Sentencia 5883 de abril 20 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

UNIÓN MARITAL DE HECHO

ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY 54 DE 1990

Magistrado Ponente:

Dr. José Fernando Ramírez Gómez

Ref. Expediente. Nº 5883

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil uno (2001)

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por la señora María del Pilar Ríos Daza, parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, el 31 de mayo de 1995 dentro del proceso ordinario adelantado contra el señor Remberto Jaime Velásquez Trujillo.

Antecedentes

1. La señora María del Pilar Ríos Daza, mediante apoderado demandó ante el Juez de Familia de Bogotá (reparto) a Remberto Jaime Velásquez Trujillo, para que se declarase que entre ellos existió una unión marital de hecho desde enero de 1984 hasta finales de noviembre de 1992, lapso durante el cual fueron adquiridos por la pareja los apartamentos 104 de los inmuebles ubicados en la carrera 61 Nº 24A-22 sur y diagonal 6A Nº 80-81 de esta ciudad, así como el vehículo Renault 18 G.T.L. de placas AP. 5265.

2. Como causa de lo pretendido se expuso:

2.1. Desde el mes de enero de 1984, cuando la demandante contaba con 16 años de edad, comenzó a hacer vida marital con Remberto Jaime Velásquez Trujillo en una habitación del barrio Granada Sur de Bogotá, unión que continuó en otros inmuebles situados en el Condado de Castilla, en el Barrio Cundinamarca, en el Country Sur y en el barrio Restrepo, hasta que se trasladaron a vivir en uno de su propiedad ubicado en la carrera 61 Nº 24A-22 Sur, apartamento 104, interior 3, el cual, en este momento, se encuentra en poder del demandado.

2.2. Demandante y demandado también cohabitaron en el apartamento 104 del inmueble situado en la diagonal 6A Nº 80-81 de Bogotá, bien adquirido de Gabriel Florián y Beatriz de Florián, donde actualmente reside la señora Ríos Daza.

2.3. Durante la vida marital de hecho, la pareja adquirió un automóvil Dodge 1.500 de placas FC. 2950, el cual se vendió para comprar el Renault antes aludido.

3. La demanda fue admitida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá por auto del 20 de septiembre de 1993, oponiéndose a ella el demandado mediante contestación en la que propuso como excepciones de mérito las que denominó “falta de los presupuestos sustanciales” y “prescripción”.

4. La primera instancia culminó con sentencia del 7 de diciembre de 1994, en la cual se dio prosperidad a la primera de las excepciones aludidas, motivo por el que se negaron las pretensiones de la demanda.

5. Inconforme la demandante con la resolución precedente, interpuso contra ella el recurso de apelación, habiendo terminado la segunda instancia con sentencia del 31 de mayo de 1995, mediante la cual el tribunal decidió confirmar el fallo de primer grado.

La sentencia del tribunal

Luego de algunas reflexiones sobre los antecedentes de la Ley 54 de 1990, señaló el tribunal que para la conformación de la unión marital de hecho deben concurrir los siguientes elementos: la idoneidad marital de los sujetos (dualidad de seres humanos, diferencia de sexos y capacidad sexual); legitimación marital, que es el poder o potestad para conformarla; comunidad de vida; permanencia marital, que no debe ser inferior a dos años, y la singularidad marital, en virtud de la cual no se permite la coexistencia dentro del mismo lapso temporal de otras relaciones maritales de hecho.

Indicó luego el sentenciador de segundo grado, que de conformidad con los artículos 1º, 2º, 3º y 9º de la mencionada ley, es evidente que el legislador marcó el ámbito de su aplicación en el tiempo con efecto inmediato y para el futuro, dejando por tanto incólumes las situaciones acaecidas antes de su vigencia, pues el ordenamiento jurídico no podía volver hacia el pasado para darle a la relación concubinaria unos efectos que antes no poseía.

Seguidamente el tribunal, con soporte en la doctrina, procedió a hacer un análisis del concepto de irretroactividad, fundado por Merlín en la necesidad de proteger los derechos adquiridos, resaltando que otro sector de aquella se ha alejado de esa tesis, para predicar la teoría de los hechos cumplidos y de los efectos realizados.

Agregó que con fundamento en la Constitución Política se ha aceptado que las leyes que no causen perjuicio, las penales, aquellas que sean más favorables y las de orden público, pueden aplicarse retroactivamente.

Como corolario de lo expuesto, sostuvo el ad quem que la Ley 54 de 1990 no puede aplicarse a situaciones sucedidas antes de su vigencia, porque: a) Así lo dispuso la misma Ley 54; b) Antes de ser promulgada no existían uniones maritales que reunieran los requisitos exigidos por la ley; c) Aunque no vulnere derechos adquiridos, estaría regresando al pasado para regular la legalidad de unos hechos que antes eran irrelevantes para el derecho.

