo penal el porte ilegal de arma de defensa personal, pues ninguno de ellos tenía en mente atentar contra el orden público. Lejos estaba de su finalidad delictiva violar este bien jurídico".

Sostiene que predicar el concurso es tanto como si el dinero hurtado fuera falso atribuirles también ''''tráfico de moneda falsificada'''', o si el radio o el compresor hubieran sido adquiridos de contrabando, inferirles a los autores del hurto violación del estatuto aduanero.

Tan clara es la situación, en opinión del actor, que aun la utilización del arma contra quien perseguía a los delincuentes es entendida por el Tribunal como "mero gesto criminal dirigida a evitar la persecución y asegurar el cuerpo del delito u objetos hurtados, lo que cae como circunstancia calificante del hurto en los numerales 1º y 2º y último inciso del 350 del Código Penal..."

Finaliza la fundamentación diciendo:

"Así pues, habiendo sido una sola la acción, una sola la finalidad, uno solo el plan criminal y no siendo posible establecer lesión a otro bien jurídico, se está en presencia de un concurso aparente de tipos.

El concurso aparente elimina en este caso el ilícito del porte ilegal de armas de defensa personal dada la mayor amplitud descriptiva del tipo de hurto que la contiene, pues quien hurta un arma de fuego necesariamente su transporte o porte, en camino al agotamiento del hurto, lo lleva a realizar tales conductas sin permiso de autoridad competente, argumento con el cual se completa nuestro afán de demostrar la inexistencia del concurso real".

La petición es que se case parcialmente la sentencia, para que se absuelva a los procesados por el porte ilegal de armas y se rebaje la pena a diecinueve meses de prisión.

III. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita que no se case la sentencia, con apoyo en las siguientes razones:

1. El problema del concurso aparente de tipos o de normas, o conflicto de leyes, no tiene relación con el tema que el censor plantea en la demanda "...pues partiendo de que dos de los delitos imputados a los procesados conforman uno solo por existir unidad de acción, desvía sus argumentos a afirmar que "habiendo sido una sola la acción... se está en presencia de un concurso aparente de tipos"".

En el conflicto de leyes no se trata de dilucidar si la acción es única o plurima, sino que se remite a determinar en cuál de varios tipos penales cabe el hecho que es objeto del reproche penal, cuando al parecer varias normas recogen plenamente la acción o acciones típicas.

Explica con un ejemplo su posición, y hace una cita del profesor Enrique Bacigalupo sobre el tema. Anota que los conflictos de leyes se resuelven acudiendo a los principios de la especialidad, subsidiaridad y consunción, de los cuales menciona su significado.

Sobre el tema en estudio afirma que no existe concurso aparente, porque se dan los elementos de cada una de las infracciones.

"Efectivamente, el hurto calificado agravado (artículo 350) recoge la conducta consistente en la sustracción, mediante violencia, de algunos de los bienes de propiedad del señor Saavedra, en tanto que el porte ilegal de armas de defensa personal sin permiso de autoridad competente, se reputa del actuar de los acriminados por haber tenido en su poder, durante algún tiempo breve, y transportar, en un medio motorizado la escopeta anteriormente sustraída, que fue uno de los objetos materiales de las primeras infracciones.

Bastaría para reafirmar este aserto, con determinar cada uno de los ingredientes de los dos diversos tipos penales. El hurto calificado se estructura a partir del apoderamiento de cosa mueble ajena, a la par que el porte ilegal de armas describe la conducta de portar tal tipo de instrumento sin permiso de autoridad competente" .

El hurto no es tipo especial respecto del porte de armas, ni uno es subsidiario del otro, ni tampoco una de las descripciones contiene a la otra, luego —concluye el Ministerio Público— son independientes y cada una tiene su propia valoración respecto del reproche penal.

2. En cuanto a la unidad de acción y la finalidad única el Procurador Delegado estima que aunque el delito planteado corresponde a un tipo penal determinado, durante su ejecución se puede incurrir en otras acciones que dan lugar a otras consecuencias jurídicas relevantes. Además con ese planteamiento el censor ha debido concluir que también las heridas causadas al señor Triana Saavedra quedaban comprendidas dentro del inicial designio del apoderamiento de cosas muebles ajenas.

En el caso en estudio, los acusados orientaron su conducta al hurto, pero en desarrollo de ese plan causaron lesiones a una persona y huyeron con un artefacto de prohibida tenencia, el cual utilizaron contra su perseguidor, acción esta separable naturalística y jurídicamente del primero de los propósitos y encuadrable en otro tipo penal como lo decidieron los juzgadores de instancia.

