Sentencia 5796 de septiembre 21 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDAD PÚBLICA

RÉGIMEN DE PRESCRIPCIÓN

EXTRACTOS: «El texto del acto administrativo cuya declaratoria de nulidad se impetra, es el concepto jurídico 00015 de enero 27 de 1999, proferido por el jefe de la división de doctrina de la DIAN, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Ref.: Consulta radicada con el Nº 77476 y 76675 del 05-11-98

De conformidad con los literales c y h del artículo 13 del Decreto 1725 de 1997, en concordancia con los literales b del artículo 17 de la Resolución 3366 de 1997, esta oficina está facultada para absolver de manera general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas aduaneras.

Problema jurídico

¿Dentro de qué término debe dictarse el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento?

Tesis

El acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento debe dictarse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado.

Fuente formal

Decreto 01 de 1984 

Código de Comercio (art. 1081)

Descriptores

Garantía de compañía de seguros

Garantías - efectividad

Interpretación jurídica

De conformidad con el artículo 68, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo cuando se constituye una garantía a favor de una entidad pública es condición que se declare el acto administrativo que declare el incumplimiento, el cual ejecutoriado y junto con la póliza integran el título que presta mérito ejecutivo.

Ahora bien para establecer el término dentro del cual se debe dictar acto administrativo por parte de la administración, el Consejo de Estado ha indicado que en este aspecto las normas del Código de Comercio son de aplicación al seguro de cumplimiento, por lo cual debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, tal y como se infiere de las jurisprudencias que se citan a continuación.

Debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro.

Al respecto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del 31 de octubre de 1994, M.P. Dr. Guillermo Chahín Lizcano, indicó lo siguiente:

“…Si expedido el acto administrativo que ordena hacer efectiva la garantía, dentro de los 5 años siguientes a su firmeza no se han realizado los actos que corresponden para ejecutarlo, no puede la administración exigir su cobro”.

“Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía que junto con la póliza otorgada constituye el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68, numeral 5º del Código Contencioso, término que contrariamente a lo expresado por el a quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía; porque éste tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia, ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que puede ser coetáneo o posterior a la de la vigencia de la póliza”. (Negrilla textual).

A su vez en jurisprudencia del 30 de abril de 1991 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente R. 087, hace un análisis de lo que ocurría antes del Decreto 01 de 1984 y lo que procede a partir de dicha norma en que se diferencia el término de prescripción de la obligación y el término de prescripción del derecho que emana del contrato de seguro, determinando que la prescripción del derecho se rige por el artículo 1081, en tanto que el término de prescripción de la acción ejecutiva está regulada por el artículo 66 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, lo anterior para aclarar el término dentro del cual la administración debe proferir el acto que declare el incumplimiento a efectos de constituir el título ejecutivo, concluyendo lo siguiente:

“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada (haciendo referencia al C. de Co., art. 1081) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos…”.

Posteriormente, el Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de agosto de 1998, retomando lo indicado a su vez en sentencia del 14 de diciembre de 1992 M.P. Dr. Yesid Rojas Serrano, hace referencia nuevamente al momento en el cual debe expedirse el acto administrativo que se declare el incumplimiento de la obligación asegurada mediante seguro de cumplimiento manifestando lo siguiente:

“…Es preciso dentro de una elemental lógica que el beneficiario del seguro, en este caso la administración, ante el conocimiento del siniestro no solamente a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de dicho incumplimiento, como lo previenen las condiciones generales estipuladas en el cuerpo de las pólizas, sino que debe dictar la resolución administrativa que declare su ocurrencia dentro de su vigencia, que sería lo más lógico e indicado, o si no dentro de los dos años subsiguientes a la fecha en que tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción tal y como se encuentra consagrado en el artículo 1081 del Código de Comercio”. (Negrilla textual).

De conformidad con las jurisprudencias anteriormente transcritas se evidencia que el Consejo de Estado ha establecido mediante interpretación que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada a través de seguro de cumplimiento, debe expedirse dentro de la vigencia de la póliza o dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado; lo anterior con el fin de evitar que proceda la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio.

