Sentencia de casación 5865 de octubre 22 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

REFORMATIO IN PEJUS

ALCANCE DE ESTA PROHIBICIÓN

EXTRACTOS: «Ahora, en virtud de lo dispuesto en la nueva Constitución, es necesario analizar si el fallo se ajusta a esta nueva normatividad y puede subsistir por no contrariarla.

A este respecto es necesario estudiar la nueva estructura jurídico-penal a que ha dado vida el artículo 31 de la Carta, que manda:

“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Conviene si advertir que la segunda instancia agravó la pena privativa de la libertad (de doce meses de prisión, la mudó a veinte meses) y la de multa (de un mil pesos, la cambió a veinte mil pesos). También que revocó la condena de ejecución condicional concedida por el juez de primera instancia. Estas agravaciones, que antes de expedirse la Constitución Nacional de 1991, podían dispensarse, hoy, en virtud del art. 31 de la Carta, se prohíben. La favorabilidad de la norma da lugar a su inmediata aplicación, bien porque en una impugnación así se solicite, bien porque la Corte debe observar, oficiosamente, el fenómeno, y determinar las condignas consecuencias. Como el apelante, en la primera instancia, fue el procesado, ello quiere decir, conforme a la preceptiva constitucional vigente, que recupera su integral vigencia el fallo de primer grado. Y en esto, aparece como natural, queda comprendido lo referente al subrogado, pues la revocatoria debe mirarse como una agravación de pena, ya que el precepto comentado no emplea voz que insinúe solo el aspecto cuantitativo de la pena (v. gr. aumentar) sino una forma verbal (agravar) que comporta la noción de mayor rigor, severidad, drasticidad o empeoramiento. Y esto, evidentemente, cobija tanto el quántum de la pena como la agregación de otras sanciones o la modalidad de su ejecución. Notable diferencia media entre purgar de inmediato una pena y suspender su aplicación y, esta diferencia, constituye un fenómeno de agravación.

El asunto es más notorio cuando el aumento de pena lleva a prescindir, por mandato de la ley, de la posibilidad de ejecución condicional de una condena, o, cuando, como en el caso subjúdice, se advierte que las razones para intensificar la cuantía de la pena fueron las mismas que se consideraron para revocar el subrogado.

Obvio, resulta entonces, que el fallo no puede sobrevivir integralmente al contrariar parte del mismo y de manera ostensible lo dispuesto por la Constitución en cuanto a agravaciones pronunciadas en la segunda instancia, la misma que pudo abrirse campo, por la apelación introducida por el procesado. Se impone, en este punto, ajustar tal sentencia a los nuevos dictados de la Ley de leyes y por eso, oficiosamente, la Corte procederá a casar parcialmente dicho pronunciamiento en cuanto el ad-quem aumentó las penas y privó al procesado del beneficio de la condena de ejecución condicional.

Algunos advierten como fundamento de esta necesaria enmienda, la incidencia de la ley favorable y otros un fenómeno de nulidad. Ambas tesis no dejan de tener respetables partidarios por la índole de los argumentos que cada uno de éstos expone en favor de sus tesis. Sin embargo, la Sala ha optado por solución diferente en vista de que mal puede hablarse de una nulidad que no antecedió al pronunciamiento del fallo emitido y que destacara una franca contradicción con la ley vigente al momento del fallo emitido por el Tribunal y, además, porque pecaría contra el principio de la economía procesal imponer la devolución del expediente para el pronunciamiento de la sentencia pertinente. Tampoco puede hablarse, sin acudir a una interpretación demasiado extensiva aunque muy afin con la solución que la Sala adopta, entender el fenómeno como propio al evento de la ley permisiva, pues los casos en que ésta suele concretarse no se acomodan totalmente a la hipótesis comentada. Lo que se advierte es que, por la naturaleza del recurso interpuesto, la Corte está en capacidad de poder enmendar la sentencia y dándose un desajuste de ésta con la nueva preceptiva constitucional, que obliga de manera imperiosa a determinaciones concretas —art. 4o ib.—, inmediatas —art. 85 ib.— y que den preferencia al derecho sustancial sobre aspectos formales de segunda entidad (art. 228 ib.), resulta ineludible acordar el fallo a las nuevas instituciones. Al procesado no puede diferírsele un remedio de perentoria aplicación, anunciándole un remedio como es el de su futura enmienda por obra del Tribunal, al cual se remitiría el expediente para que dicte nuevo fallo, conforme a la Constitución vigente, porque un quebranto de ésta exige una corrección pronta, por parte de quien esté conociendo del asunto, la misma que a nadie sorprende y traduce la adecuada recomposición que todos, en una sana interpretación, exigirían de esta máxima corporación».

