Sentencia 583-01 de junio 17 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: 15.385

Radicación 81001-23-31-000-583-01

Consejero Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Actor: Víctor Hugo Peñalosa y otros

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional)

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil cuatro

EXTRACTOS: «B. Pretensiones.

“Primera: la Nación colombiana (Ejército Nacional) Ministerio de Defensa Nacional, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados por fallas del servicio a los señores Víctor Julio Peñalosa y Olga Leonor Otero de Peñalosa (padres), a su hermana Mónica Eugenia Peñalosa Otero (menor de edad), María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero, estos mayores de edad y (hermanos legítimos del occiso), con la muerte de su hijo y hermano el teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero, ocurrida el 13 de abril de 1995, en la vereda Alto Cauca en jurisdicción de Tame (Arauca).

(Según informe de fecha mayo 25 de 1995, firmado por el Capitán Rincón Camargo Carlos Hugo, comandante Compañía “A”), y según el informativo administrativo por muerte N. 5 de abril 14 de 1995, firmado por el Mayor Pérez Guarnizo Miguel Ernesto (comandante Batallón Nº 1 de las Fuerzas Especiales), “En cumplimiento de la operación Arauca la Compañía “A” se encontraba en la vereda Alto Cauca realizando operaciones militares, cuando a las 09:10 horas (aproximadamente encontrándose de centinela el soldado voluntario Rodríguez Alirio vio que se acercaban hacia donde se encontraba el primer destacamento bandoleros del 10 frente de las FARC y la comisión Domingo Laín del ELN con fusiles Galil ... yo (capitán Rincón) comencé a dirigir por radio el avance de los equipos; me comuniqué con el teniente Peñalosa Otero Daniel y le di la orden de envolver (o persecución a los bandoleros) ... cuando salió a un claro fue alcanzado por una bala que le entró a la altura del pecho produciéndole la muerte, ... el CS. Castro Bermeo Sandro llegó al lugar donde yacía el cuerpo sin vida del Te. Peñalosa Otero Daniel, ... se informó al comando del batallón lo sucedido y para el apoyo helicoportado ... los bandoleros que eran cincuenta bandoleros ...”. Como consecuencia de la negligencia, omisiones y fallas en el servicio concretamente en el mando ejercido por parte del superior jerárquico que comandaba la Compañía “A” en cumplimiento de la operación Arauca (capitán Rincón Camargo Carlos y el mayor Pérez Guarnizo según informativos por muerte de fechas abr. 14/95 y mayo 25/95, antes citados).

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, a pagar a cada uno de los demandantes:

1. Daños morales.

a) Para los padres de la víctima, señores Víctor Julio Peñalosa Moncada y Olga Leonor Otero de Peñalosa, o, quien, o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, se les pagará como perjuicios morales subjetivos, con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, la suma de un mil gramos oro fino (1.000) atendiendo a la limitación impuesta por el artículo 106 del C.P. (según certificado del Banco de la República);

b) Para cada uno de los hermanos de la víctima, señores: María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero, o, a quien, o, quienes sus derechos representaren al momento del fallo, se les pagarán como perjuicios morales subjetivos a título de indemnización, la suma equivalente a la cantidad de 1.000 gramos oro fino, liquidado con el precio que certifique el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y

c) La totalidad de las sumas indemnizatorias a que fuere condenado el ente demandado, devengarán intereses corrientes comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo y corrientes moratorios después de ese tiempo (CCA, art. 177, inc. 5º; C.C., art. 1653).

2. Daños materiales.

a) Por el valor de lo que cueste el pleito incluyendo lo que deben pagar a la abogada por hacer valer procesalmente sus derechos, fijado su monto con aplicación de la tarifa de la Corporación Nacional de Abogados, Conalbos, para esta especie de pleitos cuota-litis.

En subsidio:

b) El pago de la abogada se hará con aplicación de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, en concordancia con lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil y, a los demandantes Víctor Julio Peñalosa Moncada y Olga Leonor Otero de Peñalosa (padres de la víctima) y María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero (hermanos legítimos de la víctima) y además:

c) Los daños resultantes de la pérdida de la ayuda económica que venían recibiendo de su hijo en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el curso del proceso, debidamente reajustado su valor desde el día de la muerte del teniente Daniel Eduardo Peñalosa Otero y la fecha de ejecutoria de la sentencia, indemnización que se dividirá en debida o consolidada, futura y capitalizada según las tablas de la matemática financiera, intereses, agencias y costas.

