Sentencia 5821 de mayo 25 de 1990

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. Nº: 5821

Actor: Marco Antonio Lopez y Otros

Consejero Ponente:

dr. Carlos Betancur Jaramillo

Bogotá, D.E., veinticinco de mayo de mil novecientos noventa.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 3 de abril de 1989, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda presentada el 13 de febrero de 1987, en la que se pidió:

“Que la Nación Colombiana, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional son responsables de responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte violenta que sufrió el joven José Omar López Mora, hijo y hermano de los actores, a manos del agente de la Policía Nacional Didien Pulgarín Arboleda el día 21 de junio de 1986.

“Como consecuencia de la anterior declaración, las entidades demandadas serán condenadas a pagar en forma solidaria a favor de los demandantes las siguientes cantidades de dinero:

“a) El monto total de los perjuicios morales;

“b) La totalidad de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y

“c) Los intereses corrientes, comerciales y moratorios así:

Corrientes desde el momento de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria de la sentencia; comerciales, desde que la sentencia esté en firme hasta seis meses después, y moratorios, a partir del sexto mes de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se cancele la obligación en su totalidad.”

Como hechos se narraron en el mismo libelo, en síntesis, los siguientes:

1. Que a eso de la 1 y media de la mañana del 22 de junio de 1986 fue herido el señor José Omar López M. cuando departía con sus amigos en el bar El Mirador, del corregimiento de Doradal, municipio de Puerto Triunfo (Antioquia), por el agente de la Policía Nacional Didier Pulgarín A.

2. Que una vez cometido el delito el agente trató de huir pero fue aprehendido por la policía del lugar.

3. Que el herido fue trasladado a Medellín, donde falleció.

4. Que el agente homicida se encontraba de turno cuando cometió el ilícito.

5. Que al momento de su muerte el señor José Omar López M., quien contaba con 21 años, trabajaba como administrador de un bar de propiedad de su padre, en ese mismo corregimiento y se ganaba de 12 a 15.000.oo semanales, de los cuales dedicaba el 70% para sus padres y hermanos.

El a quo, luego del trámite de rigor, profirió sentencia, denegando las súplicas de la demanda. Para el efecto estimó que el agente de policía había ultimado al señor López M. con un revólver que no era de su dotación oficial, porque ésta era una carabina M1; y que además, lo había hecho vestido de civil cuando se dedicaba a celebrar su cumpleaños número 23; luego de haber abandonado el cuartel contra la voluntad de sus superiores; circunstancias que evidenciaron, según ese organismo, una culpa personal del agente.

Para sacar las conclusiones precedentes y exonerar de responsabilidad a la Nación el Tribunal se basó fundamentalmente en las pruebas practicadas dentro del proceso y poca o ninguna importancia le dió al expediente disciplinario levantado al agente homicida.

Descontenta la parte actora con la denegación de las súplicas de la demanda, interpuso apelación. Cumplido el trámite de la instancia, se anota:

Para la señora fiscal la sentencia merece ser confirmada. Así en su vista de enero 29 del presente año (a fl. 133 y ss.) conceptúa:

“Al revisar las diligencias disciplinarias adelantandas en el Departamento de Policía de Antioquia contra el agente implicado, se observan las siguientes anotaciones: “Libro “Minuta de Servicio - V - 21 - 86 - 04 Ag. - Pulgarín Arboleda Didier - Placa 25434 - Arma 6370 - Libro “Minuta de Guardia” “El Sr. Agente Pulgarín Arboleda Didier se cambió de civil a sabiendas de que los viernes no hay franquicia, se cambió después de terminar su Disponibilidad, que era hasta las 00:00 horas”.

“Se colige de la prueba analizada, que el agente Pulgarín había terminado su turno de Disponibilidad a las 00:00 horas del día 21 de junio de 1986 y que con posterioridad se cambió el uniforme por traje de civil y salió de las dependencias del Comando de la Policía con la intención, según él mismo lo afirmó en el curso de las diligencias investigativas, de celebrar sus 23 años de edad.

“Al leer la declaración del agente Orlando De Jesús Bedoya (fls. 50-51), comandante de Guardia para la época en que sucedieron los hechos investigados, se estableció que el arma de dotación oficial del personal de la Policía que allí prestaba sus servicios, era una carabina M-1.