Y concluye así el colaborador Fiscal:

"El que la escopeta haya sido el objeto material del delito de hurto, para nada desnaturaliza la acción del porte de armas, si se tiene en cuenta además que el bien jurídico protegido en cada uno de los tipos es diverso, y que los comportamientos efectivamente causaron lesión al interés tutelado. Bástenos con resaltar que el arma, de prohibido porte sin el permiso correspondiente, trascendió incluso el umbral de protección del bien jurídico pues fue utilizado en contra de una persona, afortunadamente sin resultados lamentables".

IV. Consideraciones de la Sala

A los dos planteamientos en que el demandante apoya su petición de que se absuelva al procesado por el porte de armas, la Sala responde así:

a) En primer lugar, el concepto de acción final no significa de ninguna manera que el autor o autores sólo responden por el delito hacia el cual dirigieron su comportamiento, quedando en él comprendidos todas las demás infracciones en que lleguen a incurrir para el logro de esa finalidad.

Es verdad que la sistemática de la teoría del delito varía según se parta de un concepto causalista o finalista de acción, pero en esa variación no está comprendido el que la finalidad perseguida subsuma todos los demás punibles que se cometan, pues como lo advierten los tratadistas de la materia, entre ellos Zaffaroni, que es el autor que cita el demandante, los efectos concomitantes previstos o no, pero sí previsibles, pueden ser objeto de reproche penal a título de dolo o de culpa según sea el caso, y también pueden serlo los medios utilizados, constituyendo en ambos casos delitos autónomos.

Si el autor obtiene el fin perseguido (apoderarse del bien), y para asegurar el producto o la impunidad comete otro delito, este no queda comprendido dentro de la acción y la finalidad inicial, ni las consecuencias las absorbe el primer punible, de modo que así se parta de la teoría final de la conducta, ello no impide la existencia del concurso.

En este aspecto es evidente que el censor le ha dado a la concepción finalista un alcance práctico que no tiene.

b) En cuanto a la afirmación de que se trata de un concurso aparente de tipos, el recurrente expone su pensamiento así:

"El concurso aparente eliminó en este caso el ilícito del porte ilegal de armas de defensa personal dada la mayor amplitud descriptiva del tipo del hurto que lo contiene, pues quien hurta un arma de fuego necesariamente su transporte o porte, en camino al agotamiento del hurto, lo lleva a realizar tales conductas sin permiso de autoridad competente, argumento con el cual se completa nuestro afán de demostrar la inexistencia del concurso real".

Según los hechos probados en el caso que ocupa la atención de la Sala, los delincuentes ingresaron a una residencia y mediante violencia se apoderaron de varios bienes muebles, entre ellos una escopeta, luego de lo cual huyeron siendo posteriormente perseguidos y capturados.

La tipicidad de la conducta de porte de arma de fuego sin permiso de autoridad competente no depende de si el imputado hurtó el arma, la compró o se la encontró, y el verbo rector apoderarse propio del hurto no tiene una amplitud descriptiva que permita afirmar válidamente que si el objeto material hurtado es un arma, su porte no será considerado como un delito autónomo, independiente del punible contra el patrimonio económico.

Si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito.

Este mismo criterio lo expuso la Sala en decisión del 2 de septiembre de 1987(*) con ponencia del Magistrado Édgar Saavedra, reiterado en fallo del 27 de junio de 1990, siendo ponente el doctor Dídimo Páez Velandia. Se dijo allí:

"Sin embargo, en tratándose de bienes de prohibido o restringido comercio o porte, la posesión del bien a sabiendas de tal veda o restricción hace surgir a la vida jurídica una nueva acción punible, porque el infractor quiere entonces vulnerar un nuevo interés jurídico tutelado y ello marca precisamente una importante diferencia entre el concurso efectivo de tipos y la concurrencia aparente''''.

Cuando una persona se apodera de una maleta cuyo contenido desconoce, con la cual es capturada, resulta obvio que si en su interior hay drogas alucinógenas o armas, no se le podría responsabilizar de infracción a los estatutos respectivos por ausencia de culpabilidad. Pero si lo hace a sabiendas de lo que hay en su interior, y el comportamiento subsiguiente se adecua a algunas de las alternativas previstas en esos tipos penales, el concurso emerge de manera clara y contundente.