(Sentencia de casación, octubre 22 de 1991. Radicación 5865. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

SALVAMENTO DE VOTO

Dos aspectos en particular distancian nuestro criterio de aquel que con el de mayoría plasma la Sala en la decisión del caso presente:

1. A diferencia del principio que rige los recursos ordinarios en donde el juez procede dentro de la plena jurisdicción a la revisión íntegra e ilimite de la providencia, con la sola restricción ahora prevenida en el precepto del artículo 31 de la Constitución Política; el recurso de casación se rige por el principio de limitación que consagra el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, según el cual: “La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas de aquellas que han sido expresamente alegadas por las partes”, enunciación que implica tanto la imposibilidad de complementar y corregir las deficiencias y omisiones en que la demanda incurra, como —y ante todo— el entrar a considerar causales no invocadas por el recurrente de manera expresa.

Para el caso motivo de controversia resulta notorio, como el fallo lo explicita, que la causal invocada por el casacionista —“violación indirecta de la ley sustancial”— no tuvo vocación de prosperidad, y sin embargo, ello en nada obstó para que la Corte procediera a casar de todos modos la sentencia recurrida, regresando a los términos originales contenidos en el fallo de primera instancia.

Tal manera de actuar no solamente desquicia el invocado principio de limitación por viabilizar el recurso de modo oficioso, opción exclusivamente prevista en caso de nulidad, sino al sobrepasar además abiertamente las causales que de modo expreso y con taxatividad señala el legislador en los artículos 226 del Código de Procedimiento Penal y 15 del Decreto 1861 de 1989 que a su vez lo modifica, haciéndose todavía más insólita la solución si el fallo sustitutivo por el cual se opta, se restringe a los casos indicados en el artículo 228-1 del Código de Procedimiento Penal, ninguno de los cuales se invoca.

2. Si la razón trasciende, entonces, de una invocación a la necesidad de darle al artículo 31 Constitucional aquella aplicación inmediata que le reconoce el artículo 85 del mismo ordenamiento superior, se olvidó la Sala del precepto también Constitucional de la legalidad y del debido proceso (art. 29), según el cual solamente se puede adelantar el juzgamiento de un ciudadano conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o Tribunal competente, y bajo la observancia de la plenitud de las formas que corresponden a cada juicio.

Si, entonces, los efectos que derivan del tránsito de normas para favor del procesado (y el artículo 4º de la Constitución predica que es ella norma de normas) y tienen repercusión en el fallo definitivo, le están asignados dentro del principio de la doble instancia para un primer pronunciamiento al juez que profirió la sentencia de primera instancia, nada distinto asoma a su competencia para la realización del pronunciamiento que aquí en su lugar tomó la Corte, porque en ese sentido la atribuye el artículo 616 del Código de Procedimiento Penal.

Cierto sí, que esta corporación ha venido sosteniendo que en acatamiento del artículo 85 Constitucional le incumbe dar aplicación inmediata al artículo 31 de la misma jerarquía en aquellos casos en que la decisión de la segunda instancia ha hecho más gravosa la situación del apelante único, cuando con motivo del estudio de la excarcelación del procesado, se suscita la necesidad de consultar la pena sobre la cual proceden reducciones, si no la estimación de su agotamiento o de la libertad condicional. Sin embargo y como en esas providencias ha quedado claro, la nueva tasación no tiene otro alcance que el propio de lo provisional o corregible, pues al privar el interés del derecho a la libertad, el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal, extiende a esta sede, como a “cualquier estado del proceso” la posibilidad de accederla por el procesado que llena la exigencia normativa. Mas, sobrepasar de allí la competencia, y lo que es peor, bajo el amparo de una causal de casación que ni existe en la legislación, ni el recurrente alega, es decisión que de ninguna manera compartimos así se invoque la economía procesal, y en cuyo disentimiento de este modo razonamos.

Guillermo Duque Ruiz—Édgar Saavedra Rojas—Juan Manuel Torres Fresneda. 

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