Sentencia 5834 de noviembre 13 de 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

HOMICIDIO DEL CONYUGE

RAZONES PARA CONSAGRAR LA AGRAVANTE

EXTRACTOS: «El problema de fondo se concreta al análisis de si se aplicó correctamente la causal de agravación prevista para cuando el homicidio se comete en la persona del cónyuge. Son varios los aspectos que se deben estudiar a saber:

a) La calidad de cónyuge se adquiere por la celebración de un matrimonio civil o católico con otra persona, y se conserva mientras éste no sea declarado nulo o no se rompa el vínculo con una sentencia de divorcio. Si el matrimonio se realizó sin el cumplimiento de las exigencias o formalidades civiles o canónicas, de manera que no alcanzó a tener vida jurídica, es claro que la condición de cónyuge no se adquirió.

Ni la separación legal de cuerpos ni la de hecho destruye el vínculo del matrimonio, en consecuencia aun en esas circunstancias se continúa siendo cónyuge.

De conformidad con la copia del acta de matrimonio que obra en el folio 175, Nelsón Jorge Ortiz Salas y Emperatriz Elena Correa Restrepo, se casaron por el rito católico el 15 de junio de 1985 en la Parroquia de Andes, por lo tanto eran cónyuges.

b) El demandante admite la calidad de cónyuge de su defendido pero estima que como materialmente se había producido una ruptura recíproca de sus derechos y obligaciones, esto es, cohabitación, fidelidad y ayuda mutua, no es posible aplicarle la causal de agravación.

Lo previsto en el numeral 1o del artículo 324 del Código Penal no es un elemento constitutivo del tipo básico de homicidio, sino una cualificación para los sujetos activo y pasivo, cuyo reconocimiento conlleva un considerable aumento de pena. La palabra cónyuge es un ingrediente normativo de carácter jurídico, utilizado como circunstancia de agravación.

La razón de ser de la agravante no ha sido unánime entre los legisladores, y según lo afirma le profesor Enrique Bacigalupo en la monografía titulada “Los delitos de Homicidió'', en los códigos de Alemania Federal, Austria, Holanda o Suiza, ya no existe esa forma específica de calificación.

En el acta No. 93 de la sesión del 26 de mayo de 1973, (colección pequeño foro, edición dirigida por los doctores Luis Carlos Giraldo y Gustavo Gómez Velásquez), los integrantes de la comisión redactora del anteproyecto del Código de 1974, estudiaron el tema de la causal primera de agravación del homicidio, y al respecto hicieron anotaciones importantes que sirvieron de base al texto finalmente aprobado. Destacamos las siguientes:

El ponente, Dr. Julio Salgado Vasquez, dijo:

“La causal primera de agravación del homicidio tiene por finalidad tutelar la institución familiar. Por esta razón son de gran importancia las observaciones que el doctor Londoño se permitió hacer en la sesión pasada, relacionadas con las posibles eventualidades que pudieron tener ocurrencia en el caso de presentarse la declaratoria de nulidad de un matrimonio posterior al conyugicidio. En realidad me parece, salvo mejor opinión de la comisión, que la sentencia en materia civil que da por terminado el vínculo matrimonial, no tiene ninguna repercusión en cuanto a la penalidad del hecho delictuoso, porque cuando tuvo ocurrencia el conyugicidio, el vínculo existía y producía plenos efectos jurídicos. En este aspecto debe recordarse que el Código Penal tipo, cuando describe la figura delictual que nos ocupa agrega la circunstancia de que los cónyuges no se hayan separado de hecho. En el proyecto que he presentado para estudio de los señores comisionados, no incluí esta circunstancia por considerar que lo que se protege es la unidad familiar, que se inicia con el acto más o menos solemne del matrimonio, y sólo termina con la muerte de uno de los cónyuges o por la declaratoria de nulidad del mismo; siendo ello así no existe ninguna razón para atenuar la responsabilidad del cónyuge separado que por cualquier circunstancia elimina al otro, ya que es posible que una persona se separe de hecho con el premeditado propósito de eliminar a su esposa y en esas condiciones su conducta se adecuaría a homicidio simplemente voluntarió''.

Al intervenir el doctor Dario Velásquez Gaviria, al respecto sugirió: “En el proyecto de C.P.T., para Latinoamérica, advierto que al hablar de homicidio agravado cometido por cónyuge en su cónyuge, se anota que éste no debe estar separado de hecho. En la ponencia del doctor Salgado, se prescinde de este agregado. Invito a la comisión a que meditemos sobre la conveniencia de incluirlo, pues si se trata de cónyuge separado de hecho ha desaparecido esa comunidad de afectos, sentimientos y obligaciones que comunican al cariz de gravedad a la modalidad delictuosá''.