Los aquí procesados, se apoderaron de un compresor, un teléfono digital, un radio, una radiograbadora, ocho mil pesos ($ 8.000) en efectivo y una escopeta marca Winchester con un cartucho calibre 16. Del lugar de los hechos trasladaron las cosas hasta una casa de habitación cerca de la carretera, y allí las subieron a un taxi en el cual huyeron, siendo perseguidos en una moto por el joven Héctor Fabio Hoyos durante más o menos media hora, trayecto en el cual utilizaron la escopeta para hacer el disparo.

(*) Sentencia publicada en J. y D., tomo XVI, pág. 1183. (N. del D.).

Es evidente que al apoderamiento de la escopeta siguió su porte; la actitud asumida revela claramente la decisión de contrariar la ley, y la prueba de ello es que fue necesaria la captura para que la policía recuperara el arma. Tenían pleno conocimiento sobre la falta de permiso de autoridad competente para realizar ese comportamiento, luego sobre el dolo también hay certeza.

Concluir de la forma como lo hace el recurrente sería crearle un "salvoconducto" especial a las armas hurtadas, figura que no puede inferirse ni de la ley ni de la lógica. El artículo 2º, del Decreto 3664 de 1986, consagró la agravación de que el arma provenga de un hecho ilícito, lo cual se aplico en este asunto y es una prueba incuestionable de que el legislador previó la posibilidad de que ese objeto se obtuviera, por ejemplo, mediante un hurto.

La confusión del recurrente en este caso se debe a que considera que como la captura se produjo momentos después de consumado el hurto, este último comportamiento quedó comprendido dentro del concepto de "unidad de acción", lo que sumado a una sola finalidad, un solo plan criminal y no siendo posible establecer lesión a otro bien jurídico, hay concurso aparente de tipos.

La finalidad era única en cuanto al delito de hurto que resolvieron cometer, pero para lograrlo tuvieron que vencer la resistencia del señor Álvaro Triana, a quien lesionaron. Hasta ahí es fácil ver que independientemente de la pluralidad de movimientos realizados hay unidad de conducta, pero dos delitos, uno contra el patrimonio económico y el otro contra la integridad personal. Apoderados de los bienes muebles se retiraron del lugar, en un recorrido que bien puede aceptarse que corresponde al propósito de aseguramiento de lo hurtado, pero en el que simultáneamente se ve que intencionalmente se llevaron un arma. Y tomaron la determinación de portarla, así la captura les haya impedido que fuera por largo tiempo. Tan conscientes estaban de que lo sustraído era un arma que incluso la usaron, y no es un hecho casual que otros bienes los hubieran guardado en el baúl del taxi pero la escopeta la llevaron en sus manos, pues todo eso obedece a la decisión de infringir el interés jurídico tutelado con las normas que prohíben el porte ilegal de armas.

No es que todo hurto de armas conlleve necesariamente el delito de porte, pues los actos posteriores deben ser de tal naturaleza que además de adecuarse al verbo rector del tipo, permitan inferir la culpabilidad, ya que de otra forma sería una imputación a título de responsabilidad objetiva. Deben existir elementos de juicio, como los hay en el caso en estudio, que indiquen que al apoderamiento del arma siguió la determinación consciente de su porte, incurriendo así en un verdadero concurso de ilícitos.

Para el planteamiento del concurso aparente el recurrente sostiene que se afectó un solo interés jurídico, lo cual no es cierto, pues como ya se vio, los intereses afectados fueron tres, patrimonio económico, la seguridad pública y la integridad personal.

Las consideraciones anteriores, y las que en el mismo sentido ha presentado el Procurador Delegado, son suficientes para desestimar el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez, salvamento parcial de voto—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia M., salvo mi voto.

Rafael I. Cortés Garnica, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

Ciertamente que, en cuanto al criterio tradicional con el cual se define el momento de consumación del delito de hurto, no discrepo. Sobre este aspecto la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones y esas decisiones las tengo por acertadas y válidas. También apoyo la tesis general que tiene por verdad el que solo a partir del momento de consumación del hurto, es dable empezar a hablar de la posibilidad de fenómenos concursales En otras palabras, lo que pueda estimarse como que está dentro del proceso ejecutivo del hurto debe deducirse como propio a este delito y no a otro. Lo cual quiere decir que si el agente activo está en vía de aprehender los objetos, de terminar con la esfera de dominio de su dueño o poseedor, no es dable, para referir el punto al caso analizado, aludir a un delito de hurto y a otro, en concurso, de porte ilegal de armas, así haya tomado éstas; y menos, por lo aberrante de la situación (contradictio in terminus), admitir una tentativa de hurto (por causas extrañas no se logró la consumación) y otro perfecto, en concurso, relacionado con las armas que fueron tomadas transitoriamente.

