Sentencia 5858 de septiembre 21 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 5858

Actor: Seguros Caribe S.A.

Referencia: Apelación sentencia

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 2 de julio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sección segunda, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La sociedad Seguros Caribe S.A., por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Impuestos y Aduanas de Cali:

1º Resolución 00313 de 24 de abril de 1995, “Por medio de la cual se declaró incumplida la facilidad de pago concedida al contribuyente Titán S.A., mediante Resolución 00291 de febrero 28 de 1995, por valor de quinientos noventa y cinco millones quinientos sesenta y ocho mil trescientos pesos ($ 595´568.300).

2º Resolución 002 de 13 de junio de 1995, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00313 de 24 abril de 1995”.

3º Que a título de restablecimiento del derecho se declare lo siguiente:

a) Se condene a la Nación a pagar a favor de Seguros Caribe S.A. la suma de $ 654´947.559, dinero que canceló a la administración de impuestos con fundamento en las resoluciones cuya nulidad impetra.

b) Se condene a la Nación a pagar intereses legales y corrección monetaria sobre la anterior suma de dinero, desde el 4 de agosto de 1995 hasta la fecha en que se produzca la sentencia.

c) Que la demandada dé cumplimiento a la sentencia dentro del plazo y en la forma prevista en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

d) Que, si es del caso, de las condenas impuestas a la Nación se deduzcan las sumas de dinero que Seguros Caribe S.A., recaude efectivamente dentro del concordato preventivo de Titán S.A.

b) Los hechos de la demanda.

1º La sociedad Titán S.A. celebró con la DIAN la facilidad de pago contenida en la Resolución 00291 del 28 de febrero de 1995.

2º El contribuyente, con el propósito de respaldar la obligación mencionada, solicitó a Seguros Caribe S.A. la expedición de una póliza de cumplimiento en favor de entidades oficiales, respaldada con la garantía 00404606.

3º La garantía se expidió para el cumplimiento de obligaciones contractuales y no legales, antecedente fáctico que resulta de especial importancia para el actor, dado que las primeras tienen cobertura dentro de los contratos de reaseguro, mientras que las segundas tienen que reasegurarse mediante un reaseguro facultativo.

4º La sociedad Titán S.A. solicitó ante la Superintendencia de Sociedades el trámite de un proceso de concordato preventivo, el cual se adelanta en el citado despacho.

5º Con la admisión del concordato dejó de cancelar las obligaciones tributarias, objeto de la facilidad de pago afianzada por Seguros Caribe S.A.

6º La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali profirió el 24 de abril de 1995 la Resolución 00313, ordenando hacer efectiva la garantía contenida en la póliza de cumplimiento 00404606 expedida por Seguros Caribe S.A., tomando las medidas necesarias para su ejecución.

7º La administración no hizo valer su crédito ante la Superintendencia de Sociedades dentro del concordato preventivo de Titán S.A., razón por la cual Seguros Caribe S.A. se vio obligado a impetrar su reconocimiento como acreedor contingente.

8º Como quiera que la administración requirió bajo apremio de iniciar proceso de ejecución coactiva a Seguros Caribe S.A. la actora se vio obligada a consignar la suma de $ 654.947.559, como consta en el comprobante de consignación expedido por el Banco Popular que obra en el expediente.

c) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

En la demanda se aduce que los actos acusados son violatorios de las siguientes normas: (fls. 32 a 38 cuaderno principal).

1º Artículo 1045 del Código de Comercio.

La norma reseñada es aplicable a las pólizas de cumplimiento como quiera que éstas son un seguro; en la misma se contempla, como elementos del contrato de seguro, los siguientes:

1. El interés asegurable

2. El riesgo asegurable

3. La prima o precio del seguro, y

4. La obligación condicional del asegurador.

La falta de alguno de estos elementos conduce a la inexistencia del contrato de seguro, por mandato del inciso final de la norma en comento, en concordancia con el artículo 897 del mismo estatuto mercantil.