A esta intervención del doctor Velásquez replicó el doctor Salgado así: “En la muy importante exposición del doctor Velásquez, me ha parecido descubrir que para él lo esencial en esta primera causal no es precisamente el parentesco, sino los afectos. No comparto ese criterio porque si eso fuera así, el hijo que odia al padre, y que lo odia con razón, porque ese padre ha asesinado a su progenitora, o se ha dedicado a perseguirlo constantemente, o lo ha calumniado, etc., y en esas circunstancias mata al padre, llegaríamos a concluir que para la ausencia de afecto y de amor no lo cobijaría esta causal de agravación''''.

Finalmente el doctor Velásquez Gaviria concluyó:

“Las muy juiciosas observaciones hechas por el doctor Londoño Jiménez a mi insinuación de que se adoptara el agregado que contiene el proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica en cuanto a que el cónyuge no esté separado de hecho, me han convencido, por lo cual retiro dicha insinuación''''.

Las observaciones del doctor Hernando Londoño, que convencieron al doctor Velásquez fueron:

“Al introducir la fórmula consagrada en el Código Penal tipo, sería muy factible que la persona impulsada por cualquier motivo se propusiera dar muerte a su cónyuge o a la persona con quien convive maritalmente; para lo cual le bastaría abandonarla por cualquier lapso y al cabo de ese tiempo dar realización a su propósito criminal, logrando en esta forma que su conducta se atenúe considerablemente, ya que estaríamos, salvo cualquier otra circunstancia de agravación, ante un homicidio simplemente voluntario. No sería tampoco lógico introducir en la legislación un término perentorio de separación de hecho para agravar o no la conducta delictuosa, puesto que todo término puede conllevar arbitrariedades en ciertos y determinados casos''''.

Según el pensamiento de los positivistas, el homicidio perpetrado contra un ascendiente o descendiente, cónyuge o hermano, debe castigarse con mayor severidad, porque además de violar las obligaciones legales, morales y sociales impuestas por el nexo familiar, el homicida demuestra mayor peligrosidad y la más absoluta ausencia de sentimientos de piedad y probidad.

Dentro de una concepción culpabilista, la agravante en estudio tiene su fundamento en que en esos casos existe una mayor culpabilidad en el autor, es decir, la relación entre su conducta y el hecho realizado merece un mayor reproche. En términos de los tratadistas españoles Del Rosal, Cobo, Rodríguez Mourullo, citados por Bacigalupo en la obra anteriormente mencionada, “la ley presume que los vínculos parentales originan naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos que es lo que hace que el atentado contra la vida del pariente se presente como una acción más reprochablé''.

Eso pudo ser lo que el legislador presume al hacer la ley, pero el interrogante que surge es, qué ocurre cuando esa “comunidad de afectos y sentimientos” que motivaron la ley, no existe en la pareja unida por el vínculo del matrimonio. La respuesta del ilustre Magistrado del Tribunal Superior Español, Enrique Bacigalupo en la obra en comento es: “Si no se quiere caer en la presunción juris et de jure de la mayor culpabilidad, es preciso ante todo renunciar a cualquier fundamentación que imponga una agravación automática de la pena del homicidio cuando el hecho haya sido cometido contra un ascendiente, descendiente o cónyuge.... El parricidio, consecuentemente, debe tratarse con un supuesto en el que, además de la vida, sólo se protegen reales relaciones parentales generadores de confianza y afecto entre las personas, y no la existencia de simples vínculos jurídicos. De esta manera no será necesario recurrir a una culpabilidad presumida deducida de la presunción, a su vez, de una relación afectiva, inexistente en la realidad''''.

Para el criterio de la Sala, la calidad de cónyuge que da lugar a la aplicación de la agravante no es únicamente la que surge del vínculo jurídico, un concepto vacío, sino el que corresponde a una efectiva y real relación. Pero esta relación no puede ser tenida en cuenta únicamente como de mutuo afecto, de comprensión y amor, sino también la tormentosa, la conflictiva, la que surge de los celos, del desamor y la incomprensión, pero en la que sigue latente la existencia de los deberes propios del vínculo, así éstos no se cumplan.

Como muy bien lo expresa Bajo Fernández acogiendo las palabras de Quintano en la cita que trae la demanda, “los delitos de agresión personal apenas sí se conciben entre parientes cariñosos''''; por esa razón su conclusión es que “cuando las relaciones familiares son nulas o no influyen en el estado anímico del autor resultan irrelevantes''''.