De igual manera estimo que el propósito con el cual se proyecta y cumple una conducta, sirve para definir fenómenos concursales. Así, y baste un ejemplo, si alguien pretende hurtar varias cosas, entre las cuales se encuentran estupefacientes o armas, consumado el hecho debe responder por el hurto de las cosas que no tenían esa especial naturaleza y también por el delito propio de las otras, que puede ser porte, almacenamiento, conservación, transporte, venta, etc., de esas sustancias y de esas armas.

El porte también exige, en estas circunstancias, de un elemento doloso que se vincule a alternativas de conducta libremente asumibles, pero no forzadas y casi inescindibles con el comportamiento distinto que se quiso realizar. En múltiples casos puede advertirse cómo el animus propio al delito de hurto se le hace servir, sin más, al mencionado porte de armas. Y esta extensión indiscriminada no deja de merecer crítica y reprobación. Cuando el atentado patrimonial está plenamente consumado y se dan otras acciones subsiguientes, separables en el tiempo y en propósito del agente activo, está bien conformar el concurso de delitos. Pero cuando se producen acciones sobrevinientes, sin ser dable fijar una nítida frontera, es posible pensar en que el rigor de la tesis de la consumación (que abre camino al concurso) pierda esta severidad, tolerándose entonces la inserción en el mismo de conductas posteriores de instantánea e inmediata aparición, como sería la traslación fugaz o de breve recorrido de las armas, evento más bien surgido de la índole de los acontecimientos que de un obrar voluntario del delincuente. Sobre esta última hipótesis no parece atinado montar el concurso delictual del hurto y porte ilegal de armas.

Algo más, si la posesión de un arma, proveniente de un hurto, se cumple con el reconocible propósito de evitar que se use por quien ha sido despojada de ella, no es dable aludir al concurso, no obstante darse ese contacto físico y esa traslación.

Otro tanto ocurre cuando la utilización del arma, que traduce un innegable porte, sea dable entender tal uso como vinculado a la ejecución antecedente, concomitante o subsiguiente del hurto, dando lugar a su categoría de calificado o agravado, porque obviamente se está dentro del proceso ejecutivo del hurto, no pudiéndose considerar ese comportamiento como posterior a la fase consumativa.

Y lo que interesa, en este último comentario, no es tanto que la valoración jurídica haya sido correcta (se tuvo en cuenta el fenómeno como circunstancia de calificación o de agravación) sino que debió hacerse en ese sentido. Porque de no, sería fácil al juez, que quiere a todo trance deducir un concurso, olvidarse de una acción como lo que es y debe ser, o sea, calificante o agravante, para tomarla más bien como delito autónomo, independiente y adecuado para fijar la noción concursal.

Y esto fue lo acontecido en este proceso. El empleo del arma involucrada en el hurto, debió estimarse como lo que era, esto es, factor de calificación (350-1 e inciso 2º del num. 4º) y agravación (351 ibídem). Luego, no era atinado dejar de lado esta apreciación (la calificante) para llevar el caso a una forma concursal: hurto y porte ilegal de armas.

De ahí este salvamento de voto, porque juzgo que la casación debió prosperar en cuanto a eliminar como cargo sancionable y de manera separada, lo relativo al porte ilegal de armas. Mucho podría decirse sobre este particular, pues el tema es a la par completo y atractivo, pero basten las superficiales acotaciones que se dejan consignadas, para sustentar el disentimiento.

Respetuosamente,

Gustavo Gómez Velásquez.

SALVAMENTO DE VOTO

Con la hondura que el tema demanda, la Sala Penal de la Corte examina la complejidad de varios asuntos involucrados dentro del tema del concurso del hurto calificado y el porte ilegal de armas. Lamento, sin embargo, distanciarme de muchos de sus asertos. Mi crítica sobre ese y otros puntos colaterales, seguramente será desestimada pero me atrevo a enunciarla. Es algo más y es algo menos y es algo distinto a lo que aquí se viene afirmando:

1. Del agotamiento

a) Al referirse a la conducta ulterior del delito de hurto, dice la mayoría de la Sala, que el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito...". criterio ciertamente válido para quienes sostienen el punto de vista de su existencia no así para quienes lo inadmiten. Que recuerde, Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1982, tomo IV, págs. 418 y ss.),Jiménez de Asúa (La ley y el delito, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1945, págs. 619 y ss., 1ª edición y con mayor desenvoltura en su Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1970, tomo VII, págs. 978 y ss.) y Fragoso (Lecciones de Derecho Penal, Forense, Río de Janeiro, 1983, Parte General, págs. 248-249). se refieren a la doctrina del delito agotado expuesta —entre otras cosas por vez primera— por Faranda y, posteriormente, por Brasanti. No está de más añadir que Carrara, al componer la sexta (6ª) edición de su Programa (1886), se hace cargo de la materia del delito agotado al distinguir el delito perfecto en "simplemente perfecto" y "perfecto agotado".