En el caso en estudio, Seguros Caribe S.A., expidió la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales 00404606 con fundamento en la Ley 80 de 1993, y bajo el supuesto objeto de garantizar el cumplimiento en el pago de una obligación con la Administración de Impuestos de Cali, por un valor de $ 625.680.559. La póliza de cumplimiento, en la forma en que fue emitida, suponía la existencia de un contrato entre la Administración de Impuestos de Cali y el afianzado, Titán S.A. corrobora la anterior afirmación el hecho de que en el texto de la póliza se hubiera invocado la Ley 80 de 1993, que como es bien sabido contiene el estatuto general de la contratación de la administración pública y, que en las condiciones particulares, se hubiera pactado lo siguiente:

“Los amparos que cubren la prolongación de los efectos del contrato se regirán además por las siguientes normas particulares:

Valores asegurados: Serán los resultantes de aplicar al valor final los porcentajes o sumas establecidas en el contrato.

Agencias: Serán las establecidas en el contrato, contadas a partir de la fecha de liquidación”.

No obstante la claridad de los anteriores hechos, el acto administrativo cuya nulidad impetra está exigiendo el cumplimiento de una obligación legal, más no el cumplimiento de un contrato.

Resalta que las pólizas que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación legal, son sustancialmente diferentes a las que tienen como finalidad amparar el cumplimiento de una relación contractual.

Como quiera que entre la Administración de Impuestos y Aduanas de Cali y Titán S.A. no se celebró ningún contrato administrativo, y la póliza que se hace efectiva mediante la resolución demandada tenía por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación contractual, resulta evidente que no existe riesgo asegurable, puesto que éste se concretaría en el eventual incumplimiento de la relación contractual, la cual, no existe en el caso.

La diferencia entre una póliza que garantiza el cumplimiento de una obligación legal y la que tiene por objeto garantizar el cabal cumplimiento de un contrato, es sustancial en cuanto a la evaluación del riesgo, puesto que, el primero es de más probable ocurrencia que el segundo, como se desprende del siguiente análisis:

a) La garantía de pago de impuestos supone la existencia de mora en las obligaciones del afianzado.

b) Mientras que las obligaciones derivadas de un contrato, en principio, no son exigibles, las emanadas de una obligación legal, sí lo son.

Aduce que la sociedad Seguros Caribe S.A. expidió la póliza bajo el entendido de que se trataba de garantizar obligaciones contractuales, y así lo estipuló en las condiciones generales y contractuales. Se le está exigiendo ahora, el cumplimiento de una obligación a cargo del afianzado, hecho éste que genera la nulidad del contrato de seguro.

2º Artículo 23 del Decreto 350 de 1989 y artículo 103 de la Ley 6ª de 1992.

Titán S.A., supuesto afianzado de la póliza emitida por Seguros Caribe S.A., solicitó ante la Superintendencia de Sociedades se le admitiera en concordato preventivo obligatorio, a lo cual accedió la entidad gubernamental. Así las cosas, era deber de la administración, de conformidad, con el artículo 23 del Decreto 350 de 1989, en concordancia con el artículo 103 de la Ley 6ª de 1992, inscribir sus créditos privilegiados dentro del proceso concordatorio. Por ésta razón, mediante comunicación GR-950523 del 9 de mayo de 1995 Seguros Caribe S.A., solicitó a la demandada que se presentara ante el concordato para obtener el reconocimiento del crédito que goza del privilegio legal. La administración omitió cumplir con esta obligación legal, conducta que causa perjuicios a Seguros Caribe S.A., respecto de la subrogación que se viene ejerciendo con fundamento en el artículo 1101 del Código de Comercio.

3º. Artículo 81 de la Ley 45 de 1990.

Afirma que si la póliza emitida por Seguros Caribe S.A. no tiene fundamento en la Ley 80 de 1993, se tendría que el contrato de Seguro terminó por no pago de la prima.

En efecto el artículo 81 de la Ley 45 de 1990, modificatorio del artículo 1066 del Código de Comercio, dice:

“El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. Salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella”.

Igualmente, el inciso 1º del artículo 82 de la misma norma establece:

“La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato”.

Las anteriores disposiciones son aplicables al seguro de cumplimiento, como lo anotó la Superintendencia Bancaria en concepto 91047592-1, cuya parte pertinente reza textualmente:

“La terminación del contrato de seguro opera como una sanción impuesta por la ley, que produce sus efecto ipso jure, de pleno derecho, a consecuencia del incumplimiento de un hecho o circunstancia determinada previamente, considerada como una infracción, y ajena a la voluntad o al conocimiento que se tenga de ese hecho por parte de cualquiera de los contratantes en el negocio celebrado”.

Finalmente, señala que la terminación del contrato de seguro por mora en el pago de la prima es un principio común a todos los seguros terrestres, y toda vez que el legislador no consagró excepción alguna, dicho condicionamiento legal se predica para todos esos tipos de seguros, incluido el de cumplimiento, bien se otorgue en favor de particulares o de entidades oficiales.

d) Las razones de la defensa.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, regional suroccidente-Cali, expuso las razones, que en síntesis, son las siguientes: (fls. 60 a 61 cuaderno principal).

Seguros Caribe S.A., al manifestar que “la Administración de Impuestos Nacionales, al declarar mediante resolución el incumplimiento de la facilidad de pago, exigía la ejecución de una obligación y no el cumplimiento de un contrato; por tanto, al no mediar un acto contractual previo no existe riesgo asegurable”, hace una apreciación que resulta totalmente equivocada; para el efecto basta con remitirse al texto mismo de la póliza expedida por Seguros Caribe S.A., cuando en la enunciación del objeto queda claro para las partes que con la garantía se pretendía afianzar el cumplimiento de una obligación por parte de Titán S.A., y no el de un contrato. Para ilustrar y recordar, el objeto especificado en la póliza, transcribe textualmente:

“Objeto del seguro. La presente póliza garantiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el afianzado y surgidas de: garantizar el cumplimiento en el pago de una obligación con la Administración de Impuestos de Cali, por un valor total de $ 628´8890.559”.

e) La actuación surtida.

De conformidad con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por Auto de 17 de octubre de 1995, se admitió y se dispuso dar el trámite de rigor (fl. 43 cuaderno principal).

Se abrió a pruebas el proceso de conformidad con el artículo 109 del Código Contencioso Administrativo, mediante providencia del 15 de marzo de 1996 (fl. 64 cuaderno principal).

El 14 de agosto de 1996 se corrió traslado común a las partes y al agente del Ministerio Público, para la formulación de los alegatos de conclusión (fl. 71 cuaderno principal).

II. La sentencia de primera instancia

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, con la siguiente argumentación: (fls. 97 a 103 cuaderno principal).

El objeto del contrato de seguro refleja claramente la voluntad de las partes, cual era la aceptación de Seguros Caribe S.A. de garantizar el cumplimiento de una obligación fiscal a cargo de la sociedad Titán S.A., y a favor de la DIAN. En caso contrario, es decir, si para constituir la póliza de cumplimiento se requiriera como condición indispensable suscribir un contrato, así se hubiera exigido. Pero, repite, no fue el objeto de la garantía, constituida a través de la póliza de cumplimiento 00404606, asegurar el cumplimiento de un contrato.

Si la póliza de afianzamiento en su encabezamiento habla de la Ley 80 de 1993, ello obedece simplemente a un requisito formal que deben tener las pólizas en su enunciado, cuando se garantiza el pago de una obligación fiscal a favor de una entidad estatal, como lo es la DIAN; mas ello no implica, necesariamente, la existencia de un contrato entre las partes, pues, el objeto específico de la póliza única de cumplimiento en favor de entidades estatales fue garantizar el cumplimiento en el pago de una obligación fiscal, pero en momento alguno, garantizar el cumplimiento o la ejecución de un contrato.