Por lo anterior este despacho estima procedente aclarar la interpretación jurídica del problema jurídico 3 del concepto 312 de 1994 expedido por la subdirección jurídica de la DIAN, en el sentido de que el acto administrativo por el cual se declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, no necesariamente debe ser expedido dentro de la vigencia del contrato de seguro ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro, toda vez que este término (dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro) debe tenerse en cuenta para que dentro de él se expida el acto administrativo que declara el incumplimiento, y evitarse así que proceda la prescripción ordinaria.

En los anteriores términos se aclara la interpretación jurídica del problema jurídico Nº 3 del concepto 312 de 1994”.

2. La naturaleza del acto demandado.

De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, la Sala se pronunciará sobre la competencia para conocer de la legalidad del concepto jurídico acusado, teniendo presente que los conceptos pueden ser acusados ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia” (1) , si además, han sido publicados como en el presente caso (fls. 6 y ss.).

(1) Sentencia de enero 22 de 1988, Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque.

De este modo, el punto de partida radica en la consideración de que los actos administrativos son la expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto.

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no puede ser objeto de control por parte de la jurisdicción; debe entonces observarse si el concepto demandado trasciende el ámbito interno de la organización de la administración, conllevando efectos hacia el exterior de la misma.

La conclusión resulta evidente, porque en la medida de que a través del concepto se adopta una mecánica aplicable a los administrados, no ofrece duda su connotación de acto administrativo y, por ende, la sujeción al control que corresponde a esta jurisdicción.

De otra parte, porque la interpretación efectuada a través del referido concepto tiene la connotación de obligatoriedad para la administración, y por consiguiente, en tanto se refiere a situaciones derivadas de las garantías otorgadas por los particulares a favor de una entidad pública, como afianzamiento de las obligaciones contraídas, trasciende el ámbito netamente interno y concierne a los intereses de los administrados. Es éste el alcance del parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1992, cuando establece que: “los conceptos emitidos por la subdirección jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria”.

3. El asunto de fondo.

El marco legal aplicable al presente asunto, se concreta, en primera instancia, en las normas que han sido citadas como fuente formal de la interpretación jurídica instrumentada a través del concepto acusado. Dichas disposiciones son el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo y el artículo 1081 del Código de Comercio, preceptos que son del siguiente tenor:

“Art. 68. CCA.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: (…).

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.

"Art. 1081 C. de Co.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

Bajo el amparo de los anteriores preceptos, mediante el concepto jurídico cuestionado se esgrime la tesis conforme a la cual, “El acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento debe dictarse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado”.

La conclusión de que el acto de incumplimiento debe proferirse dentro de la vigencia de la póliza o dentro de los dos años que suceden a la ocurrencia del siniestro o a su conocimiento por parte de la administración, contenida en el concepto 000015 de 27 de enero de 1999, aclaró la interpretación jurídica que la entidad demandada había instrumentado mediante concepto 312 de 1994, en el cual se había dicho que la declaratoria de incumplimiento debía realizarse dentro de la vigencia del contrato y que los recursos de vía gubernativa debían ser resueltos dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro.

El demandante considera que en virtud del referido concepto, la DIAN está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora por dos años más, lo que colocaría a este tipo de instituciones financieras en una situación desventajosa por cuanto la prima se tasa sobre la base de la vigencia de la póliza; además de implicar la vulneración de las normas superiores que regulan el contrato de seguro.

Sobre el particular, para la Sala el concepto cuestionado no posee el alcance endilgado por el actor, pues de ninguna manera extiende la responsabilidad que concierne a la aseguradora frente a la ocurrencia del siniestro, ni al plazo del amparo o cubrimiento otorgado.