En el lucro cesante se incluirán los intereses del capital representativo de la indemnización que, según el artículo 1.615 del C.C. se está debiendo a los demandantes desde el 13 de abril de 1995 y se pagarán, lo mismo que el capital en pesos de valor constante.

En subsidio:

Si no hubiere:

En los autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que vale la frustración de la ayuda económica que los anteriores demandantes venían recibiendo de su hijo y hermano, el tribunal, por razones de equidad, será servido de fijarlo en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de seis mil gramos oro fino, dándole aplicación a los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887, en concordancia con lo establecido en el Código Penal, el equivalente deberá repartirse proporcionalmente y por partes iguales para los señores Víctor Julio Peñalosa y Olga Leonor Otero de Peñalosa (padres del occiso) y a sus hermanos, María Juliana, Martha Leonor, María Jimena y Javier Francisco Peñalosa Otero.

En consecuencia la Nación colombiana debe pagar a los demandantes la suma de ($ 300.000.000 mcte.) trescientos millones de pesos moneda corriente y cuanto más se probare, a título de indemnización y daños materiales (lucro cesante-daño emergente), actualizando dicha suma como se solicitó antes.

3. La Nación colombiana dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

4. El fallo se comunicará al señor procurador delegado para las Fuerzas Militares” (fls. 4 a 7 cdno. ppal.).

(...).

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 11 de junio de 1998.

La parte demandante pretende la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda. Es necesario hacer referencia al material probatorio que reposa en el expediente.

A. Anotaciones sobre prueba trasladada.

El material probatorio está conformado por medios practicados en este juicio y por otros trasladados del proceso penal adelantado ante la Fiscalía Regional Delegada ante las Fuerzas Militares Comando Operativo Nº 2 Arauca, por el delito de homicidio en el señor Daniel Eduardo Peñalosa Otero.

En materia de pruebas el Código Contencioso Administrativo dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, la ley procesal civil prevé lo siguiente: “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

En cuando a los procedimientos de contradicción de documentos el Código de Procedimiento Civil dispone:

“ART. 289.—La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

Como en este juicio, en primer término, las partes solicitaron al unísono, en la demanda y su contestación, el traslado de la investigación penal adelantada por los hechos de muerte del señor Daniel Eduardo Peñalosa Otero aparece lo que la jurisprudencia denomina como la admisibilidad de la prueba, porque la parte contra la cual se aducen la acepta o acude a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229, num. 1º) (1) ; y como, en segundo término, los documentos públicos traídos a este nuevo juicio no fueron tachados de falsos, todo el material probatorio —trasladado y practicado en este— podrá valorarse.

B. Problema jurídico del juicio y del recurso de apelación.

Tanto la demanda como el recurso de alzada, propuestos por la parte actora, plantean la responsabilidad de la Nación colombiana en la muerte del teniente Peñalosa Otero ocurrida en hechos del servicio pero por fallas del Estado y por la imposición de riegos de la administración mucho mayores a los asumidos por el teniente al ingresar al servicio.

Tales planteamientos conducen a la Sala a referir, inicialmente, a la jurisprudencia de la corporación en materia de responsabilidad estatal respecto de agentes suyos que realizan actividades de riesgo.

C. Indemnización a forfait y responsabilidad estatal.

Tratándose de daños sufridos directamente por los agentes públicos vinculados laboralmente con el Estado (colaboradores permanentes) el régimen constitucional de responsabilidad patrimonial de la administración adquiere características especiales, toda vez que la ley ha previsto para ellos un régimen de indemnización predeterminado legalmente —a forfait— y consistente en una legislación de protección que resarce el daño causado dentro de los riesgos propios que debe asumir el servidor como inherentes al servicio prestado.

Entonces esa predefinición legal de indemnización en materia de riesgos profesionales, hace que el terreno de la responsabilidad civil extracontractual quede circunscrita a los daños ocasionados por fuera del ámbito de protección de esa legislación.

La Sala destaca que los miembros de las Fuerzas Militares deben soportar el riesgo de padecer eventuales daños en el ejercicio de sus funciones, riesgo que se asume al aceptar tan delicada misión y de presentarse hay lugar a exoneración de ordinario por hecho de un tercero, como es el accionar de la guerrilla. En efecto:

En relación con los servidores públicos titulares de las funciones de protección, defensa y seguridad del Estado, la Sala ha dicho que en principio deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a esa actividad, teniendo solo derecho a la reparación que en su condición de servidor establece la ley (2) :

“(...) En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. Esto porque quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y por lo tanto, solo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley”.