Concluyó entonces el tribunal que si la ley exige que para declarar judicialmente la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes debe haber existido una unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, estos deben contarse a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, vale decir, desde el 1º de enero (día siguiente al de su promulgación). Consecuentemente consideró que la pretensión formulada por la demandante estaba destinada al fracaso, por cuanto de las versiones de los testigos y de las propias manifestaciones de las partes, fluye que para la fecha en que cesaron o se rompieron las relaciones maritales entre la pareja, no habían transcurrido desde la entrada en vigencia de la ley, los dos años exigidos para que se configurara la sociedad reclamada.

La demanda de casación

La parte demandante y recurrente en casación formuló contra el fallo de segunda instancia un cargo fincado en la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, así como por falta de aplicación de los artículos 2º a 7º de la misma ley, y de las normas de reenvío de su artículo 7º, especialmente de los artículos 1781, 1793 del Código Civil y 1º a 5º de la Ley 28 de 1932.

Expresó la censura que comparte la apreciación del tribunal acerca de que el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 es el núcleo principal del proceso, pero que erró al interpretarlo pues le cercenó su extensión al considerar que no debía tenerse en cuenta el término de la unión marital de hecho anterior a la vigencia de la ley, porque la expresión utilizada en la norma “partir de la vigencia de la presente ley” se refiere a la forma como deben llamarse desde ese momento las anteriormente denominadas “concubinato”, “relación de hecho”, “unión extramatrimonial” y otras semejantes, pero no prohibir que se tenga en cuenta una relación surgida en el pasado y que continúa vigente en la nueva ley.

Incluso, precisó el casacionista, el artículo 12 de la Ley 25 de 1992 consagró que las causales, competencias, procedimientos y demás regulaciones establecidas para el divorcio, cesación de efectos, separaciones “se aplicarán a todo tipo de matrimonio celebrado antes o después de la presente ley”, lo que implica que no va contra derecho aceptar por analogía que el tiempo anterior a la Ley 54 de 1990, puede computarse para el reconocimiento de la sociedad marital de hecho.

Agregó que las leyes civiles son irretroactivas en cuanto no se aplican a relaciones que se extinguieron antes de la fecha en que entra en vigor, pero que algunas normas son consideradas por algunos doctrinantes como retrospectivas, o de efecto general inmediato. Tales leyes son: a) las leyes interpretativas; b) las leyes benignas al reo en materia penal; c) las leyes de orden público; d) las leyes procesales, y e) las leyes que suprimen una institución jurídica.

Es evidente, adujo el censor, que la Ley 54 de 1990 es de orden público, lo que implica que es de carácter y efecto general inmediato, término que dice prefiere el recurrente, “al de retrospectividad o retroactividad”.

Puntualizó que si se compartiera el criterio de la sentencia enjuiciada, implicaría que la nueva ley promulgada en 1990, sólo podría empezar a aplicarse en diciembre de 1992, lo que significaría ultractividad de la ley antigua, privando de su beneficio durante esos dos años a mujeres indefensas que han dedicado su vida a un hombre.

El cómputo de la convivencia anterior a la ley y que continúa en vigencia de ésta, dijo el recurrente, debe ser tenido en cuenta, ya que no se opone a otras leyes, ni a sentencias proferidas con anterioridad, reconociéndose su equidad, tal y como lo hizo en reciente fallo el Tribunal de Cundinamarca y lo exponen los doctrinantes.

Por último, concluyó el casacionista que si el Tribunal Superior de Bogotá hubiere interpretado correctamente el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, hubiese declarado la unión marital de hecho y la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial presumida, razones por las que solicita se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se hagan las declaraciones omitidas.

Consideraciones

1. Como quedó expuesto en los antecedentes del caso, la controversia que en éste se suscita, gira en torno a la aplicación en el tiempo de la Ley 54 de 1990, porque mientras que para el tribunal dicha ley rige para el futuro, razón por la cual considera que el término de dos años de unión marital de hecho que la ley establece para presumir la existencia de la sociedad patrimonial, debe contarse a partir de la fecha de su entrada en vigencia, para el recurrente es evidente que la Ley 54 por ser de orden público, tiene un efecto general inmediato, término que dice preferir “al de retrospectividad o retroactividad”, en todo caso para concluir que ella comprende la convivencia anterior a la ley, pero continuada bajo su vigencia.

En otras palabras, la cuestión que plantea el proceso está en definir si los dos mencionados años de unión marital de hecho que la ley exige como condición para presumir la sociedad patrimonial, pueden venir de antes del 1º de enero de 1991 (día siguiente al de la promulgación de la ley), o necesariamente tienen que corresponder al período siguiente a su promulgación.

2. Paralelo al vínculo matrimonial desde siempre y a través de los siglos, han proliferado las llamadas uniones de hecho o concubinarias, en épocas calificadas de ilícitas, pero ante todo de ilegítimas, por ser extrañas al solemne nexo matrimonial, aunque con la Revolución Francesa la unión libre se quiso asimilar al matrimonio. Sin embargo, como reacción a esta posición de ideología liberal, el Código de Napoleón desconoció la figura dejándola en una verdadera tiniebla, como pasó al Código Civil chileno y luego al colombiano.