Por tanto, sí existía riesgo asegurable, y al darse el incumplimiento por parte del contribuyente, Titán S.A., de la facilidad de pago suscrita para la cancelación de las obligaciones fiscales que tenía pendientes con la DIAN, ésta quedaba con pleno derecho de hacer efectiva la garantía constituida a través de la póliza de cumplimiento 00404606, expedida por Seguros Caribe S.A., precisamente con el objeto exclusivo, concreto y determinado de asegurar el pago de esas obligaciones fiscales.

En la cláusula 11 del contrato, se estipuló:

“No expiración por falta de pago de prima e irrevocabilidad. La presente póliza no podrá ser revocada unilateralmente y su vigencia no expirará por falta de pago de la prima de siniestro”.

En esta cláusula se consigna lo especial de esta clase de pólizas, que se expiden a favor de entidades estatales, las cuales tienen prerrogativas especiales de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y el anterior estatuto contractual, que propenden, precisamente, por la protección de los fondos públicos que forman parte del tesoro nacional.

En el caso en estudio, existe prueba plena del incumplimiento, por parte de Titán S.A., en el pago de la deuda afianzada con la póliza de cumplimiento 00404606; por ende, la administración estaba en pleno derecho de hacer efectiva dicha garantía, como efectivamente lo hizo a través de los actos administrativos impugnados.

Finalmente, no tienen validez los planteamientos de la demanda en el sentido de que la DIAN ha debido hacerse presente en el proceso concordatorio, denunciando su crédito, pues, si existía una póliza de cumplimiento, la administración podía escoger la situación que le fuera más favorable.

III. Los fundamentos del recurso

La actora, inconforme con la decisión, apeló el fallo con argumentos que se pueden resumir así: (fls. 7 y 8 cuaderno de segunda instancia).

De acuerdo con lo expuesto en la parte pertinente de la demanda que dio origen al proceso, la póliza de cumplimiento expedida a Titán S.A. tuvo el supuesto objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación contractual, con fundamento en la Ley 80 de 1993, pues la forma en que fue emitida la póliza suponía la existencia de un contrato con la Administración de Impuestos de Cali.

Hace énfasis sobre la diferencia que tienen las tasas o primas que se cancelan por las garantías que afianzan obligaciones contractuales y las que garantizan el cumplimiento de una obligación legal. Lo anterior, se debe a la diferencia entre una póliza que garantiza el cumplimiento de una obligación legal, y la que tiene por objeto garantizar el cabal cumplimiento de un contrato, diferencia sustancial en cuanto a la evaluación del riesgo, puesto que, el primero es de más probable ocurrencia que el segundo, como lo explica en el siguiente análisis:

a) La garantía de pago de impuestos supone que existe mora en las obligaciones del afianzado.

b) Mientras que las obligaciones derivadas de un contrato, en principio, no son exigibles, las emanadas de una obligación legal sí lo son.

Por lo expuesto anteriormente, colige que Seguros Caribe S.A., expidió la póliza bajo el entendido de que se trataba de garantizar obligaciones contractuales y así lo estipuló en las condiciones generales y contractuales, y ahora, se le está exigiendo el cumplimiento de una obligación a cargo del afianzado.

De otro lado, afirma que, como se probó a través del proceso por ser una negación indefinida, el tomador nunca pagó el monto de la prima pactada por el otorgamiento de la garantía. En consecuencia, si aceptara que la garantía expedida por Seguros Caribe S.A., no pertenece a las contractuales previstas en la Ley 80 de 1993, conforme a la Ley 45 de 1990, el contrato de seguros se dio por terminado.

IV. Trámite de la segunda instancia

Admitido el recurso de apelación por Auto de fecha 25 de enero del año 2000, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión mediante providencia de fecha 24 de febrero del presente año.

V. Concepto del Ministerio Público

En segunda instancia, el señor agente del Ministerio Público no hizo uso del derecho que le confiere el inciso segundo, del artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

VI. Alegaciones de las partes

1º Llegado el momento procesal oportuno, el apoderado de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, alegó de conclusión, así: (fls. 25 a 27 cuaderno de segunda instancia)

La actora insiste en que la póliza de cumplimiento expedida por Seguros Caribe tiene el supuesto objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación contractual, con fundamento en la Ley 80 de 1993, porque la forma en que aquélla se expidió suponía la existencia de una contrato con la Administración de Impuestos de Cali; además, que las tasas o primas por las garantías que afianzan obligaciones contractuales y las que garantizan el cumplimiento de una obligación legal son sustancialmente diferentes.