“De lo anterior concluye la Fiscalía, en un todo de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal de instancia, que resulta una realidad que el joven Jose Omar Lopez falleció a consecuencia del disparo que le hiciera el mencionado agente Pulgarín; también lo es que ésta ya había concluido su turno de disponibilidad y que el disparo mortal que le hiciera al joven Jose Omar no fue efectuado con su arma de dotación oficial, circunstancias que fueron plenamente comprobadas en desarrollo de la investigación; no existe duda probatoria al respecto, por lo tanto debe exonerarse de responsabilidad al Estado Colombiano, puesto que no hubo falla en el servicio sino culpa personal del agente, lo cual indefectiblemente genera responsabilidad exclusiva del mismo por la comisión del hecho dañoso”.

La Nación, por conducto de su apoderado (a fls. 127 y ss.), insiste en la confirmación del fallo del a quo y acoge los planteamientos expuestos por éste, en especial los relacionados con la utilización de un revólver que no era de dotación oficial; con la transgresión por parte del agente de la orden de no abandonar el cuartel, luego de la negativa del permiso que le dio su superior; y con el hecho de que el agente no actuó en función del servicio.

Para la Sala la sentencia deberá revocarse, no solo porque las pruebas que obran dentro del proceso así lo dan a entender, sino también porque el enfoque hecho por el tribunal es un tanto simplista y recortado, ya que deja la impresión de haber omitido la lectura del expediente disciplinario que se le siguió al agente homicida.

De primer intento el fallo del Tribunal permite inferir algo que no es racional ni lógico. Que porque el agente mató al señor José Omar López M. con un revólver que no era de dotación oficial no se dió falla al servicio, sino la mera culpa personal de aquél.

De aceptarse esta tesis del Tribunal habría que concluír que le bastaría al agente para no comprometer la responsabilidad del Estado cumplir los actos del servicio, por irregularidades y anormales que fueran, con arma o instrumento no incluído en su dotación oficial.

Es cierto que esta misma Sala ha venido hablando de la falla presunta del servicio cuando al agente público causa el daño con su arma de dotación oficial, pero no ha dicho que si ese mismo daño lo causa con arma o instrumento que no sea de dotación oficial, desaparece la falla. No, porque en este último evento, la responsabilidad se estudia y apoya sobre un supuesto diferente a la presunción aludida: la existencia probada de una real falla del servicio, porque este no funcionó, funcionó mal o tardíamente. 

Por eso los diferentes enfoques no admiten en todos los casos estas conclusiones simples y absolutas:

a) Que siempre que el daño se produzca con arma de dotación oficial, se dará realmente la falla del servicio; y b) Que cuando el daño lo produce un arma o artefacto que no sea de dotación oficial, no podrá hablarse de esa falla.

Y no admiten esa conclusión extrema, porque, en el primer evento, sólo se presume la falla y por tanto quien pretende favorecerse con dicha presunción deberá probar no solo que el daño se produjo con esa arma de dotación, sino los otros supuestos en que se basa tal presunción, o sea que fue manipulada por quien era agente público, en función o en razón del servicio. Por eso mismo para que desaparezca esa presunción de falla, la parte demandada podrá desvirtuar, mediante pruebas en contrario, dichos supuestos. En otras palabras, los eventos de falla presunta admiten prueba en contrario.

En el segundo caso (daño producido por arma o artefacto que no sea de dotación oficial) tampoco podrá concluirse siempre que no se da la falla del servicio, porque si bien aquí no opera la presunción del evento anterior (vale decir, no puede hablarse de falla presunta) tienen aplicación las reglas generales de la falla del servicio, en las que la culpa administrativa probada es uno de los supuestos esenciales.

Mientras en el evento del literal a) existe una exención probatoria que podría calificarse de parcial porque se supone que existió la falla dado el supuesto, probado, en que se basa; en otros términos, el hecho amparado con la presunción (la existencia de la falla) no necesita prueba, pero el favorecido con ella siempre deberá probar el hecho en que la presunción se basa, o sea que el arma o el artefacto que produjo el daño era de dotación oficial, en el evento del literal b) (daño con arma o instrumento que no sea de dotación) la carga de la prueba del actor será completa porque deberá demostrar que el servicio funcionó inadecuadamente y que ese defectuoso funcionamiento produjo daños a una persona determinada.