D. Imputaciones fácticas y jurídicas.

El actor formuló las siguientes imputaciones fácticas:

— Que la víctima no llevaba la protección necesaria, particularizándola en un chaleco antibalas;

— Que el superior jerárquico le ordenó a la víctima efectuar una persecución (envolvimiento) a las unidades guerrilleras que atacaron sin tener en cuenta la proporción numérica;

— Que el superior debió prever que el área a donde se dirigía la víctima era descubierta y por tanto cualquier movimiento que efectuara sería detectado;

— Que el superior no previó ni las medidas de seguridad y los apoyos inmediatos necesarios, ni un plan de contraataque y de unidad cercana que asegurara el desplazamiento ni hizo la respectiva apreciación de situación militar;

— Que la víctima murió porque no fue evacuada oportunamente por helicóptero, hecho causal del desangre;

— Que “en virtud de haber rebasado los riesgos propios del servicio, pues es normal que los militares sean atacados por las fuerzas del desorden y que lleguen a fallecer en el ejercicio de esa actividad; pero lo anormal es que sus superiores, sobre quienes pesa una obligación de resultado, por tratarse de instructores, omitan el estricto cumplimiento de sus funciones, de conformidad con el manual de combate” (hecho 12);

— Que “el teniente Peñalosa Otero ingresó en buenas condiciones de salud al Ejército Nacional, en iguales condiciones debió abandonarlo y no ser sometido a riesgos extraordinarios por la negligencia, omisiones y fallas de su comandante el capitán Rincón” (hecho 13).

Y la Sala advierte, sin duda, que esas imputaciones de hecho se ubican en el título jurídico de falla, aun aquellas que el actor calificó por riesgo, debido a que el fundamento de hecho en la cual recae se tilda de omisivo o de negligente o de falla, reiterando las irregularidades afirmadas en otras imputaciones (las recaba), basta leer la trascripción para confirmar ese aserto.

E. Responsabilidad patrimonial del Estado.

Los elementos a probar en este caso serán entonces los relativos a la falla, como son la conducta irregular, por acción o por omisión, el daño antijurídico y la relación de causalidad, eficiente y determinante, entre el daño y la conducta falente (imputabilidad del daño).

1. Conducta irregular.

Se acreditaron judicialmente los siguientes hechos:

La muerte de Daniel Eduardo Peñalosa Otero, la cual se produjo el día 13 de abril de 1995 cuando era teniente del Ejército vinculado a la Compañía “A”, perteneciente al batallón Nº 1 de las Fuerzas Especiales; ello se corrobora con los siguientes medios de prueba:

— Certificado individual de defunción, que señala las causas de la muerte: shock hipovolémico, laceración hilio pulmonar, proyectil de arma de fuego (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fls. 15 y 34 cdno. 2).

— Acta de levantamiento de cadáver de Daniel Eduardo Peñalosa Otero; se describen en ella las siguientes heridas: “Orificio de bordes regulares de 0,8 cm. en región supra mamaria izquierda a 5.5 cm. de la línea media y 35 cm. del vértex. Orificio bordes irregulares de 1 cm. x 1 cm. en región escapular izquierda a 5.5 cm de la línea posterior y 36 cm del vértex” (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fls. 12 y anverso y 203 a 204 cdno. 2). Fotografías tomadas por el Cuerpo Técnico de Investigación Sección Criminalística Arauca que muestran un orificio en la región supramamaria izquierda con línea interna clavicular (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fls. 39 a 44 cdno. 2).

— Necropsia practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (seccional Arauca) que indica, igualmente, que el señor Peñalosa falleció por “shock hipovolémico, secundario a laceración de hilio pulmonar, secundario a herida por proyectil de arma de fuego” (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fls. 19 a 21 cdno. 2).