Otros publicistas jamás mencionan sus previsiones o si lo hacen es para considerar su existencia como una "sutileza jurídica" (Quintano Ripolles, Comentarios al Código Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, tomo I, págs. 37-38), o como algo que "no pasa de ser accidental" (Merckel, Derecho Penal, traducción de Pedro Dorado Montero, sin pie de imprenta). Interesa sobremanera destacar que Welsel —no obstante, no emplear la denominación "delito agotado"—distingue entre consumación formal y material. Por la primera, el delito está consumado con el total cumplimiento del tipo. Por la segunda, apenas lo estará cuando se produce la obtención de la intención delictiva (Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, págs. 260-261, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez). Con estas referencias, es claro, en demasía, que el maestro alemán identifica la consumación material con el agotamiento. Así se transparenta de la lectura de los párrafos que tal cosa dicen.

b) Me resulta forzoso aceptar que es la primera vez que advierto que la Corte se refiera al agotamiento obviamente como la última fase que se sucede cronológicamente en el ámbito de lo prohibido (etapa preparatoria, etapa ejecutoria, consumación y agotamiento). No he logrado captar si la Sala entiende que la consumación es un presupuesto del agotamiento o si las circunstancias ulteriores a la ofensa del interés penalmente protegido carecen de toda relevancia penal. Me pregunto si con ese pensamiento descollante, vitalmente sugestivo, está aceptando la Corte la realidad del delito agotado o si se trató de una expresión al margen, forzada por el planteamiento del recurrente, o si por el contrario, al no discernirse oficialmente su vigencia, se está distanciando de su noción y entendimiento. De verdad, no lo sé. De todas formas, veo con simpatía que la idea—que ha de quedar simplemente apuntada—está instalada en el ambiente a la espera de la exploración de sus más acusados contornos. Finalmente, intento decir, que de aceptarse sus postulados, al menos ciertas hipótesis de concurso aparente de leyes pueden resolverse satisfactoriamente al través de la institucionalización de la figura. Con harta claridad, por cierto.

2. La violencia posterior al hurto

a) Por imperativos del texto escrito (art. 350 del C. P.), se considera como un único delito, el hurto y los hechos punibles derivados de la violencia, si una vez realizado el apoderamiento y siempre dentro del mismo contexto de la acción furtiva, los ladrones con el propósito de asegurar el producto del ilícito o el éxito de la acción vedada o la impunidad de los responsables (cualquiera sea el grado de participación), ejecutan medios efectivos de violencia física. Esta es la característica propia de la infracción, con su disvalor penal, y la influencia calificadora de la violencia, posterior al hurto, debe responder, stricto sensu, a los propósitos atrás anotados y señalados en la parte final del artículo citado, supra. La presencia de otros móviles diferentes a los enunciados desnaturaliza la eficacia requerida para que el hecho se tipifique como figura calificada. Lo que a buen seguro no obsta para que esta conducta tenga otro encuadramiento legal.

b) Entiendo, con leal sinceridad que la unidad del contexto del apoderamiento se extiende a los resultados lesivos de esta actuación, en sí mismos delictivos—caso típico de consunción—si una vez realizado el verbo rector de la conducta, los codelincuentes, en seguida del apoderamiento, ejercen violencia respondiendo a uno de los propósitos mencionados en la norma antes citada. Para una completa integración del comportamiento calificado, la violencia posterior debe ser inmediata, esto es, próxima, con una relación espacial estricta entre la acción del desapoderamiento y los actos de fuerza física ejercidos para retener la cosa, en orden a que no desaparezca su engarce o nexo con el hurto. El adverbio "inmediatamente"—enseña Soler—fija una limitación temporal al ejercicio del medio calificante, limitación sin la cual todos los hurtos quedarían indefinidamente pendientes de agravación (Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1978, tomo IV, pág. 254). No está de más agregar que esa inmediatez de tiempo fluye de la propia estructura óntica de la figura del hurto calificado.

c) Es preciso, entonces, que exista una solución de continuidad entre la defensa violenta y los resultados de esta conducta para que sus secuelas queden absorbidas por la previsión legal anotada, salvo, naturalmente, que el autor lesione gravemente o cause la muerte al damnificado o a un tercero que trataba de detenerlo. Que en tales supuestos opera el régimen del concurso de delitos por existir un mayor contenido de injusto y la afectación de un interés jurídicamente diverso de la primera tipicidad.