Observa, que en el presente caso la Administración de Impuestos Nacionales, ante el incumplimiento del acuerdo de pago por parte de la sociedad Titán S.A., aplicó lo dispuesto en el artículo 814-3 del estatuto tributario, procedimiento en donde fue agotada la vía gubernativa.

La garantía exigida para el otorgamiento de la facilidad de pago, contenida en la norma tributaria citada anteriormente, es definida a la luz del artículo 1061 del Código de Comercio, como la promesa en virtud de la cual: “el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho”.

Además, los términos de la cláusula, como objeto del seguro, son inequívocos ya que allí se expresó que: “la presente póliza garantiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el afianzado y surgidas de garantizar el cumplimiento en el pago de una obligación con la Administración de Impuestos Nacionales por un valor de $ 628’890.559”.

La estipulación concreta sobre el objeto de la póliza, deja por fuera cualquier interpretación sobre el hecho asegurado. No puede hablarse de un contrato en los términos de la Ley 80 de 1993, como intención de la compañía aseguradora, por el solo hecho de figurar esta cita en el cuerpo de la póliza.

En cuanto a la inexistencia del riesgo asegurable, considera que está dado en la adecuación de la póliza al caso concreto de lo que se garantiza, en los términos y como quedó inserto en el objeto de la misma y que fueron transcritos anteriormente. Afirma, que, en la práctica, lo que dio origen a hacer efectiva la póliza por parte de la administración tributaria fue, precisamente, la ocurrencia del suceso incierto de dejar de pagar las cuotas dinerarias pactadas en el acuerdo de pago por parte de la sociedad asegurada.

VII. Consideraciones de la Sala

La Sala analizará, en su orden, los argumentos expuestos por la aseguradora que demanda, así:

El primero de los argumentos esbozados para solicitar la nulidad de los actos acusados, y que recalca como fundamento del recurso de apelación, es el consistente en que la póliza 00404606 no era exigible en razón de que la prima no fue cancelada por el asegurado, sociedad Titán S.A.

Al respecto, encuentra la Sala que el artículo 1045 del Código de Comercio consagra que “la prima o precio del seguro”, es elemento esencial del contrato de seguro, en cuyo defecto, éste no producirá efecto alguno, por lo que: “Celebrado el contrato de seguro surge para una de las partes, el asegurado, la obligación de pagar la prima, la cual puede ser unitaria o fraccionada, y para la otra, la de garantizar el cumplimiento de una prestación en el evento de producirse el riesgo especificado en la póliza”.

El pago de la prima constituye una obligación a cargo del tomador del seguro, sin perjuicio del pago por cuotas fraccionadas de que trata el artículo 1069 del Código de Comercio.

La carga está en cabeza del tomador del seguro, obligado principalmente a cumplir con el pago, la prima debe pagarse en el momento de suscripción del contrato o en el término acordado por las partes. La forma de su pago aparece enunciada como una de las condiciones particulares del contrato, por lo que, si bien se puede acordar un plazo más breve o más amplio que el señalado en la ley, o subdividirse en dos o más instalamentos semestrales que deben hacerse efectivos entre la fecha de la celebración del contrato y la de la expiración del mismo, en defecto del acuerdo de las partes “El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. Salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella”.

El incumplimiento de la obligación trae como efecto la terminación del contrato, aunque el asegurador puede perseguir judicialmente al tomador del seguro para obtener de él el pago de la prima, con los intereses comerciales computados desde el día siguiente a la expiración del plazo legal o convencional, pero no necesita decisión judicial para la terminación del contrato, si así lo decide.

“Artículo 1068 del Código de Comercio: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato”.