No empece al silencio legislativo, explicable históricamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia de casación civil de 30 de noviembre de 1935 (G.J. Nº 1987, pág. 476), orientada por postulados de equidad, empezó a dar respuesta justa, así fuera parcialmente, a esa familia de hecho, al admitir la posibilidad de reconocer la existencia de una sociedad patrimonial de hecho entre los concubinos, pero no como formación necesaria de la relación personal extramatrimonial, sino como un acto jurídico autónomo y con entidad propia, que simplemente hallaba en la comunidad personal el ambiente propicio para su incubación, pero sin que éste pudiera entenderse como un mecanismo de estímulo y fomento de la relación concubinaria. Para tal efecto, la doctrina que desde ese momento empezó a construir la corporación, sumó a los elementos propios de la sociedad de hecho, otros que estaban destinados a caracterizar esa particular sociedad patrimonial que eventualmente se podía gestar entre quienes estaban unidos por un simple vínculo amatorio: que se tratara de una actividad común de las dos personas, cuyo fin no fuera fomentar el concubinato y que la común explotación de empresa apareciera nítidamente como tal, y no que simplemente se presentara como una manifestación de la vivienda común extendida al manejo de los bienes de cada uno.

3. Consciente el legislador no sólo del inocultable hecho social de la “familia natural”, sino del silencio de la ley, que como ya se dijo, simplemente soslayaba el fenómeno, el 29 de diciembre de 1990 expidió la Ley 54, publicada en el Diario Oficial 39.618 de 31 de diciembre de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

Esta normatividad, como su misma titulación lo indica, tiene como finalidad, además de reconocer la existencia de la “familia natural”, establecer los derechos y deberes de orden patrimonial de los “concubinos”, y así llenar el vacío legal existente en una materia que interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección del Estado, como se lee en la exposición de motivos (Anales del Congreso Nº 79 de 15 de agosto de 1988).

Aunque la Ley 54 de 1990, es un texto anterior a la Constitución de 1991, su lectura e interpretación no puede ser extraña a los valores y principios que esta última consagra, esto es, verla como una preceptiva con una vocación de equidad e igualdad, pero sin que necesariamente se pueda concluir en una asimilación absoluta entre matrimonio y unión marital de hecho, porque sin duda alguna lo que sus normas procuran es reconocer, como luego lo hizo el artículo 42 de la Constitución Política, que la unión libre entre el hombre y la mujer, también es una forma legítima de constituir la familia, merecedora de toda la protección legal y de la aceptación social.

Procurando la finalidad dicha, el artículo primero define la unión marital de hecho como “la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”; expresión esta de “unión marital de hecho”, destinada a sustituir términos antiguos (concubinato o amancebamiento), que por lo peyorativos aparecían como discriminatorios.

Por su parte el artículo segundo presume legalmente la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y por contera establece una tutela jurisdiccional para su declaración, cuando “exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos (2) años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio” (lit. a) y “cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos (2) años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un (1) año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho” (lit. b). Este artículo, según lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1994, tiene como propósito “evitar la coexistencia de dos sociedades de gananciales a título universal, nacida una del matrimonio y la otra de la unión marital de hecho”.

Los artículos restantes, en su orden, tienen contenidos destinados a determinar el haber de la sociedad patrimonial (art. 3º), la forma de probar su existencia y la competencia de los jueces de familia en primera instancia (art. 4º), las causas de disolución (art. 5º), la legitimación de los compañeros permanentes o sus herederos para pedir la liquidación y la adjudicación de los bienes (art. 6º), el procedimiento a aplicarse en consideración a la pretensión propuesta (art. 7º), el régimen de prescripción de las acciones (art. 8º) y la vigencia y derogaciones de la ley (art. 9º).

Refiriéndose al contenido de la ley, la Corte Constitucional con ocasión de la sentencia C-098 de 1996, advirtió que ésta “sin equiparar a los miembros de las uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales”, para luego agregar que con la ley se quiso llenar el silencio que en esta materia se observaba y además suplir las falencias que aun dentro del marco de la respuesta jurisprudencial se seguían presentando, pues, “las presunciones legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el legislador con el objeto de reconocer legitimidad de este tipo de relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia”.

4. Identificado el problema que plantea el caso, así como el contenido de la Ley 54 de 1990 y la finalidad que la justifica, procede entrar a la definición de su ámbito de validez temporal, tomando tres situaciones fácticas completamente diferentes, dos de las cuales no ofrecen dificultad, como son las uniones maritales fenecidas antes de la ley, no amparadas por ésta, dada su obvia inexistencia, y aquéllas que sin duda alguna tuvieron comienzo y se consolidaron bajo la vigencia de la ley, luego de su promulgación, incuestionablemente comprendidas por ella.