Si el padre odia a su hijo o viceversa, o en la pareja ha surgido un mutuo desprecio y rencor, son estas situaciones en las que precisamente la existencia del vínculo debe servir de freno a la idea de atentar contra la vida de la otra persona, y si el autor pasa por encima de esos lazos de parentesco dejándose llevar por su animadversión, no hay duda de que su conducta merece un mayor reproche a la de aquél que mata a alguien con el cual no lo une ninguna consideración especial.

Emperatriz Elena Correa y Nélson Ortiz convivieron aproximadamente tres años antes de contraer matrimonio en junio de 1985, fecha para la cual ya había nacido un hijo fruto de esa unión. Los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 22 de abril de 1989, momento en que hacía cerca de tres meses que los cónyuges se encontraban separados de hecho, separación que consistió en que ella se fue a vivir a la casa de su madre ubicada en la puerta siguiente a la del apartamento que compartía con su esposo. Tan cerca era que ella dejó algunas de sus pertenencias allí, ya que podía entrar y salir en cualquier momento, además lo utilizaba para secar la ropa.

El indagado manifiesta desde un primer momento que el dinero que devenga mensualmente lo invierte “en el salario de mi señora y mi hijo y gastos para mí''''. Más adelante precisa que le estaba dando mensualmente treinta mil pesos, quince mil para el arriendo del apartamento y quince mil para el salario del niño.

Cuatro días antes del homicidio ocurrió un incidente que el procesado relata así:

“El martes dieciocho de abril tipo medio día estaba en el apartamento y dentró (sic) ella y quería o mejor y que hacía dos meses que estabamos separados de hecho y le pregunté por unas cosas que faltaban en el apartamento y se enfureció de rabia y se me abalanzó con un cuchillo el cual me chuzó en una pierna, luego le quité el cuchillo el apartamento queda a continuación de la casa de la mamá y la mamá entro por ella luego que yo salía a hacerme suturar salió y me gritó “loco hijueputá'', la próxima vez que lo vea por ahí borracho o lo vea en alguna parte con alguna señora o alguna muchacha no extrañe que no es un chuzón lo que le voy a meter sino cuatro o cinco, yo salí y me hice suturar la misma tarde del martes en el centro médico, no quise denunciarla ni quise decir que fue ella sino que dije que había sido yo mismo, por respeto y amor al niño y amor a ella que ella y yo convivimos tres años, luego para recogerla y ya con un niño ya de tres años acudí a casarme con ella, por respeto al niño y respeto a la familia de ella, ya que es una familia muy honorable y muy honesta y de muy buen prestigió''.

No obstante estar separados las escenas de celos de parte y parte eran frecuentes, y habían trascendido, hasta el punto de que el hermano de la víctima al formular la denuncia no dudó en afirmar como motivo de la agresión de Nelsón Ortiz contra su hermana, “los celos del matrimonió''. Y no podía ser de otra manera, si días antes Nelsón Ortiz sacó a su esposa de una discoteca tirándola del pelo y agrediendo a los que estaban con ella. También era de conocimiento del círculo de sus amigos, que amenazo de muerte a Sigifredo Bedoya si lo volvía a ver hablando con su esposa.

En estas circunstancias, lo que demuestra el proceso es precisamente lo contrario de lo dicho por el Tribunal y acogido por el demandante, la relación no era únicamente documental sino afectiva, Nelsón no dejaba en paz a su esposa un solo momento, la vigilaba, le reclamaba por su conducta, estaba pendiente de su hijo, y hasta tenía detalles con ella, como el regalo de los dos pares de zapatos que le hizo diecisiete días antes de matarla.

Razón le asiste al Ministerio Público al concluir:

“No puede deducirse del expediente, pues, que la relación era meramente documental ni que el único lazo subsistente entre los esposos era su hijo; llegar a tal conclusión, no es más que debido a la ligereza del fallador de instancia, quien a juicio de esta Delegada no se tomó el trabajo de leer las afirmaciones del acusado y los testigos dentro del contexto mismo en el cual se presentaron los hechos, con todos los antecedentes que demuestran que para el procesado ciertamente subsistían los nexos de afecto, respeto, amor e incluso económicos respecto de su pareja, vale decir, percibía —pese a la oposición de su esposa— que se conservaba la vinculación matrimonial''''.

No hay duda de que ese lamentable hecho ocurrió dentro del contexto de la relación matrimonial, que el acusado tuvo siempre presente el vínculo existente con Emperatriz y que fue plenamente consciente de que al momento de actuar estaba privando de la vida a su esposa. No fue un hecho aislado, fue la culminación de una azarosa y progresiva destrucción de la paz conyugal, que los llevó a dejar de convirir, pero nunca destruyó los sentimientos que motivaron a Nélson a contraer nupcias cuando ya llevaban tres años de vida en parejá''.

(Sentencia de noviembre 13 de 1991. Radicación 5834. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel.