Sentencia 5860 de julio 27 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

GOOD WILL DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

TASACIÓN PARA EFECTOS DE UNA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

EXTRACTOS: «2.1. Ha puntualizado repetidamente esta corporación que, por regla general cuyas excepciones son contadas, incumbe al demandante demostrar la existencia y cuantía del daño cuya reparación reclama, de modo que no le es dado a éste conformarse con probar simplemente el incumplimiento, por parte del demandado, de la obligación genérica o específica de que se trate, puesto que la infracción de la misma no lleva ineludiblemente consigo la producción de perjuicios.

Por consiguiente, “... “Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o culpa está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyen y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración” (G.J. 2016, pág. 113). ...Que debe comprobarse ante todo la existencia real de los perjuicios se explica porque, con las únicas excepciones del cobro de intereses o de obligaciones con cláusula penal, en los cuales se estima que existe un reconocimiento y avalúo anticipados de ellos, la regla general es la de que los perjuicios no se presumen y si la ley establece la obligación de indemnizarlos cada vez que se causen, no por ello se exonera del deber de comprobarlos a quien tal cosa solicita”. (G. J. LXXXII, pág. 695).

2.2. De otro lado, de conformidad con lo prescrito por el artículo 515 del Código de Comercio, “se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”. Trátase, pues, de un conjunto heterogéneo y organizado de bienes utilizados por el comerciante para desarrollar una actividad económica enderezada a la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios que, dada su destinación, conforma una unidad que permite su negociación “en bloque”.

A su vez, el artículo 516 ejusdem prescribe que, “salvo estipulación en contrario”, hacen parte de los establecimientos de comercio: 1) la enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) los derechos del empresario sobre las investigaciones o creaciones industriales artísticas, que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3) las mercancías en almacén o en proceso de la elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4) el mobiliario y las instalaciones; 5) los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) el derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial; y 7) los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.

Como puede verse, los bienes que constituyen el establecimiento mercantil son de distinta naturaleza, toda vez que reúne elementos materiales, tales como el mobiliario, las instalaciones, las mercancías en el almacén o en proceso de elaboración, etc., e inmateriales como, por ejemplo, los relacionados con la propiedad industrial, agrupados formando una unidad organizada para desarrollar los fines de la empresa.

Dentro de esos elementos intangibles relaciona el señalado precepto “los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario”; desde luego que es palmario que quien, con su esfuerzo cotidiano, prestigia un establecimiento mercantil, creando en torno al mismo una clientela que, preponderantemente, se orienta por el local comercial utilizado por el empresario, genera un intangible que produce notables beneficios económicos a quien de él pretenda aprovecharse; por supuesto que dentro de los factores generadores de utilidades en el tráfico mercantil se encuentra la posibilidad de convocar una gran cantidad de clientes, tanto más si estos son habituales. Como la labor de afamar el local comercial tiene como venero la actividad realizada por el comerciante, y la misma es fuente de riqueza, se considera que el contrato de arrendamiento del inmueble constituye un elemento inmaterial del establecimiento mercantil.

Para evitar que el empresario sea injustificado y caprichosamente despojado de ese bien por parte del propietario, se hizo evidente la necesidad de protegerlo, concediéndole, fundamentalmente, dos derechos de distinta índole: de un lado, la prerrogativa de renovar el contrato, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley (C. Co., art. 518) y, de otro, cuando se le priva de dicha potestad con sustento en las causales legales, el derecho a ser indemnizado si el dueño no da a los locales el destino indicado o no emprende las obras prometidas.

Relativamente a esta última prerrogativa legal, prescribe el artículo 522 del Código de Comercio que:

“Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario.

En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.

El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versen sobre el dominio de inmuebles”.

Empero, como ya quedara dicho, la anotada prescripción legal no apareja de ninguna manera, en lo que al perjuicio concierne, que el interesado quede exonerado de acreditarlo en debida forma; desde luego que en la materia se sigue la regla general conforme a la cual quien alegue un daño debe demostrar su existencia y su cuantía, es decir, que le incumbe probar que ciertos intereses suyos tutelados por la ley, sufrieron verdadero menoscabo, así como su intensidad.

Luego, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, le incumbía a la demandante establecer la entidad del daño, empresa que lo comprometía a identificar de manera precisa el concreto objeto del mismo y los intereses por cuya vulneración reclamaba, pues no es cierto que el mero incumplimiento de la encausada los hiciera presumibles. En efecto, como también lo ha puntualizado esta corporación, reiterando criterio anterior (G.J., CLVIII, págs. 247 y 248), la indemnización a cargo del propietario no puede concebirse como “...una autorización o prima automática que le corresponda reclamar al anterior arrendatario por el solo hecho de la terminación del contrato de arrendamiento anterior, sino que se hace necesario que ésta se funde en el mencionado incumplimiento o cumplimiento defectuoso, siempre y cuando que se deriven perjuicios al arrendatario, y que todo ello se encuentre acreditado en el plenario. Con todo, el propietario podrá exonerarse de acuerdo con la ley” (Sent. oct. 8/97).

2.3. Además de lo ya expuesto, el recurrente deposita el centro de gravedad de sus objeciones en el supuesto error de facto en el que habría incurrido el sentenciador al estimar el dictamen pericial rendido por los peritos Guzmán Barrios y Sanjur, quienes, tras asimilar el “good will” a la denominada “prima”, cuantificaron esta última en la suma de $ 28.000.000. No se detuvo, empero, el censor, a refutar con claridad las razones aducidas al respecto por el juzgador ad quem, el cual, además de distinguir entre los dos conceptos, desatendió la experticia por considerar que carecía de “respaldo probatorio”, ya que, relativamente al primero no estaba probado el prestigio del establecimiento, originado en su buena fama, la excelente administración y clientela, por cuanto los peritos solamente tuvieron en consideración la ubicación del local, elemento que, a juicio del sentenciador, “no es suficiente”; y en relación con el pago de la llamada “prima”, advirtió que, por tratarse de una costumbre, debió probarse.

Tales elucidaciones no fueron adecuadas y frontalmente replicadas por el impugnante, pues éste se limitó a señalar en el punto, tímidamente y de soslayo, por demás, que los expertos hablan expresamente del “good will o prestigio comercial” como equivalentes de la “prima pagada”, y que esas palabras coinciden en su significado con las que trae el referido artículo 516 del Código de Comercio en sus ordinales 1º, 6º y 7º, lo que significa que los peritos se fundamentaron, precisamente, en dicho código, sin que en tan lacónica y vaga alocución pueda atisbarse la cabal demostración del yerro de facto atribuido al fallador, por supuesto que el censor debió indicar la forma como los anotados preceptos sustentarían las reflexiones de los peritos, cuestión que, francamente, es inexplicable.

2.4. De todos modos, al margen de lo anteriormente anotado, resulta oportuno acotar que si bien es cierto les asiste razón a los peritos en cuanto destacan las dificultades que denota la tasación económica del llamado good will, no es menos cierto que ellas no implican que su determinación sea “en gran medida subjetiva”, pues, por el contrario, la valoración del mismo obedece a criterios objetivos nítidamente mensurables.

En efecto,

En términos generales el anglicismo “good will” alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona.

Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. No se trata, por consiguiente, de un factor esencial del establecimiento de comercio, sino accidental y estimable en dinero.

Entre los diversos elementos que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero. En fin, el artículo 33 del decreto 554 de 1942, enumeró algunos otros factores a considerar como “constitutivos del good will comercial o industrial”, al paso que, posteriormente, el Decreto 2650 de 1993, aludió a su registro contable bajo el nombre de “crédito mercantil”, indicando que allí se registra “el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable... También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como la valorización anticipada de la potencialidad del negocio”.

2.5. Es ostensible, por consiguiente, la ausencia de fundamentación de la experticia, tal como lo puso de relieve el tribunal, pues los peritos, dejándose llevar por conjeturas y apreciaciones subjetivas, tasaron a su arbitrio el good will del establecimiento comercial de la demandante, sin detenerse a cuantificar los aspectos ya señalados, para cuyo efecto debieron indagar, por ejemplo, si existían bienes incorporales, tales como los relativos a la propiedad industrial, procesos técnicos, etc., que incrementasen las utilidades; o si era óptima la posición del establecimiento en el mercado. Ni siquiera se alude en el peritaje a la calidad en la prestación del servicio, al buen trato dispensado al cliente, todo ello, por supuesto, debidamente sustentado, ni a las excelentes condiciones laborales que la empresa pudiera tener, ni a la confianza que, por razón de un loable desempeño gerencial, ella tuviese en el sector financiero.

Pero, es más, no se establece en la peritación de qué manera sufrió menoscabo el aludido intangible por causa de la restitución del inmueble, ya que no se precisó si el establecimiento de la actora dejó de existir o si, por el contrario, siguió funcionando en otro local.

2.6. Y respecto de la denominada prima, ya se dijo que el tribunal entendió que ella carecía de consagración legal y que por tratarse de una costumbre, debió el demandante probar su vigencia entre los comerciantes del lugar, inferencia esta que, además de haber sido soslayada por el impugnante, no puede tildarse de equivocada. En efecto, en algunas legislaciones foráneas en las que los derechos del empresario arrendatario frente a su arrendador se encuentran aún más rígidamente tutelados, severidad que inclusive ha permitido a algunos denominar tales prerrogativas como “propiedad comercial”, se faculta al arrendatario, por expreso mandato legal, a cobrar un precio por el “traspaso” del local comercial, es decir, por la cesión de su posición dentro del contrato de arrendamiento, independientemente del valor a que haya lugar por las existencias del establecimiento. Sin embargo, en el ordenamiento mercantil colombiano, no existe regla legal que favorezca tal práctica, ni disposición legislativa alguna que imponga al arrendador que recupera el inmueble arrendado el deber de pagarla, motivo por el cual, de tener fuerza normativa como costumbre local, regional o nacional, debió estar probada en la forma prevista por la ley.

Además, en la jurisprudencia citada por el censor, advirtió la Corte que la costumbre allí invocada, se encontraba debidamente acreditada en ese proceso, lo que posibilitó su aplicación.

El cargo, por consiguiente, no se abre paso».

(Sentencia de casación, julio 27 de 2001. Expediente 5860. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles).

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