De modo que el punto álgido, en consideración al trato sucesivo que como hilo conductor une a la pareja de compañeros permanentes, se presenta respecto de las relaciones o uniones que empezadas antes de la vigencia de la Ley 54, sin solución de continuidad siguieron luego, porque es frente a este específico caso, y a propósito de la novedosa reglamentación, donde vale preguntar si los dos (2) años de que trata el artículo 2º, pueden corresponder al bienio anterior a la vigencia de la ley, o si necesariamente tienen que ser contados a partir de su promulgación, o sea desde el 1º de enero de 1991.

Por supuesto que el tema no es pacífico, porque hay quienes sostienen el efecto retroactivo, o el restrospectivo, o la aplicación inmediata, que es la opción del recurrente, para afirmar con cualquiera de los criterios que la ley tiene en cuenta el bienio anterior a su vigencia, para así entender cumplido el requisito temporal de la unión marital, confundido con el mismo instante de su promulgación, y dar lugar simultáneamente a la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. En cambio otros, como sucede con el ad quem en este caso, predican los efectos de la ley hacia el futuro, para excluir de su aplicación situaciones sucedidas antes de la promulgación.

El ámbito de validez temporal de la norma jurídica, que es el discutido en el proceso con ocasión de la vigencia de la Ley 54 de 29 de diciembre de 1990, implica una definición entre retroactividad o irretroactividad de la ley, como puntos extremos de su aplicación en el tiempo, porque otras proposiciones intermedias como las de retrospectividad y aplicación inmediata, de alguna manera constituyen excepciones al principio de irretroactividad, porque de todos modos con dichos criterios lo procurado es la aplicación de la norma a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, aunque no agotados o cumplidos definitivamente, pues de lo que se trata, según lo entiende la doctrina, es de llevar su aplicación a hechos derivados de una relación jurídica, aun subsistente, pero nacida precedentemente.

La irretroactividad de la ley es el principio que prevalece en la legislación universal. Por regla general se considera que la ley no puede tener efectos hacia el pasado. Es la premisa, ha dicho la jurisprudencia, “según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común de manera concurrente” (Sents. C-549/93 y C-926/2000).

Desde luego que el sistema jurídico del país no es ajeno a este postulado, porque la propia Constitución lo consagró como principio general en el artículo 58, donde acudiendo a una de las teorías que sustentan la irretroactividad de la ley, la de los “derechos adquiridos”, dejó por sentado que las normas rigen para el futuro cuando expresamente declaró la garantía de “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, para seguidamente agregar que, “cuando de la aplicación de la ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado debe ceder al interés público o social”, que es ciertamente una relativización del principio inicialmente concebido. Principio este que igualmente reconocía el artículo 30 de la Constitución de 1886, vigente para cuando se promulgó la Ley 54 de 1990.

De manera que la retroactividad de la ley, o la retrospectividad o “la aplicación inmediata”, según la terminología del recurrente, son excepciones al principio general de irretroactividad, cuya fundamentación está íntimamente ligada con la necesidad de amparar la seguridad jurídica en los términos del inciso 2º del artículo 2º de la Constitución. De ahí, entonces, que la irretroactividad de la ley se torne en una garantía para la protección de los derechos adquiridos, pero también de los intereses legítimos, porque cuando de conductas se trata está de por medio el valor fundamental de la libertad, merecedor de la mayor de las tutelas, que se manifiesta precisamente en la opción de elegir de conformidad con la significación legal que a la misma se le ha dado. Si un individuo, dicen Alex Weill et Francois Terre (Introduction Génerale au Droit, pág. 364), “que ha obedecido la orden de la ley pudiera ser molestado bajo pretexto de que una ley posterior ha modificado los términos de la reglamentación que existía antes, la ley perdería toda su fuerza, puesto que nadie osaría ni siquiera ejecutar las órdenes de la ley por el temor de ver ulteriormente actos, aunque legítimamente ejecutados, criticados por una ley nueva y desconocida”.

En el Estado social de derecho, democrático y constitucional, como lo es el colombiano, según la declaración del artículo 1º de la Constitución, el principio de seguridad jurídica constituye base esencial de la organización democrática y factor consustancial al desarrollo de la sociedad, dado el entronque que el mismo tiene con la política libertaria que la Carta plasma, lo cual hace imperioso el conocimiento anticipado de la normatividad a la cual los asociados deben adecuar su comportamiento. Ahí la razón del principio de irretroactividad, que es un límite para el legislador, y por supuesto para el juez, porque aunque al primero le corresponde señalar las reglas que rigen el ejercicio de los derechos, esta competencia, como todo mundo lo sabe, no es absoluta, sino, por el contrario, restringida, porque necesariamente en el gobierno de esos derechos deben resultar armonizados los intereses individuales con los generales, pero sin olvidar que de estos últimos hace parte todo el sistema de derechos y garantías fundamentales de las personas, que debe dejarse a salvo cuando la actividad legislativa está destinada a constituir o modificar instituciones jurídicas. Con mayor razón el juez que produce un acto singular, inevitablemente sometido al imperio de la ley, que es la que debe aplicar privilegiando el interés público o social cuando éste entra en conflicto con el interés privado o particular, como lo dice expresamente el artículo 58 de la Constitución.