Lo anterior deriva de la lectura del concepto acusado, el cual se concreta en resolver el problema jurídico planteado: plazo para la expedición del acto administrativo que declara el incumplimiento: En este sentido, el concepto que atiende la referida consulta, no atañe a la fecha de terminación del contrato de seguro ni, por consiguiente, a la vigencia de la póliza, como ha señalado el actor en el sub lite, sino al plazo que tiene la administración para proferir el acto administrativo mediante el cual, con fundamento en la verificación del siniestro acaecido dentro del término de la cobertura, declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena la efectividad de la póliza.

Para la Sala, el actor parte de una premisa errada cuando asevera que se está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora, pues es claro que ésta se concreta a la ocurrencia del siniestro, que en este caso se configura con el incumplimiento de la obligación garantizada; y que tal eventualidad está garantizada dentro del término de vigencia de la garantía, conforme prevé el artículo 2º de la Resolución 1794 de 1993, así:

“ART. 2º—Vigencia. Las garantías se constituirán con una vigencia igual al término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación o de la vigencia del contrato.

Cuando se trate de la constitución de garantías bancarias o de compañía de seguros se constituirán por tres (3) meses más, a la vigencia establecida para cada caso, en la presente resolución”.

De acuerdo con lo expuesto, el primer tópico a aclarar es que el concepto demandado no está tocando el término de vigencia de la póliza, sino que el problema jurídico al que atiende es el plazo para la expedición del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada.

En el sentido expuesto, para la Sala es claro que se trata de dos aspectos diversos:

1. Vigencia de la póliza, que atañe a la ocurrencia del siniestro, y, por consiguiente, a la responsabilidad de la aseguradora, y

2. Expedición del acto administrativo mediante el cual, previa verificación fáctica y confrontación jurídica a la luz de las estipulaciones contractuales y del marco legal en cada caso aplicable, la administración declara el incumplimiento (siniestro garantizado) y procede a ordenar la efectividad de la garantía conferida para dicho evento.

Obviamente, resultaría equívoco discutir aquí si la responsabilidad de la aseguradora se extiende cuando la presencia del siniestro ocurre por fuera de la vigencia establecida para la garantía. Es evidente que ese no es el punto de la interpretación contenida en el concepto atacado, aspecto que sin duda resultaría ajeno al marco legal de competencia de la entidad demandada.

Ahora bien, el artículo 1082 del Código de Comercio señala el término de dos años para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro, por manera que no encuentra la Sala que proferir el acto de declaratoria de incumplimiento dentro del mismo transgreda el orden jurídico pertinente.

Cosa distinta es que se establezca, a través del concepto cuestionado, que no se requiere que el acto que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía quede en firme dentro del término de los dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que tuvo conocimiento del mismo, pues, es incuestionable que el acto de la administración ha de quedar ejecutoriado a fin de constituir el título que, tal como lo señala el artículo 68, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, preste mérito ejecutivo para lograr la afectividad de la póliza.

Y el señalamiento de que no es menester que tal ejecutoria se presente dentro del término de los dos años dispuestos por el artículo 1081 del Código de Comercio, sencillamente haría nugatoria la efectividad de accionar, en virtud del fenómeno de la prescripción consagrado en el citado precepto del estatuto mercantil, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación, así:

“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada (se refiere al C. de Co., art. 1081) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos…” (2) .

(2) Sentencia de 30 de abril de 1991. Sala Plena, exp. R-087.

Como corolario de los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que la interpretación cuestionada, se ajusta al marco legal en que se fundamenta, en cuanto prevé que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación garantizada, puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro o del conocimiento del mismo.

No obstante, no ocurre lo propio, en cuanto el concepto interpreta que no se requiere que el acto administrativo que declara el incumplimiento quede ejecutoriado dentro del término de dos años mencionado, desconociendo de esta manera, el contenido del artículo 1081 del Código de Comercio, por lo cual, acogiendo el concepto emitido por la agencia del Ministerio Público, la Sala declarará la nulidad de la expresión “…ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro…” utilizada en la interpretación oficial cuestionada.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…ni quedar debidamente ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro,” contenida en la conclusión del concepto 000015 de 27 de enero de 1999, emitido por la división de doctrina de la DIAN.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de septiembre 21 de 2000. Expediente 5796. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

_____________________________________