Hechas estas reflexiones se concluye que el asunto esta gobernado por las reglas de la falla probada del servicio o no por las de la presunta que parece ser las que aplicó el tribunal inadecuadamente.

La falla del servicio policial aparece bien probada dentro del presente expediente. Expediente que está conformado no sólo por el cuaderno principal sino también por el informativo disciplinario Nº 318 adelantando por la Policía Nacional. No puede olvidarse que este informativo fue incorporado probatoriamente al proceso con la hoja de vida Nº. 148874 del agente Pulgarín Arboleda y como respuesta al exhorto Nº. 2773 JRG, tal como lo da a entender el oficio que obra a folios 65 emanado del Jefe de la Sección Archivo General de la Policía Nacional.

Muestra el acervo probatorio:

a) Que el agente Pulgarín Arboleda Didier Alberto fue el autor de la muerte del señor José Omar López M., en hechos ocurridos entre el 21 y el 22 de junio de 1986, en el corregimiento Doradal del municipio de Puerto Triunfo, Esta autoría resultó plenamente demostrada no sólo con el informativo disciplinario Nº. 318 sino con las pruebas documentales y testimoniales que obran en el cuaderno principal a folio 10 (certificado de defunción), 37 (levantamiento del cadáver) 42 (anotación de la hoja de guardia) y 44 vuelto y siguientes (testimonio de Hernando Arias Z. Jhon Jairo Botero, Orlando Molina, María Arias y Luz Carlina Valencia).

b) Que la muerte la produjo con un revólver que no era de dotación oficial.

c) Que cuando los hechos ocurrieron el agente no estaba en franquicia y había abandonado el cuartel sin autorización de su comandante y pese a habérsele negado el permiso de salida por tratarse de un fin de semana (Ver informe y ratificación del mismo rendidos por el agente Orlando Bedoya Zapata, comandante de la Sub - estación Doradal, a fls. 3 y 4 del informativo Nº. 3187; asimismo constancia a fl. 13 del mismo).

d) Que el agente Pulgarín Arboleda, en función del servicio y para imponer el orden llamó primero la atención a las personas que estaban haciendo bulla en el establecimiento El Mirador y luego dió muerte, sin justificación válida, al señor José Omar López M., una de las personas que estaban haciendo el desorden verbal (Ver testimonio a folio 44 y siguientes del cuaderno principal y a folios 106 y siguientes del informativo disciplinario).

e) Que fue tan excesivo y anormal su procedimiento, que el Departamento de Policía Antioquia le inició investigación disciplinaria al agente homicida, la que culminó con fallo de segunda instancia de febrero 6 de 1987, dictado por la Dirección General de la Policía (a fls. 66,65, 64 y 67 del informativo), en el que se resolvió:

“Separar en forma absoluta de la Institución al AG. Pulgarín Arboleda Didier Alberto, con C.C. Nº. 7542114 de Armenia por haberse demostrado que incurrió en faltas constitutivas de mala conducta al tenor del artículo 125 literal a) del Reglamento de Disciplina y Honor, en concordancia con el artículo 124 ibídem, consistente en: Estar sindicado como autor de las lesiones ocasionadas al particular Omar Lopez Mora, quien falleciera posteriormente, hechos sucedidos el 21 de junio de 1986 siendo aproximadamente las 01:00 horas en el establecimiento público discoteca “El Mirador” de Puerto Triunfo Antioquia”.

Estima la Sala que las pruebas ponen en evidencia la falla del servicio y que para el efecto hubiera bastado el expediente disciplinario, el que, como lo ha dicho esta Sala, ni siquiera requiere la ratificación de los testimonios por ser adelantada la investigación por la misma administración. Expediente que es de una elocuencia indiscutible al mostrar que un agente de la policía, en servicio activo, que no estaba en franquicia (por razones de orden público), que había abandonado el cuartel contra la voluntad de su superior, que luego de tratar de imponer el orden a unos borrachos en el bar donde estaba bebiendo, hizo uso de un arma de fuego en forma excesiva, imprudente, contrariando los reglamentos oficiales, y dió muerte a un ciudadano alicorado e inerme. 