Esta hermenéutica restrictiva que se impone en el ámbito de la aplicación de la ley en el tiempo, ofrece en la práctica legislativa una política normal y ordinaria de leyes promulgadas para disponer hacia el futuro y excepcionalmente de leyes de aplicación diferida, o sea para regir relaciones jurídicas constituidas con posterioridad a la promulgación, dejando que los efectos de las ajustadas antes se sigan surtiendo por la ley igualmente anterior (ultraactividad). También por esa vía excepcionalísima se advierte la vigencia de leyes con carácter retroactivo, como ocurre, simplemente por vía de ejemplo, con algunas leyes penales para garantizar el principio de favorabilidad.

Por su parte, la doctrina con el fin de zanjar la eventual y concreta oposición entre retroactividad e irretroactividad de la ley, ha morigerado el alcance del principio de irretroactividad acudiendo a dos excepciones, ambas con respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano: las leyes interpretativas, que se entienden incorporadas a la interpretada y las leyes de orden público, a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado. Por consiguiente, sendos tipos de leyes se prodigan de un efecto inmediato, como lo es el procurado por el recurrente con respecto a la Ley 54 de 1990.

5. Siguiendo los derroteros teóricos presentados, debe entrarse en la esencia misma del caso concreto para dar respuesta al cuestionamiento planteado, cual es la aplicación en el tiempo de la Ley 54 de 1990.

Sea lo primero dejar por averiguado que en la mencionada ley el Congreso no adoptó explícitamente un compromiso con la retroactividad, la retrospectividad o la aplicación inmediata de la norma, para derivar de cualesquiera de las alternativas una respuesta afirmativa a las aspiraciones del recurrente. Ciertamente éste es un aspecto que pasa en silencio en la historia de la ley (Anales), lo cual de alguna manera explica lo difuso de su tenor, porque ninguno de los tres artículos (1º, 2º y 9º), referidos al problema del ámbito de validez temporal, de manera diáfana y expresiva dan cuenta de que la real y verdadera voluntad del legislador, haya estado orientada por el camino que indica el recurrente, siendo ésta, sin duda alguna, la justificación de la controversia y la dificultad del caso mismo.

La Corte Constitucional a propósito de una demanda de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, en cuanto decía “A partir de la vigencia de la presente ley”, tuvo oportunidad de ocuparse del tema de la “aplicación en el tiempo” de la citada normatividad, anotando como aspecto primario que, “Lo primero que debe anotarse es esto: en cuanto a su vigencia, la Ley 54 de 1990 sigue el principio general según el cual la ley rige hacia el futuro. Al respecto, el artículo 9º de la ley comentada dispone que ésta rige a partir de la fecha de su promulgación”. Así mismo, aunque advirtiendo que la tarea interpretativa de la ley la debe cumplir en última instancia la Corte Suprema de Justicia con ocasión del caso concreto, adelantó su propio criterio, insinuativo al menos del carácter irretroactivo de la Ley 54, cuando dijo:

“De la norma citada surge un primer criterio que esclarece el asunto que se estudia: la aplicación de la Ley 54 de 1990 a relaciones concubinarias consumadas, es decir, nacidas y extinguidas antes de su vigencia, sólo sería posible, idealmente, en la medida en que no se vulneraran derechos adquiridos, en razón del principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. Aunque hay que advertir que ello implicaría darle a la ley un efecto retroactivo, que ella misma no previó, y que está, en general, prohibido en guarda de la seguridad jurídica. (Sent. C-239, mayo 31/94).

Esta, la posición de la Corte Constitucional, que aunque respetando la función que la Corte Suprema de Justicia cumple dentro de la competencia que le otorga el recurso extraordinario de casación, para interpretar la ley con ocasión del caso concreto, como ella misma lo anota, constituye una segunda e importante aproximación a la respuesta, en todo caso muy distinta a la abogada por el impugnante, porque para el mencionado tribunal constitucional, “la Ley 54 de 1990 sigue el principio general según el cual la ley rige hacia el futuro”, amén de que “Sólo el legislador al dictar una ley, puede establecer su carácter retroactivo”, que es lo que en principio no ve la Corte Suprema de Justicia en su contenido, como inicialmente se anticipó. Por lo demás, para la Corte Constitucional es posible hablar, aun en vigencia de la ley que se analiza, de una “sociedad de hecho entre concubinos, cuya existencia y disolución han podido presentarse antes y después de la vigencia de la Ley 54, y que está sujeta a otros principios, según la ley y la jurisprudencia”.

