Sentencia 5825 de marzo 4 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS QUE NO LLEGAN A PERFECCIONARSE

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 5825

Indemnizaciones. Actor: Sociedad Alberto Corredor y Cía.

Bogotá, D. E., marzo cuatro de mil novecientos noventa y uno.

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado de la actora, contra la sentencia de fecha febrero 2 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Los hechos narrados en la demanda se sintetizan así:

Previa licitación privada, el gerente de la Lotería de Bogotá procedió a contratar con la sociedad Alberto Corredor y Cía. la promoción y venta de los pisos 1, 2, 7 a 16 más 82 aparcaderos del edificio de propiedad de la mencionada empresa distrital, ubicado en la carrera 35 N° 26-66, obligándose a pagar esta última por concepto de comisión el 3% del valor de las ventas, o sea la cantidad aproximada de $9.291.090.13. Se obligaba además el ente público a mantener la exclusividad del comisionista por el término de duración del contrato.

La adjudicación del contrato fue comunicada al contratista mediante nota suscrita el 31 de mayo de 1983, por el gerente de la Lotería de Bogotá.

La sociedad contratista cumplió con todas las obligaciones a su cargo para el perfeccionamiento del contrato. No fue éste el comportamiento de la contratante, quien por conducto de su gerente, cinco días después de contratar en forma exclusiva con la sociedad Alberto Corredor y Cía., inició conversaciones el 2 de agosto de 1983 con la Contraloría Distrital para venderle directamente 8 pisos del mismo edificio, previstos en el convenio ya firmado. Como disculpa a esta actitud la Lotería de Bogotá adujo que el contrato no se hallaba debidamente perfeccionado, señalando la falta de algunos requisitos que precisamente eran obligación de la propia Lotería y además, que el contrato no estaba debidamente aprobado por la junta directiva de la entidad.

El día 22 de agosto de 1983 la junta directiva de la Lotería aprobó una presunta negociación con la Contraloría Distrital, para la venta de ocho pisos por un valor de $140.000.000. Posteriormente la misma junta directiva, según consta en acta N° 276 de 29 de septiembre de 1983, le negó la aprobación al contrato suscrito con Alberto Corredor y Cía. porque no se hacía necesario utilizar sus servicios.

El contrato con Alberto Corredor y Cía. fue aprobado por la junta directiva de la Lotería de Bogotá según acta N° 267 del 26 de, abril de 1983 y el convenio fue suscrito entre el 25 y el 27 de julio del mismo año, según investigación adelantada por la Contraloría Distrial.

El Tribunal deniega las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos:

1. El contrato suscrito entre las partes fue de mandato comercial, regulado por los artículos 1262 y siguientes del C. de Co.

2. El contrato estaba sujeto a algunos requisitos para su perfeccionamiento y algunos de ellos no se surtieron; por lo tanto, de acuerdo con el artículo 1500 del C. C. no podía producir efecto alguno.

3. El contrato de mandato comercial es por naturaleza revocable, de acuerdo con el artículo 1279 del C. de Co.; y el hecho de pactarse honorarios a favor del contratista no configura una de las situaciones exceptivas contempladas en la norma citada. De otro lado, el pacto de exclusividad no tiene el sentido de una estipulación de irrevocabilidad, ya que no puede entenderse sino como una obligación mediante la cual la “entidad contratante, no podía, dentro del término de duración del contrato, conferir un idéntico mandato a persona distinta, situación que no es materia de controversia” . (Folio 3 30 C.1).

El señor apoderado de los actores pretende que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, con los argumentos que a continuación se sintetizan:

1. El a-quo aceptó que la entidad se valiera de su propio incumplimiento para sustraerse a sus obligaciones, quebrantando el principio “Nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans”. (Folio 334 C.1).

2. No se entiende cómo si el Tribunal afirma que no existió negocio jurídico, acepta que la Lotería podía revocarlo. No se puede revocar sino lo que ha nacido a la vida jurídica.

La señorita apoderada de la demandada solicita que la sentencia sea confirmada, con apoyo en lo siguiente:

1. El contrato celebrado entre la Lotería y Alberto Corredor y Cía. es solemne y por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1500 del C. C., en concordancia con los artículos 299 y 286 del Código Fiscal del Distrito Especial, no se perfeccionó ni podía producir efecto jurídico alguno.

2. Dentro del proceso no se probó que hubiera habido licitación privada.

3. No puede probarse que la administración de la Lotería y la Contraloría Distrital se coludieron para impedir el perfeccionamiento del contrato. Además, la Lotería no puede ser responsable de las actuaciones de la Contraloría, ya que según el artículo 519 del Código Fiscal del Distrito Especial aquella es un ente autónomo.

4. En forma curiosa la sociedad demandante cumplió con exceso de diligencia los requisitos tendientes al perfeccionamiento del contrato.

5. El demandante no ha sufrido ningún perjuicio real o por lo menos no lo ha probado.

La señora fiscal séptima solicita en su concepto de fondo se decida sobre las excepciones de inexistencia de la obligación y contrato no cumplido planteadas en la contestación de la demanda y sobre las cuales no hizo pronunciamiento alguno el a-quo.

Estima además que no hubo licitación privada, tal como se afirma en la demanda, y que por tanto las normas relativas a ella no pueden aplicarse al caso, por sustracción de materia.

En cuanto al perfeccionamiento del contrato considera que si la responsable fue la Contraloría debió demandarse a ésta y si hubo colusión entre esta y la Loteria se debió haber demandado a los dos.

Por último establece que el pago de la indemnización sólo sería procedente si el contrato estuviera vigente.

Se considera

En primer lugar precisará la Sala la competencia de esta jurisdicción para conocer el presente negocio y la acción procedente para desatar el litigio, ya que el Tribunal parte de la base de un contrato ineficaz. Además por estar involucrada una empresa comercial del orden distrital en una controversia de esta índole, la competencia la tendría la jurisdicción ordinaria.

Es evidente; que al ''''contrato 008 de 1983'''' que estaba en vía de perfeccionamiento, por haber sido suscrito por una empresa comercial del orden distrital y no tratarse de un convenio de empréstito ni de obras públicas, le eran aplicables las normas del derecho común. Sin embargo, como en él se incluyó la cláusula de caducidad (folio 135 vuelto C.1), de acuerdo con los artículos 131 y 132 numerales 8 del CCA, vigentes al momento de presentación de la demanda (10 de agosto de 1984, folio 12 C.1), la competencia para desatar la controversia propuesta la tenía y la tiene hoy la jurisdicción administrativa.

El artículo 87 del CCA desde su versión original, rnantenida en esto por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, permite que se lleve a la jurisdicción administrativa, entre otras controversias, la de declaratoria de la existencia del contrato administrativo, interadministrativo o privado con cláusula de caducidad. Por esa razón no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados.

Lo normal era y es hoy que los litigios contractuales giren en torno al contrato ya perfeccionado, para exigir su cumplimiento, su terminación, su revisión o la responsabilidad de los contratistas.

Pero tal como quedaron los textos, así como se puede pedir que se declare que el contrato ya perfeccionado es inválido, nulo o ineficaz, se puede solicitar al juez que declare que existió o no el contrato y que en caso afirmativo produjo determinados efectos que merecen su consideración.

La doctrina desde hace mucho tiempo ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual. Pero se observa hoy una tendencia orientada hacia la aplicación de principios comunes, en especial frente a casos que tienen notas o características de una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de éste, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones. ¿Será, entonces, se pregunta la Sala, más técnico hablar que el incumplimiento de la parte que impidió el perfeccionamiento del contrato sea un simple hecho o una mera conducta omisiva sin relación con el convenio, que compromete la responsabilidad extracontractual o directa de las partes?

No cree la Sala que esta sea la solución única y el presente asunto así lo demuestra. La conducta irregular de la administración no puede deslindarse del convenio jurídico que se celebró y su responsabilidad quedo en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendió el ajuste de las voluntades de las dos partes.

Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podía ser sino de reparación directa. Pero, interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administración.

Lo precedente permite afirmar que en el caso subjudice al suscribir las partes la minuta del contrato de comisión (especie del género mandato comercial) luego de su adjudicación, nació a la vida jurídica un convenio de tipo comercial, sometido, en principio, a las reglas del derecho privado. Convenio que al suscribirse por las partes les impuso obligaciones de hacer (cumplir los requisitos de su perfeccionamiento) y cuyo incumplimiento comprometió la responsabilidad convencional de la parte incumplida frente a la que cumplió.