Para la Sala, si esto no configura una falla del servicio policivo, ¿qué la configurará? Afirmar que no se dió esta por estar vestido de civil y por agredir con arma no oficial, es exagerado y fuera de toda lógica.

La actuación así cumplida comprometió la responsabilidad de la administración y produjo daños a los damnificados. Según la demanda el daño ascendió por concepto de perjuicios morales a 2.000 gramos oro para cada uno de sus padres y 4.000 gramos oro para los hermanos. Según la orientación de la Sala, a los padres se les reconocerá el máximo, o sea de a 1.000 gramos oro para cada uno, en su equivalente en pesos colombianos. Este reconocimiento se hace teniendo en cuenta que se presume ese daño por el sólo hecho del parentesco, relación que resultó bien acreditada con los certificados que obran a folios 2 y 9 del cuaderno principal y que muestra que José Omar López M., era hijo legítimo de los demandantes Marco Antonio López y María Heroína Mora.

En cuanto a los perjuicios materiales que se dice sufrieron los padres, la Sala no hará su reconocimiento porque las pruebas no evidencian este extremo. No se estableció cual era la ayuda que suministraba José Omar a sus padres y por qué razón éstos, siendo los dueños del establecimiento de cantina en el que se afirma trabajaba como mesero, requerían de su apoyo. Los testigos a este respecto son demasiado vagos e imprecisos y no permiten certeza sobre la realidad y el monto de esa colaboración.

A los hermanos mayores no se les hará reconocimiento alguno, ni por perjuicio morales ni materiales. Frente a los primeros porque no se demostraron las circunstancias que la jurisprudencia ha venido exigiendo para su reconocimiento o sea la convivencia, la mutua ayuda y la colaboración. Recuérdese que no basta para el efecto la simple prueba del parentesco. Los testimonios no hablan de vida en común y el porqué José Omar les venía ayudando a los mayores. Nada da a entender la dependencia económica de éstos con aquel. 

La hermana del occiso, Martha Heroína Lopez M., quien era menor al momento de la tragedia, si será indemnizada porque los testigos son contestes en afirmar que José Omar le brindaba ayuda y le sostenía sus estudios en esta capital (Ver testimonios a fls. 46, Hernando Arias Z.), 48 (John Jairo Botero), 49 (Orlando Molina C.) Por este concepto se le reconocerá una indemnización equivalente a 500 gramos oro. 

La condena por perjuicios morales se entiende en concreto y a la cuenta de cobro deberá adjuntarse el certificado del Banco de la República para efecto de establecer su equivalencia.

Por lo expuesto y en desacuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Revócase la Sentencia de 3 de abril de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su lugar:

1. Declárase responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Policía Nacional) de la muerte del señor José Omar López Mora.

2. Condénase a la mencionada entidad a pagar perjuicios morales, así: a Marco Antonio López y Heroína Mora de López, de a 1.000 gramos oro para cada uno; a Heroína López Mora, 500 gramos oro.

Esta condena se hará en concreto y la equivalencia en pesos colombianos deberá certificarla el Banco de la República, con operancia a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. La indemnización deberá pagarse en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y con los intereses allí indicados a partir de su ejecutoria.

4. Deniéganse las demás súplicas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 24 de mayo de 1990.

Magistrados: Carlos Betancur Jaramillo, presidente de la sala—Gustavo de Greiff Restrepo—Antonio J. de Irisarri Restrepo, salvamento de voto—Julio César Uribe Acosta.

Félix Arturo Mora Villate, secretario.

Nota de Relatoría: El salvamento del Dr. De Irisarri, se refiere a la presunción de perjuicios morales entre hermanos, por el solo hecho del parentesco, posición que sostuvo en salvamento al fallo 5672, actor Uriel Mejía Ríos, de mayo 22 de 1990. Ponente dr. Carlos Betancur Jaramillo, publicado en este mismo tomo de las páginas 839 a 844.