Ahora, como lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia, la Ley 54 tiene un carácter innegablemente constitutivo, en cuanto ella genera una relación jurídica que antes no preveía la ley, así el hecho social reconocido diariamente golpeara a la puerta. Obviamente, como bien se sabe, la Ley 54 no originó tránsito legislativo alguno, como para pensar en un conflicto de leyes en el tiempo en consideración a incompatibilidades o contradicciones lógicas, porque como ya se dijo, lo que había era una ausencia de régimen específico, que fue suplida por la interpretación jurisprudencial acudiendo analógicamente a la institución jurídica de la sociedad de hecho, para conferir así un tratamiento legal y justo a la cuestión patrimonial de los concubinos, ya que la sociedad conyugal sólo guardaba correspondencia con el matrimonio legalmente constituido y la ley civil prohibía la conformación de sociedades universales diferentes a la mencionada sociedad conyugal (C.C., art. 2089).

Siendo el acto legal de naturaleza eminentemente constitutiva, pues, se repite, es el que crea o tipifica el nuevo fenómeno jurídico, llamado “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, sujeto a un régimen propio hasta entonces inexistente y con pautas formativas distintas a las de la situación tratada por la jurisprudencia por la vía de la sociedad de hecho, sin necesidad de entrar a hacer un abstracto ejercicio en torno a derechos adquiridos, con lógica jurídica enmarcada en pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir en la negación de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital.

Habermas afirma que “cada ley individual representa una interpretación y un perfeccionamiento hermenéutico de los principios básicos que se encuentran y se explicitan en una Constitución dada”, y a decir verdad que este criterio se ve realizado en normas como las consagradas por la Ley 54 de 1990, que como ya se anotó, estaba dirigida a llenar un vacío con sentido de equidad. Con todo, como igualmente quedó expuesto, no por la justificación de la ley, ni por su finalidad, quedaba en entredicho la justicia de la solución jurisprudencial, la cual sigue subsistiendo aun bajo la vigencia de la Ley 54, porque las normas jurídicas que la amparaban permanecen, ora para ser aplicadas a una sociedad expresamente convenida, o ya a una surgida de los hechos, cual sería el caso de aquéllas uniones que viniendo de atrás no alcanzan a subsumirse en los preceptos de la ley en comentario o que manteniéndose después de ésta, quedan sometidas a un doble tratamiento: el de la sociedad de hecho para la relación patrimonial anterior a la posibilidad de la aplicación de la ley y el de la sociedad patrimonial para la época enmarcable en la novedosa normatividad.

Pues bien, la posición que ahora la Corte expone, sometida a un test de proporcionalidad, no solamente aparece como la más adecuada, porque sin duda alguna deja a salvo los principios de seguridad jurídica y justicia, que serían los que resultarían menguados de entenderse la retroactividad, sino por consultar el problema de la continuidad de la relación que es uno de los más delicados en la aplicación de las leyes en el tiempo, como se discute igualmente en los contratos sucesivos, que mutatis mutandis guardan semejanza con el fenómeno analizado, amén de mirar el carácter supletorio de la Ley 54 de 1990, en cuanto tiene que ver con la constitución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, el cual claramente se nota en el artículo 2º en tanto sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentemente admisoria de algún tipo de convenio paritario e imparcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros permanentes. Carácter que igualmente se nota en el inciso 1º del artículo 7º, cuando remite a las normas “contenidas en libro IV, título XXII, capítulo I a VI del Código Civil”, para ser aplicadas a “la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, donde se ubican, entre otros, los artículos 1771 a 1780, concernientes al régimen de las capitulaciones matrimoniales, que por la misma definición legal son “las convenciones” que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que se aportarán a la sociedad conyugal, las cuales bien pudieran dar lugar a un régimen de separación de bienes o a otro distinto, porque de modo similar a como acontece con la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la sociedad conyugal surge de una presunción legal, “A falta de pacto escrito” en contrario, como lo indica el artículo 1774 del Código Civil, que es otra de las normas que obran por remisión.

Descartado así el carácter imperativo de la Ley 54 de 1990, y por contera su naturaleza de orden público, el último rescoldo argumentativo de la aplicación inmediata queda apagado, porque si la norma es supletoria de la voluntad de los compañeros permanentes, la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente, pues al fin de cuentas la aplicación o no de la ley que introduce la nueva regulación a las situaciones o relaciones jurídicas preexistentes, tiene que ver con ese específico carácter, porque de él depende que ésta se considere como de orden público, y por ende, con un contenido implicado con el interés general o el “interés público o social”, como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, que es el principio que por prevalecer sobre el interés individual o privado (C.P., art. 1º), impone de manera excepcional la aplicación inmediata de la nueva ley.