En la contratación pública, la suscripción del contrato administrativo luego de su adjudicación, crea obligaciones y derechos para las partes. Tan cierto es esto que el acto mismo de adjudicación ya notificado es irrevocable y hace responsable a las partes de su retractación. Y si lo es, con mayor razón lo será estando ya firmado. Aquí, no es discrecional para las partes y menos para la administración decir que cumple o no cumple. Sólo razones de orden público podrían justificar su retractación y eso con indemnización de perjuicios. Y si por estas razones especiales cabe la indemnización (el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas la justifica), ¿qué no podrá afirmarse cuando el negocio se frustra por el simple capricho de la administración?

Es lógico pensar que ese incumplimiento le da derecho al lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener, por habérsele impedido la ejecución del contrato que no llegó a perfeccionarse.

La buena fe opera no sólo cuando el contrato ya está perfeccionado. Ella debe campear durante toda la operación contractual. Muestra de esto —los ejemplos abundan en la ley—, en el artículo 863 del C. de Co. que establece la responsabilidad de los futuros contratantes cuando no actúan de buena fe.

La Corte Suprema a este respecto ha dicho:

“En este sentido se ha manifestado la doctrina de esta Corporación, cuando, siguiendo los lineamientos de la doctrina nacional y extranjera, ha señalado que “los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezadas a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intranscendentes”, ya que de un lado, después del contrato sinen para “interpretar la verdadera intención de las partes”, y, de otro, porque antes de la celebración del contrato se ha admitido, con base en la sujeción a “unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o ligereza de su contraparte” que “una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in conlrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose'''' (Sent. N° 233 del 28 de junio de 1989)''''.

Si en dicho convenio se pactó la cláusula de caducidad, la controversia aquí planteada no podía ser sino de esta jurisdicción.

Para la Sala no queda duda que en el sub-lite las partes se comprometieron a cumplir una serie de requisitos para el perfeccionamiento de un contrato de mandato comercial; de ello son pruebas inequívocas los siguientes documentos:

1. La propuesta de la firma Alberto Corredor y Cía. Ltda., mediante la cual, a solicitud de la Lotería de Bogotá, manifiesta el deseo de asumir la promoción y venta del edificio ubicado en la Avenida 26 N° 34-92.

2. La nota de 11 de mayo de 1983 (folio, 76 C.1), según la cual el gerente de la Lotería de Bogotá comunica a la firma Alberto Corredor y Cía. que hecho “el estudio de las propuestas la Lotería lo ha seleccionado para contratar''''. Noticia que hizo irrevocable esa adjudicación.

3. La suscripción del mismo convenio por las partes (folios 79 a 84 C.1) que hizo nacer a cargo de estas obligaciones recíprocas, como eran la aportación de los documentos detallados en la cláusula décima cuarta del contrato (folio 83 C.1) por el contratista; y la obtención del registro y la refrendación del convenio, por la contratante. La sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda. cumplió con todos sus compromisos, tal como lo demuestran los instrumentos de folios 85 a 92 del C.1. No se puede predicar lo mismo de la Lotería de Bogotá, quien a más de no actuar según lo pactado, comprometió a la citada empresa pública en una negociación con la Contraloría Distrital, desconociendo el compromiso adquirido con la hoy actora en el sub-examine.

Las anteriores afirmaciones encuentran respaldo probatorio en el estudio cronológico de los siguientes hechos:

1. El 14 de abril de 1983 la firma Alberto Corredor y Cía. Ltda., a solicitud de la Lotería de Bogotá, presenta propuesta para asumir la promoción y venta del edificio situado en la Avenida 26 N° 34-92 (folio 61 C.1).

2. El día 15 de abril de 1983 el Jefe de la Oficina Jurídica de la Lotería de Bogotá remite un estudio de la propuesta al gerente de dicha empresa en donde expresamente afirma que la firma Alberto Corredor y Cía. “ofrece mayores garantías para la Lotería de Bogota”. (Folio 75 C.1).

3. En el acta N° 267 de la junta directiva de la Lotería de Bogotá, en su reunión del 26 de abril de 1983, se deja la siguiente constancia:

“Manifiesta el doctor Hernando Segura que debido a los problemas presentados en la grabación de las juntas pasadas, no fue posible, en el momento de la transcripción, establecer la autorización impartida por la junta para la venta de la torre del edificio sede de la Lotería.