Y las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la ocurrencia de la muerte:

1. El día 13 de abril de 1995 se denunció el hecho de muerte del señor Peñalosa por el sargento segundo Fernando Barragán Salinas, ante la Fiscal Regional Delegada de las Fuerzas Militares de Arauca; se adujo que “El día trece de abril a las diez y cuarto de la mañana, una patrulla del Batallón de las Fuerzas Especiales quienes cumplían la misión de registro y control del área, patrulla al mando del señor teniente Peñalosa Otero Daniel Eduardo, identificado con la C. C. Nº 88.155.594 de Pamplona (N. S.), en el área general del Alto Cauca en compresión (sic) municipal de Tame, Arauca, fue atacada por bandoleros que operaban en jurisdicción del departamento de Arauca, en cuyo hecho resultó muerto el señor teniente comandante de la patrulla mencionado anteriormente, se efectuó una reacción por parte de unos miembros de la patrulla registrando el área donde ocurrieron los hechos y no se logró dar con la captura de los subversivos como tampoco se produjo ninguna baja de estos subversivos que dieron muerte al teniente”.

Frente a la pregunta de cuántos militares integraban la patrulla, el denunciante respondió. “Entre veinte y veinticuatro hombres al mando de un oficial que era el teniente muerto y dos suboficiales que son los comandantes de las escuadras”. Y ante el interrogante de cuántos guerrilleros perpetraron el ataque indicó que “No sabría precisar puesto que yo no me encontraba en el lugar de los hechos, esta información la suministrarán los militares que iban en la patrulla” (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fls. 8 a 9 cdno. 2).

2. Al día siguiente de ese hecho, el 14 de abril de 1995, el comandante del batallón 1 conceptuó, en informe administrativo por muerte del Ejército Nacional, que “de acuerdo al Decreto 1211 de 1990 el Te. Peñalosa Otero Daniel Eduardo falleció en actos del servicio por causa y razón del mismo, artículo 189 muerto en combate” (copia simple pero remitida al a quo por la autoridad que tiene el archivo del original, fl. cdno. 2).

3. Cuatro días después, el 18 de abril de 1995, el comandante del batallón 1 y otros oficiales levantaron el acta de defunción en la cual se anotó que el teniente Peñalosa falleció “en contacto directo contra bandoleros del ELN en la vereda Alto Cauca, municipio de Tame, Arauca ... por impacto de arma de fuego” (copia simple pero remitida al a quo por la autoridad que tiene el archivo del original, fls. 110 y 111 cdno. 2).

4. El 21 de abril de 1995 el comandante del Comando Operativo 2 señaló que el hecho es imputable a las comisiones de cuadrillas de la guerrilla Domingo Laín “Martha Elena Barón” y “Thomás”, a la segunda compañía y a los grupos subversivos que delinquen en el área del Alto Cauca que son “cuarenta sujetos aproximadamente para su accionar delictivo” (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fl. 32 cdno. 2).

5. El 24 de abril de 1995 el comandante operativo 2 del Ejército informó los nombres de los integrantes de la patrulla que fue atacada el 13 de abril del mismo año cuando murió el teniente Peñalosa: Cs.: Álvaro Muñoz Cruz, William Hernández, Jorge Giraldo y Henry López (copia auténtica remitida por la Fiscalía General de la Nación, fl. 31 cdno. 2).

6. El 25 de mayo de 1995 el capitán del Ejército, Carlos Hugo Rincón comandante de la Compañía “A” le rindió informe al mayor comandante de las Fuerzas Especiales 1, prueba que se destacará más adelante (copia simple pero remitida al a quo por el oficial de enlace de Tolemaida, autoridad que tiene el archivo del original, fls. 114 y 115 cdno. 2).

La Sala observa con esos medios de prueba que se demostró el hecho de muerte del teniente Peñalosa, ocasionada físicamente por el ataque guerrillero, y entrará a examinar si además se probó que tal hecho se produjo por falla del servicio, específicamente con las irregularidades descritas en la demanda.

Respecto a la falta de dotación de chaleco antibalas

De dos puntos de vista parte el Consejo de Estado para definir si la afirmación definida de irregularidad administrativa, realizada por la parte actora, resulta o no cierta. En primer lugar, la Sala observa que la comunidad probatoria no contiene un instrumento adjetivo de prueba que represente un instructivo administrativo general para operativos del Ejército ni tampoco uno particular, para el que se efectuó sorpresivamente el día 13 de abril de 1995 por el Ejército Nacional, en el cual se demuestre que la administración obligaba a que sus agentes portaran chalecos; tampoco se probó en este juicio que los chalecos fueran parte de la dotación oficial obligatoria. Y en segundo lugar, la Sala advierte que si bien se probó con qué prendas militares se encontró a la víctima, en las cuales no está el chaleco, tal situación de “no vestirlo” (sic) no es hecho conclusivo de falla administrativa, porque ya se explicó que no se probó la exigibilidad jurídica imputable al Estado, para que en este caso la víctima, Peñalosa Otero, la vistiera.