“El artículo 1068 del Código de Comercio tendrá imperatividad absoluta y no meramente relativa. Antes de la reforma introducida por la Ley 45 de 1990 se entendía modificable en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario. Ahora no podrán ser modificados por las partes, las cuales no podrán estipular, por ejemplo, la supervivencia del contrato no obstante la mora del tomador, ni su suspensión en vez de la terminación, ni la sola liquidación de la prima basada en la tarifa de seguros a corto plazo”.

Si bien la doctrina ha analizado el carácter semisupletivo del artículo 1068 del Código de Comercio, para aceptar que sólo admite modificación convencional favorable al tomador, asegurado o beneficiario y que, por lo tanto, las partes no pueden pactar la terminación automática del contrato transcurrido el término al que se ha hecho alusión sin que se haya cancelado la prima, se configura la mora en su pago, lo cual trae como consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley 45 de 1990, la terminación del contrato de seguro, consecuencia que no puede ser desconocida por las partes.

Pero, en tratándose de seguros a favor de entidades públicas, sí se puede pactar que, no obstante la mora en el pago de la prima, el seguro continúa vigente y que el asegurador sólo puede hacer efectiva la prima o la suspensión del seguro, en vez de la terminación del contrato. 

En efecto, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando la garantía prestada por el contratista consista en una póliza de una compañía de seguros, la misma no expirará por falta de pago de la prima, norma posterior y especial que rige sobre el precepto del Código de Comercio en comento. 

Por lo tanto, si bien la terminación automática del contrato de seguro es una prerrogativa que la ley le otorga al asegurador, en el caso en estudio, a pesar de que la aseguradora alegue que por haber existido mora en el pago de la respectiva prima el contrato de seguros terminó en virtud de lo dispuesto en el artículo 1068 del Código de Comercio, la consecuencia jurídica que trae dicho precepto no resulta aplicable dado que quien exigió asegurar el convenio de pagos por cuotas de los impuestos adeudados fue la DIAN, entidad que exigió la cláusula anotada en el cuerpo de la póliza en los siguientes términos: “La presente póliza garantiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el afianzado y surgidas de garantizar el cumplimiento en el pago de una obligación con la Administración de Impuestos de Cali por un valor total de $ 625’680.559 de acuerdo con la siguiente forma (ver relación adjunta). Y en el numeral 11 del anexo estableció: “No expiración por falta de pago de prima e irrevocabilidad. La presente póliza no podrá ser revocada unilateralmente y su vigencia no expirará por falta de pago de la prima” (fl. 36 cuaderno principal).

Esta cláusula, encuentra la Sala, corresponde a lo que establece el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues, de lo contrario, podría hacerse nugatorio el compromiso adquirido ante una entidad pública absteniéndose de cancelar la prima de la póliza otorgada en garantía de determinadas obligaciones, en este caso de cancelación de las deudas fiscales a cargo de la sociedad Titán S.A. mediante la suscripción de la facilidad de pago (Resolución 00291 de febrero 28 de 1995).

No puede la aseguradora, por lo tanto, alegar que en razón de la falta de pago de la prima el contrato de seguro terminó automáticamente, pues en este evento la cláusula pactada entre las partes es perfectamente válida, con la consecuencia de que al hacer efectiva la póliza de la DIAN no desconoció las normas del Código de Comercio citadas como infringidas. 

Ahora, como otro de los puntos sobre los que se sustenta el recurso de apelación que se decide es el consistente en que la póliza expedida por la parte actora ampara un riesgo inherente a un contrato celebrado con la administración, y no el cumplimiento de obligaciones legales a cargo del asegurado, la Sala encuentra que las diferencias que pretende resaltar la aseguradora entre el carácter de la póliza que se expide para garantizar obligaciones contractuales y la expedida para amparar el cumplimiento de una obligación legal, como circunstancia que le sirviera para eludir el pago del siniestro, no aparecen necesarias en el caso en estudio. En efecto, tal como ya aparece anotado, el objeto de la póliza fue muy claro al garantizar el pago de determinada suma de dinero que la sociedad asegurada adeudaba a la Administración de Impuestos de Cali. Por ello, no resulta de recibo la argumentación tendiente a demostrar que la aseguradora entendió que garantizaba determinada obligación contractual no legal de la sociedad asegurada.