Por consiguiente, el tribunal no incurrió en el error de interpretación jurídica que se le imputa y por lo tanto el cargo no prospera.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de mayo de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en el proceso ordinario instaurado por María del Pilar Ríos Daza contra Remberto Jaime Velásquez Trujillo.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Con salvamento de voto —Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros—Silvio Fernando Trejos Bueno.

SALVAMENTO DE VOTO

“Administrad la justicia con ecuanimidad y rectitud y, si es necesario, con rigor y ejemplaridad. Pero cuando la naturaleza de las gentes y las cosas lo permitan, sed también misericordioso y benigno” (Felipe II).

“No habiéndose podido lograr que lo justo fuese fuerte, hase hecho que lo fuerte sea lo justo” (Pascal).

Con el acendrado respeto que le profeso a los señores magistrados que integran la Sala, me permito expresar las razones por las cuales debo disentir de los motivos que llevaron a la Corte a concluir que la Ley 54 de 1990 no tiene efectos retrospectivos, razón por la cual, a juicio de mis distinguidos y calificados colegas, los dos años que son necesarios para que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sólo pueden contarse a partir del primero de enero de 1991.

Debo señalar, delanteramente, que mi cordial disentimiento no atañe a la decisión desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del tribunal, puesto que, en el proyecto que sometí a la consideración de la Sala, propuse la misma determinación, sólo que por razones diferentes, relativas, en materia casacional, a la intrascendencia de la acusación, como quiera que, en cualquier caso, no se habían acreditado en el proceso todos los supuestos necesarios para que la sentencia fuera estimatoria. Mi discrepancia radica, entonces, en la motivación, pues la Corte consideró que el sentenciador había interpretado correctamente la ley aludida, al negarle efectos retrospectivos, criterio que no puedo compartir, toda vez que, además de hipersevero y de no estar en plena consonancia con el texto, ni con el espíritu de la prenotada ley, en mi modesto entender, no está conforme con una centuria de evolución jurisprudencial y doctrinal —nacional e internacional— sobre la materia.

Este salvamento, entonces, tiene el propósito de exponer los argumentos que debieron servirle de estribo a la Sala para considerar, como le fue propuesto, que la Ley 54 de 1990 sí tiene efectos retrospectivos. Con tal miramiento, se hará un primer excursus alrededor de la función del derecho, con énfasis en las relaciones de familia y, en particular, en la familia natural, para abordar a continuación el tema de la irretroactividad de las leyes, a la par que el de la vigencia inmediata de ellas y su efecto retrospectivo, finalizando con una serie de precisiones sobre puntuales conceptos vertidos en la sentencia.

1. Permítaseme, en primer lugar, relievar que, en el fondo, el problema llamado a ser resuelto es más de concepción respecto al derecho, el que no puede entenderse como una estructura rígida —o marmórea— e inconexa respecto de la realidad social, sino como adamantina expresión de ella, lo que es aún más patente en tratándose del apellidado derecho de familia. Por eso en el proyecto primigenio, que finalmente no fue objeto de aprobación, en esencia se expresó lo siguiente:

A. Ab antique, se ha establecido, pacíficamente, que el derecho positivo tiene como confesado propósito regular y disciplinar la convivencia humana, finalidad para la que prevalentemente se sirve de normas jurídicas llamadas a direccionar, en alguna medida, el comportamiento de los individuos en sociedad. Y es también aceptado que tales disposiciones responden o suelen obedecer a un plexo de valores que se estiman —por la communis opinio— como fundantes o axiales para la armonía social, muchos de los cuales, debe resaltarse, no son estáticos, sino dinámicos y, en este específico sentido, mutantes, en función de las transformaciones que, en todos los planos, estereotipan el devenir histórico de los pueblos, que de tiempo en tiempo modifican ciertos y neurálgicos aspectos de sus patrones de convivencia.

De ello se deriva la necesidad de que se moldee un nuevo régimen llamado a cobijar cabalmente esos novísimos modos de vida societaria o de valoración de la misma, de forma tal que se brinde adecuada respuesta a una realidad social caracterizada por la presencia del ser humano como eje central y como ratio de cualquier sistema jurídico, el que ni el legislador, ni el intérprete deben desconocer, si se acepta, en sana lógica, que “el derecho es conducta humana” —argumento de raigambre egológico—, motivo por el cual, se afirma, “jamás ningún legislador crea “el” derecho, ni puede crearlo; que puede sólo modificarlo, es decir, que sólo puede crear la modificación, forzosamente parcial, del derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un derecho dado con anterioridad en la experiencia” (1) .

(1) Carlos Cossio. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987, págs. 150 y 151 .