3. ¿Otro delito?

Probatoriamente quedó demostrado en la foliatura que una vez los salteadores huyeron del lugar donde estaban las cosas, objeto del hurto fueron perseguidos en una motocicleta por Héctor Fabio Hoyos por un tracto cercano a la media hora, trayecto en el cual utilizaron la escopeta para hacer un disparo. Bajo esta prédica encuentra la Sala mayoritaria la realización de un nuevo delito: el porte ilegal de armas de fuego. No lo entiendo así. Inútilmente dije en el debate oral:

a) La escopeta constituyó en el acto sub examen uno de los objetos materiales del hurto. A mi manera de ver y ante el desarrollo de circunstancias tan peculiares como las del hecho punible, su empleo y, claro está, su porte, están inmersos dentro del proceso ejecutivo del delito de hurto que aparece inconcluso frente a la imposibilidad en que se hallaron los culpables de consolidar su propio poder fáctico sobre las cosas. En condiciones tales, la utilización transitoria del arma quedó embebida dentro del esquema típico de la conducta reprochada sin que pueda considerarse su uso como un hecho autónomo o diverso del ilegal apoderamiento, lo cual representa un factor de calificación y nada más.

b) A pesar de la contundente afirmación de la sentencia sobre la certeza del dolo—mi pensamiento va por muy otro lado—no he logrado hallar en las hojas del expediente, el elemento interno del delito de porte de armas de fuego. Es que en ninguna parte advierto la voluntad de realización del tipo penal referido, ni el conocimiento por parte de los sujetos activos de la conducta de las circunstancias objetivas del hecho como formas de manifestación del dolo propio y particular de esta infracción. Con franca y categórica declaración he de decir que el contacto fugaz de los autores con las armas debióse más a las circunstancias apremiantes del momento que a una voluntad dirigida a alcanzar el resultado especializado del punible. El disvalor típico de la conducta prevenida en Decreto 3664 de 1986 nada tiene que ver con la utilización del arma cuando este comportamiento corresponde al segmento de otra acción que envuelve los rasgos característicos propios de la violencia calificada. Por tanto, resulta más que forzado inferir—en estas precisas circunstancias—un nuevo título penal y una lesión a un bien-interés distinto del hurto, como lo quiere la mayoría.

4. Momento consumativo del hurto

Viene la Magistratura defendiendo de tiempo atrás el concepto penal tradicional que define el momento consumativo del delito-tipo de hurto que no es otro distinto al criterio del desapoderamiento, el cual se da por acertado y válido. Personalmente insisto—y lo haré hasta el final— en la defensa de la tesis contraria, esto es, en adverar que resulta insuficiente que el delincuente desapodere a la víctima de sus pertenencias, si no tiene, aun por breve tracto, la posibilidad de ejercer la plenitud de su potestad material sobre los objetos apropiados. Tengo para mí que es el criterio de disponibilidad (posibilidad real de disponer de la cosa) y no el de desapoderamiento (mero despojo del objeto), el que define la acción típica. Como lo han enseñado, con solemne ropaje jurídico, los buenos autores Frías Caballero y Jiménez de Asúa, entre otros. Así, encuentro naturalísimo separarme una vez y otra del calificado juicio de la Sala.

5. Una última reflexión

Ni en este ni en muchos otros asuntos he podido claudicar. Y no porque tenga en mucho mi propio dictamen. Es que nadie ha sobrepasado el encargo de demostrar lo inexacto de los planteamientos que desde ha muchos años atrás vengo propugnando, bien que en imperfectísima semblanza. Y como tengo el deber de lealtad aun con mis propios pensamientos, es de intuir mi separación, in radice, de las conclusiones del fallo. El cargo en casación ha debido prosperar. Así lo pienso y así lo digo. En fin de cuentas, es mi propio compromiso intelectual frente al criterio bastante respetable de los señores Magistrados que hacen mayoría.

Con todo comedimiento,

Jorge Enrique Valencia M. 

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