La prueba atinente a las prendas que vestía la víctima cuando falleció está a folio 35 del cuaderno 2 y es el acta de entrega que suscribe el señor sargento Carlos García Iza, comandante de sección y enlace de Batallón de Fuerzas Especiales, en la cual consta que el 28 de abril de 1995 recibió las prendas de vestir que portaba puestas al momento del fallecimiento el señor teniente Daniel Eduardo Peñalosa: “Un pantalón camuflado; una chaqueta camuflada, una camiseta color verde, un par de botas color negras; un par de medias color azul y blanco, dos ligas de color negro y una reata de color verde”.

En cuanto las desacertadas instrucciones impartidas por el superior jerárquico del teniente Peñalosa: La Sala aprecia en el material probatorio que la orden que dio el capitán Carlos Hugo Rincón, superior del teniente Peñalosa quien era el comandante del segundo destacamento, orden relativa a “envolver” a los guerrilleros es una actividad de combate consistente en “rodear” (3) , que para el caso buscó una reacción normal frente al ataque guerrillero al primer destacamento militar; esa orden fue acompañada de otra y para el teniente Peñalosa, como fue la de avanzar, mientras sus compañeros efectuaban intercambio de disparos con los guerrilleros.

El hecho relativo a que el citado teniente hubiese avanzado a un punto descubierto no puede valorarse como falla, como arguye la demanda, porque para que lo fuera era necesario que la orden hubiese involucrado irregularidad, es decir que quien libró la orden de avance conociera, y en tal medida le fuese previsible, que exponía a la muerte; pero no se probó que ello fue así. Recuérdese que la orden de “persecución” se probó en términos distintos a los descritos en la demanda, según lo relatado en el informe dirigido por el capitán Carlos Hugo Rincón al mayor comandante de las Fuerzas Especiales Nº 1 y, por lo tanto en ella no se aprecian cualidades de anomalía, necesarias para la conclusión de falla administrativa, sino por el contrario una instrucción acomodada a la situación súbita y emergente en un ataque sorpresivo de la guerrilla; basta recurrir al informe que rindió el capitán Rincón al mayor comandante de las Fuerzas Especiales 1, al mencionado para ver que la orden librada al teniente Peñalosa no es demostrativa de falla:

“En cumplimiento de la operación Arauca la Compañía “A” se encontraba en la vereda Alto Cauca realizando operaciones militares, cuando a las 09:10 horas aproximadamente encontrándose de centinela el soldado voluntario Rodríguez Alirio vio que se acercaban hacia donde se encontraba el primer destacamento bandoleros del 10 frente de las FARC y la Comisión Domingo Laín del ELN con fusiles Galil y con uniformes privativos de las Fuerzas Militares, reaccionó disparando su arma de dotación, en ese momento el primer destacamento avanzó hacia el lugar donde se escucharon los disparos, el personal se dirigió por equipos al lugar por donde era el eje de avance de los bandoleros produciéndose un intercambio de disparos; se encendieron los radios de 2 mts, que tenían los comandantes de sección y equipos, yo comencé a dirigir por radio el avance de los equipos; me comuniqué con el Te. Peñalosa Otero Daniel comandante del segundo destacamento y le di la orden de envolver ya que los bandoleros no lo tenían ubicado.

En el avance que realizó y como cesaron los disparos llegó a un potrero donde se encontraba una vivienda, según cuentan los comandos que se encontraban con él, llegó a la vivienda preguntó a sus moradores si habían visto la guerrilla, pasó una revista visual y prosiguió en su avance, cuando salió a un claro fue alcanzado por una bala que le entró a la altura del pecho produciéndole la muerte, los comandos que se encontraban con él al escuchar el disparo ubicaron el lugar donde se disparó y reaccionaron, el Cs. Castro Bermeo Sandro llegó al lugar donde yacía el cuerpo sin vida del Te. Peñalosa Otero Daniel, se comunicó conmigo informándome lo sucedido y se le dio la orden que lo trajera al sitio donde me encontraba para su evacuación. Se informó al comando del batallón lo sucedido y para el apoyo helicoportado. Se organizó la compañía y se comenzó con la persecución de los bandoleros que aproximadamente eran entre cuarenta y cincuenta bandoleros.