Si bien en el anexo de la póliza 00404606 (fl. 26) aparece que la misma corresponde a la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales (L. 80/93) y que se aluden en las cláusulas subsiguientes al amparo que se otorga a la entidad contratante, además de haberse hecho alusión al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no lo es menos que el riesgo asegurable, cancelación oportuna de las cuotas en que se dividió la deuda fiscal, no ofrecía duda para ninguna de las partes del contrato.

En lo concerniente al otro argumento esbozado por la parte actora en relación con el hecho de que, abierto el concordato, la DIAN ha debido hacer valer su crédito dentro del mismo y no hacer efectiva la póliza, encuentra la Sala que ciertamente el concordato fue abierto con fecha 18 de abril de 1995, cuando la Superintendencia de Sociedades profirió el Auto 410-620-1350 admitiendo a la sociedad Titán S.A. al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores, de conformidad con lo previsto en el Decreto 350 de 1989, mientras que los actos acusados son de fecha 24 de abril y junio 13 de 1995, es decir proferidos después de la apertura del concordato pero, en relación con el primero, antes de haberse dado la comunicación de la Superintendencia de Sociedades a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en Cali, que lo fue el día 27 de abril de 1995 mediante oficio 15438, adjuntando la relación de obligaciones tributarias de los últimos cinco años suministrada por la sociedad Titán S.A.

La actora ha venido alegando desde el 9 de mayo de 1995, que la jefe de división de cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas debió hacer reconocer el crédito afianzado dentro del concordato, y no solo en relación con las obligaciones tributarias no afianzadas.

Al respecto encuentra la Sala que en cuanto a las afianzadas se informó sobre el incumplimiento de la facilidad que se había pactado, con el fin de que la aseguradora pudiera pedir el reconocimiento del crédito antes de la audiencia preliminar, como lo dispone el artículo 25 del Decreto 350 de 1989, anotando que dicha viabilidad había sido consultada con la Superintendencia de Sociedades.

Sobre este punto, para la Sala aparece claro que en virtud de la admisión de una sociedad al trámite de concordato no pone fin al contrato de seguro pues aquella no es causal de terminación del mismo y de otra que habiendo cubierto el riesgo, la aseguradora puede hacer valer su crédito, en el evento de que pretenda la subrogación dentro del mismo trámite del concordato.

Tanto la sociedad Titán S.A. como Seguros Caribe S.A. interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución 00313 de abril 24 de 1995, por medio de la cual se declaró incumplida la facilidad de pago concedida a la primera, con la argumentación de que la póliza suponía la celebración de un contrato entre la administración de impuestos y la sociedad Titán S.A., y no del cumplimiento de una obligación legal. Además, que se conocía de la existencia del concordato dentro del cual debía hacerse valer el crédito, y como ello no se hizo, la aseguradora no puede hacer valer el valor de la eventual subrogación.

Si bien, dentro de la regulación atinente a los concordatos, una vez presentada la solicitud, si se trata de concordato facultativo, o de proferido el acto respectivo , en el evento de concordato obligatorio, la sociedad que entra en concordato debe hacer la relación de todas sus acreencias, incluso de las deudas fiscales, con lo que se entienden realizadas dichas reclamaciones, y los acreedores deben presentar la relación de sus acreencias, no es menos cierto que en el caso en estudio nada se oponía a que la DIAN optara por hacer efectiva la póliza que garantizaba la cancelación en debida forma de las deudas fiscales, pues el hecho de la existencia del concordato, como ya se anotó, no implicaba la terminación del contrato de seguro que respaldaba el pago de las acreencias fiscales de la sociedad en concordato y, por ende, la imposibilidad de la declaración del riesgo, ya que tal contrato continuaba vigente.