El doctor Carlos Cortés, informa que la junta había autorizado al gerente para contratar con una firma inmobiliaria la venta del edificio, pero que desafortunadamente, debido a fallas en el equipo de grabación, esto no quedó grabado, motivo por el cual solicita a la honorable junta directiva, ratifique la autorización.

La junta aprueba por unanimidad la contratación con una firma inmobiliaria, que se encargue de la venta de la torre del edificio de propiedad de la Lotería así como los apartamentos de Residencias Escocia”. (Folio 58 C.1).

4. El día 31 de mayo de 1983 el gerente de la Lotería comunica a la firma Alberto Corredor y Cía. Ltda. que ha sido seleccionada para contratar (folio 76 C.1).

5. Entre los días 25 y 27 de julio de 1983 se firma el contrato N° 008 entre la Lotería de Bogotá y Alberto Corredor y Cía. Ltda., cuyo objeto era “realizar la promoción y venta de los pisos 1, 2, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 y ochenta y dos aparcaderos de propiedad de la Lotería de Bogotá, ubicados en la carrera 35 N° 26-66 ...” (folio 79 C.1). La fecha de la firma del mencionado convenio no es exacta, ya que ella no aparece en su texto; por lo tanto, ha de tomarse como cierta “la de la investigación realizada por la Contraloría Distrital que obra a folios 133 C.1.

6. El día 4 de agosto de 1983, aproximadamente 10 días después de la firma del contrato, el Contralor del Distrito remite el oficio 01-1012-83 al gerente de la Lotería de Bogotá, en el cual le comunica que ''''finalizado el día de ayer, recibí su amable oferta de venta de espacio en la torre del edificio sede de la Lotería de Bogotá”.

El anterior documento es prueba inequívoca que el representante legal de la Lotería de Bogotá no tenía intención de cumplir con las obligaciones pactadas en el convenio 008.

7. En el acta de la junta directiva de la Lotería de Bogotá fechada el 9 de agosto de 1983 se deja la siguiente constancia:

“El señor Alcalde hace referencia a la carta enviada por el señor Contralor al doctor Segura, la cual trata de la compra del espacio en la torre del edificio sede de la Lotería de Bogotá. Propone se comisione al doctor Segura y a él para hablar con el señor Contralor y estudiar la posibilidad de llegar a un acuerdo''''. (Folio 40 C.1).

8. El 17 de agosto de 1983 el señor gerente de la Lotería de Bogotá, mediante oficio sin número, ofrece formalmente a la Contraloría Distrital la venta de los pisos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 situados en la torre de la empresa. Se anota que los mismos inmuebles habían quedado como objeto de venta y promoción por parte de la sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda. en el contrato 008.

9. En el acta 273 de la junta directiva de la Lotería de Bogotá de la reunión del 22 de agosto de 1983, se dejaba expresa constancia que aquella aprueba la negociación con la Contraloría Distrital. (Folio 34 C.1).

10 El día 25 de agosto de 1983, según oficio ALB-Of N° 534, la auditora fiscal devuelve a Lotería de Bogotá, sin refrendar, el contrato No 008/83. “en razón a que el objeto del contrato era la realización, promoción y venta de 13 pisos y 82 aparcaderos del edificio sede de la misma, ubicados en la carrera 35 N° 26-66 pero como la gerencia de la Lotería llevó a cabo la venta directa de ocho (8) pisos a la Contraloría del. Distrito, éste se debe modificar en el sentido del número de pisos, aparcaderos y valor total”. (Folio 78 C.1).

El día 15 de septiembre de 1983 el gerente de la Lotería envía una carta al contratista en la cual le manifiesta que como el contrato 008 no ha sido perfeccionado, “ya que no se han cumplido las condiciones estipuladas en la cláusula 14 del mismo ni ha sido aprobado por la junta directiva de la Lotería”, le solicita “abstenerse de iniciar labores”. (Folio 103 C.1).

Este documento es modelo de mala administración y demuestra a la Sala la mala fe con que obraron tanto la Lotería como la Contraloría Distrital, ya que en forma torcida se trata de insinuar que el contrato no se ha podido perfeccionar por el incumplimiento del contratista; afirmación que contradice abiertamente la realidad procesal; porque, como ya se dijo, la sociedad Alberto Corredor y Cía. cumplió a cabalidad con lo pactado.

