Sentencia 5792 de noviembre 18 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN PRIMERA

REMUNERACIÓN DEL DESCANSO DOMINICAL

TRABAJADORES CON SALARIO VARIABLE

EXTRACTOS: «Sostiene el recurrente en esta primera objeción dirigida por la vía directa que la remuneración del descanso dominical en los casos del salario variable no sólo se puede determinar con el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana anterior, como lo dispone el artículo 176 del C.S. del T., sino que también puede obtenerse con el promedio de lo devengado por aquél en períodos mayores, bien sea quincenales o mensuales, cuando se ha pactado así la retribución de sus servicios.

El descanso dominical remunerado en el régimen laboral nacional estaba supeditado, antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, a que el trabajador se hubiese comprometido a prestar sus servicios en todos los días laborables de la semana y siempre que no faltare al trabajo, sin perjuicio de las faltas por justa causa o por disposición del empleador. Disposición que se modificó con la nueva ley en el sentido de que el trabajador tiene derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado, cuando haya pactado una jornada de trabajo que no implique la prestación de servicios en todos los días laborables de la semana.

Sin embargo, en el nuevo sistema persiste la obligación del empleado de trabajar todos los días laborables de la semana durante los cuales se comprometió a prestar sus servicios, para que tenga derecho a reclamar el descanso dominical remunerado.

Quiere decir lo anterior que la remuneración del descanso dominical está determinada por el trabajo durante los días de la semana en los cuales se comprometió a prestar el trabajador sus servicios. Regla que está en consonancia con el artículo 176 del C.S. del T. que regula la remuneración del descanso dominical de los trabajadores con salarios variables de la siguiente manera:

“SALARIOS VARIABLES. Cuando no se trate de salario fijo como en los casos de remuneración por tarea a destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la remuneración y el descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados”.

Cuando la norma transcrita preceptúa que el descanso dominical se remunera con el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediata anterior, teniendo en cuenta solamente los días trabajados, se entiende que se refiere a los días hábiles de la semana en los cuales el trabajador se obligó a prestar sus servicios, pues no sería admisible pensar que la norma propicie que el trabajador labore en los días que quiera hacerlo, en razón a que se estaría desconociendo la facultad del empleador de exigir a los trabajadores el cumplimiento de órdenes relacionadas con el modo o tiempo de trabajo y también de expedir reglamentos sobre la manera como deben ser prestados los servicios.

Entonces, si la remuneración del descanso dominical está sujeta a que el trabajador haya laborado durante los días en los que él se comprometió a hacerlo, es lógico que esa retribución corresponda tratándose de salario variable al promedio de lo devengado durante esos días.

La demostración del promedio de lo devengado por el trabajador durante las semanas anteriores a los descansos dominicales que eventualmente se reclamen, puede hacerse a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos por la ley; lo mismo que cuando se trate de demostrar el promedio salarial a que tiene derecho un trabajador durante una quincena o un mes. Acerca de este punto ha dicho la jurisprudencia laboral lo siguiente:

“...No habiéndose exigido para el caso la prueba solemne y específica, los hechos que determinan lo devengado en la semana se demuestran por cualquiera de los medios probatorios establecidos en la ley, como lo acepta el artículo 51 del Código Procesal Laboral...” (Sentencia de octubre 24 de 1974).

De modo que el Tribunal le dio al artículo 176 del C.S. del T. el entendimiento que realmente le corresponde. En consecuencia, el cargo no prospera».

(Sentencia de casación, noviembre 18 de 1993. Radicación 5792. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Enrique Daza Álvarez).

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