La sociedad Titán S.A. efectuó la relación de las deudas fiscales, incluso de aquellas cuyo pago amparó mediante la póliza suscrita con Seguros Cribe S.A., pero la DIAN solo relacionó las obligaciones no afianzadas, informando sobre las acreencias afianzadas la ocurrencia del riesgo para efectos del reconocimiento del crédito, ya que está probado que la actora, canceló la totalidad del amparo.

Tal proceder no conlleva infracción a las normas citadas como violadas en la demanda.

En efecto, tales normas son del siguiente tenor:

“Artículo 23 del Decreto 350 de 1989: La Nación, los departamentos y municipios y demás entidades públicas deberán hacerse parte en el concordato, para hacer valer sus créditos sin perjuicio de los privilegios que la ley les otorgue”.

“Artículo 103 de la Ley 6ª de 1992: Concordatos. El artículo 845 del estatuto tributario, quedará así: “Concordatos. En los trámites concordatarios obligatorios y potestativos, el funcionario competente para adelantarlos deberá notificar de inmediato, por correo certificado, al jefe de la división de cobranzas de la administración ante la cual sea contribuyente el concursado, el auto que abre el trámite, anexando la relación prevista en el numeral 5º del artículo 4º del Decreto 350 de 1989, con el fin de que ésta se haga parte, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 24 y 27, inciso 5º, del Decreto 350 ibídem.

De igual manera deberá surtirse la notificación de los autos de calificación y graduación de los créditos, los que ordenaren el traslado de los créditos, los que convoquen a audiencias concordatarias, los que declaren el cumplimiento del acuerdo celebrado y los que abren el incidente de su cumplimiento.

La no observancia de las notificaciones de que tratan los incisos 1º y 2º de este artículo generará la nulidad de la actuación que dependa de la providencia cuya notificación se omitió, salvo que la administración de impuestos haya actuado sin proponerla.

El representante de la administración tributaria intervendrá en las deliberaciones o asamblea de acreedores concordatarios, para garantizar el pago de las acreencias originadas por los diferentes conceptos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales.

Las decisiones tomadas con ocasión del concordato, no modifican ni afectan el monto de las deudas fiscales ni el de los intereses correspondientes. Igualmente, el plazo concedido en la fórmula concordataria para la cancelación de los créditos fiscales no podrá ser superior al estipulado por este estatuto para las facilidades de pago”.

“PAR.—La intervención de la administración tributaria en el concordato preventivo, potestativo u obligatorio, se regirá por las disposiciones contenidas en el Decreto 350 de 1989, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo”.

Examinada la actuación se deduce que la Superintendencia de Sociedades cumplió con los preceptos antes mencionados en la medida de que, mediante el Auto de apertura del concordato se designó a la Administración de Impuestos de Cali en representación de las entidades públicas acreedoras, y comunicó a la DIAN la admisión al trámite de concordato preventivo obligatorio, informando que disponía de 20 días para hacer valer las acreencias fiscales.

Si bien en relación con las deudas fiscales existen las mismas reglas atinentes a la reclamación y reconocimiento, calificación y graduación de los créditos, no existe reglamentación legal que obligara a la DIAN a abstenerse de hacer efectiva la póliza suscrita con la actora, para solo optar por presentar el crédito dentro de las respectivas reclamaciones, pues conforme a las estipulaciones del artículo 122 de la Ley 222 de 1995, no se presenta la alegada violación de las normas insertas en la demanda como única y obligatoria opción, ya que los créditos fiscales y parafiscales deberán hacerse parte en el proceso, obligación que, en el caso en estudio, no puede interpretarse como la única vía con que contaba la DIAN en el caso en estudio.

En este evento, la sociedad actora debió presentar su reclamación correspondiente en virtud del eventual derecho de subrogación que establece el Código de Comercio, tal como se lo indicó la DIAN, antes de la audiencia preliminar surtida dentro del trámite del concordato.

Por lo expuesto, la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el fallo apelado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la sección primera, en su sesión de fecha 21 de septiembre del año 2000.

Consejeros: Juan Alberto Polo Figueroa—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Manuel S. Urueta Ayola.