Son testigos de los anteriores hechos el Cs. Castro Bermeo Sandro, Cs. Muñoz Cruz Álvaro, Slv. Hernández William y Slv. Giraldo García Jorge que eran los que estaban más cerca del teniente”.

Desde otro punto de vista, también puede concluirse que la imputación de falla atinente a que no se previeron ni las medidas de seguridad, apoyos inmediatos necesarios, plan de contraataque que asegurara el desplazamiento, no tienen ningún asidero jurídico porque el demandante no demostró que tales situaciones fueran previsibles para la administración, toda vez que la misma demanda y las pruebas procesales son indicadoras y conclusivas, respectivamente, de que el ataque guerrillero fue sorpresivo; no se alegó ni probó en este juicio que la inteligencia militar conocía del ataque que se iba a perpetrar.

Y, finalmente, en lo que atañe con la falla imputada respecto a que la administración se demoró en exceso al trasladar al herido, es reproche de conducta no demostrado, toda vez que por el contrario se probó, con el informe rendido el 25 de mayo de 1995, que el teniente Peñalosa Otero fue hallado sin vida; así lo resaltó la Sala al transcribir el informe.

El estudio anterior es conclusivo de que el fallo del tribunal, por medio del cual se desestimaron las pretensiones procesales, debe confirmarse, toda vez que los reproches hechos en su contra por la parte actora no tienen eficiencia en la producción de un fallo revocatorio. En efecto:

• Si bien es cierto, como afirma el recurrente, que la sentencia de primera instancia se basó exclusivamente en la denuncia para concluir que no existe responsabilidad, de todas maneras la comunidad probatoria examinada en segunda instancia, es conclusiva en idéntica forma a la realizada por el tribunal, es decir que la Nación no es responsable.

• La afirmación en el recurso de apelación de que “para nadie es un secreto que los subversivos están mejor armados que las Fuerzas Militares y tácticamente tienen cierta ventaja” es un hecho que no se probó, y que además si se hubiese establecido, su sola existencia no determinaría la falla administrativa endilgada, pues esta solo se deduce respecto de lo que le es exigible relativamente al Estado (responsabilidad relativa) dentro del marco jurídico y de hecho de capacidad actuales (previsibilidad).

• Respecto al reproche relativo a que los continuos fracasos que ha tenido el Ejército son reflejo de la falla estatal, basta decir que no fue hecho alegado en la demanda, pero que si se hubiese hecho tampoco demostraría la falla particular en el caso, pues una falla anterior del Estado en un operativo se convierte en un hecho histórico que no puede extenderse a un caso desligado no solo en el tiempo sino en la causa que le dio origen.

• Y en lo que concierne a que la jurisprudencia de la corporación ha expresado que es falla la falta de planeación de una operación militar, cabe señalar que tal jurisprudencia está concebida desde el terreno de la previsibilidad jurídica, es decir que al Estado le es exigible y relativamente, dentro de sus capacidades, la planeación de defensa sobre ataques futuros de los que está enterado. Por consiguiente, como no se probó que una patrulla del Estado o un sector del territorio habrían de ser atacados el día 13 de abril de 1995 no puede extenderse esa tesis jurisprudencial, la cual se edifica, como ya se advirtió, en la previsibilidad y no, como ocurrió, en la imprevisibilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el día 11 de junio de 1998, por el Tribunal Administrativo de Arauca.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Sobre el tema de lealtad procesal ver sentencia de 14 de febrero de 2000. Expediente 13.236. Actor: Crispina Aguja de Culma, reiterada en sentencias de 23 de septiembre de 2003. Expediente 13.468. Actor: Yazmín Idalba Salgado y otros y de 2 de octubre siguiente. Expediente: 14.119. Actor: Álvaro Reyes.

(2) Sentencia de 21 de febrero de 2002; expediente 13.768; Rosalina Gómez Bayona.

(3) Según Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, envolver en términos militares significa: “5. Mil. Rebasar por uno de sus extremos la línea de combate del enemigo, colocando a su flanco y aun a su retaguardia fuerzas que le ataquen en combinación con las que le acometen de frente” (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima ed., 1984, T. I, pág. 569).

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