12. En el mes de diciembre de 1983 se firma la promesa de compraventa entre la Lotería de Bogotá y el Distrito Especial —Contraloría de Bogotá— mediante el cual éste se obliga a comprar a “aquella los pisos: séptimo (7°), octavo (8°), noveno (9°), diez (10), once (11), doce (12), trece (13) y catorce (14), con destino a la sede de la Contraloría de Bogotá, los cuales se encuentran ubicados en el edificio de la Lotería de Bogotá construido en la urbanización ''''Acevedo Tejada” denominado en la nomenclatura urbana de Bogotá con los números treinta y cuatro cuarenta y uno (34-41) de la avenida veintiséis (26), y veintiséis cincuenta (26-50), veintiséis sesenta y seis (26-66) de la carrera treinta y cinco (35)”. (Folio 1 C.2).

De todo lo anterior se deduce claramente que la Lotería de Bogotá, en connivencia con la Contraloría, valiéndose de prácticas que riñen con el buen servicio público, incumplieron las obligaciones contraídas en el negocio jurídico que concluyó con la firma del contrato 008 de 1983; y, por lo tanto, de acuerdo con los artículos 86 y 863 del Código de Comercio debe responder patrimonialmente.

En relación con la excepción de inexistencia de obligación planteada por el señor apoderado de la demandada, no podrá prosperar de acuerdo con las argumentaciones planteadas anteriormente.

La excepción de incumplimiento de contrato planteada por la demandada tampoco podrá tener prosperidad porque, como ya se dijo, aunque el contrato 008 nunca llegó a perfeccionarse sí nació a la vida jurídica un típico convenio comercial obligatorio para las partes.

Se anota además que a pesar de quedar demostrada plenamente la indebida actuación de la Contraloría Distrital, ésta no podía ser demandada. En primer lugar, porque no es persona jurídica y por lo tanto no puede comparecer al proceso sino a través del Distrito Especial; en segundo término, por cuanto no fue parte en el convenio.

Para determinar el monto de la indemnización a cargo de la Lotería de Bogotá, se tendrá en cuenta el valor de las comisiones que la sociedad demandante hubiese recibido si el contrato se hubiera ejecutado; es decir, la cantidad de $9.291.090.13 pactada en la cláusula segunda del contrato 008 (folio 25 C.1). La anterior cantidad se actualizará teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor suministrados por el Dane. Como fecha histórica para efectos de indexación se tomará la del 27 de julio de 1984, teniendo en cuenta que la cláusula sexta del mencionado convenio, preveía un plazo de un año para la venta de los apartamentos (folio 25 vto. C.1).

La actualización se hará, como lo manda el artículo 178 del CCA teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor que certifique el Dane para los meses de julio de 1984 (índice inicial) y el mes anterior a la ejecutoria de este fallo (índice final). Para el efecto se aplicará la fórmula:

Vp = vh ind.f

ind.i 

de donde Vp o valor presente y actualizado; vh o valor histórico $9.291.090.13; ind.f o índice final; ind.i o índice inicial.

La condena se hará en concreto y con la respectiva cuenta de cobro se acompañarán los índices de rigor. Como lucro cesante se condenará al pago de intereses sobre el valor histórico desde el 27 de julio de 1984 hasta la ejecutoria de la sentencia. La tasa será la del 6% anual, o sea la del interés técnico desprovisto de alcance correctivo, teniendo en cuenta de no liquidar intereses de intereses.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley,

FALLA:

1. Revócase en todas sus partes la sentencia de fecha febrero 2 de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Declárase que la Lotería de Bogotá incumplió las obligaciones nacidas del convenio jurídico celebrado entre ella y la sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda., de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

3. Condénase a la Lotería de Bogotá a pagar por concepto de indemnización a la sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda. la cantidad de $9.291.090.13. Esta suma se actualizará con sujeción a lo dispuesto en la motivación. El valor histórico aquí indicado devengará intereses a la tasa del 6% anual (interés técnico) desde el 27 de julio de 1984 y hasta la ejecutoria de este fallo.

4. Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del CCA Se entiende esta condena en concreto.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y en firme regrese al tribunal de origen para su cumplimiento.  

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 28 de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala —Policarpo Castillo Dávila —Carlos Ramírez Arcila —Julio César Uribe Acosta.  

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria.  

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