Ese diálogo interactuante y sistemático —al que se aludiera— entre normas y proceso histórico (discurrir de la conducta humana), permite no sólo el enriquecimiento legal mediante el desarrollo y perfeccionamiento de los instrumentos, instituciones y disposiciones jurídicas de estirpe regulador, sino también la realización práctica, concreta y, sobre todo, actual de los acerados postulados de justicia y equidad (jurisdictio), “venerable concepto —que— resurge hoy en formas completamente originales y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia…” (2) , en manera alguna inmutables y, de suyo, anclados irremediablemente al pasado, a un ayer que no siempre está en consonancia con las necesidades de hoy, o del mañana.

(2) Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid. Ed. Trotta, pág. 148.

En este sentido, el derecho es, por antonomasia, una ciencia reguladora del orden social, propósito para el cual, de ordinario, se acude a la ley como expresión de la voluntad soberana, estableciendo mandatos, prohibiciones o sanciones (C.C., art. 4º). De ahí que el ordenamiento legal, como ya se anotó, responde —y debe responder—, in casu, a diferentes estructuras y componentes de tipo cultural, político, religioso e ideológico, a todas las cuales sirve procurando que las normas jurídicas de las que se vale, a manera de vehículo conductor, constituyan o reflejen un “pedazo de vida humana objetivada” (3) , razón por la que puede afirmarse que el derecho, como insubstituible y aquilatado patrimonio social, le pertenece a cada pueblo, de cuyos valores —en tal virtud— debe ser trasunto fiel, no como corolario de carácter estacionario, sino por el contrario, como hijo de las transformaciones y de los cambios que signan a la sociedad en un momento dado, los que reclaman ajustes e innovaciones de cara a la preceptiva reinante.

(3) Luis Recaséns Siches. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Fondo de Cultura Económica. México. 1956, pág. 132.

En otras palabras, el derecho concebido como ciencia, no puede analizarse como expresión meramente arbitral y, por reflejo, desconectado de la realidad imperante, sino como un conjunto regulador y articulado de conductas y comportamientos humanos vigentes, amén de temporales, dado que como agudamente lo recordó el célebre y visionario Emperador Justiniano en el siglo VI d. de C., “el derecho humano tiende siempre al progreso por su misma condición, y nada contiene que pueda permanecer sin cambio” (Constitución Imperial “Tanta Circa"). De allí que, en ortodoxo y plausible raciocinio, el ordenamiento jurídico deba evolucionar en función de las necesidades legítimas de sus destinatarios, tanto más si “las leyes deben contemplar los hábitos, cuando estos no constituyen vicios”, pues “Un legislador aislaría las instituciones de cuanto puede naturalizarlas sobre la tierra, si no observara con cuidado las relaciones naturales que siempre ligan, más o menos, el presente con el pasado y el porvenir con el presente, y que hacen que un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en una degradación peor que el aniquilamiento, no cese jamás, hasta cierto punto, de parecerse a sí mismo” (4) .

(4) Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Portalis. Revista Agora. U. Javeriana. 1994, pág. 19.

Dicha misión reguladora, pone de presente que el derecho reglado, las más de las veces, surge con posterioridad a los hechos (materialización de la conducta), los cuales, en defecto de norma positiva, quedan sujetos a su propia dinámica, que puede no coincidir —es cierto— con el régimen o disciplina que, a posteriori, establezca para ellos el legislador. Más aún, puede suceder que el ordenamiento termine proscribiendo una determinada situación fáctica, o que modifique periódicamente su regulación jurídico-preceptiva, lo que suele suceder con cierta frecuencia en la hora de ahora, en la que el mundo se ofrece tan cambiante, en el que la respuesta —formalista— del legislador a tan variopinto escenario, comúnmente se torna tardía y, en veces, hasta disonante con las exigencias derivadas de los nuevos tiempos, todo ello sin perjuicio de la tendencia a dejar que, en ciertos tópicos, los actores de la vida en sociedad se autogobiernen y, en lo que concierne exclusivamente a ellos, determinen las consecuencias de sus actos.

Estas características inmanentes al derecho positivo conducen a que, en no pocas ocasiones, se origine una confrontación con el derecho natural, según da cuenta reiterada la historia de la humanidad. Así se advierte, por vía de grandilocuente ejemplo, tratándose de las relaciones familiares, las cuales, antes que jurídicas, stricto sensu, son naturales. Es de la naturaleza humana, ciertamente, que el hombre y la mujer se procuren compañía con el propósito de transitar juntos el camino de la vida, para socorrerse, ayudarse mutuamente y, si así lo determinan, para procrear; en otras palabras, para formar y madurar una familia, basamento, amén que núcleo del aparato societario, así como de la civitas de antaño. Y esa realidad, primero social, ulteriormente la prohijó el derecho para regularla: de típica situación de hecho, la familia, también como “producto evidentemente cultural” (5) , en efecto, se convirtió en situación de derecho, mejor aún, en objeto cardinal del derecho positivo, por lo demás de sistemática y privilegiada atención ex lege.

(5) Luis Diez-Picazo. Familia y derecho. Civitas. 1984, pág. 25.

Y situada la familia en el referido —y nuevo— plano, bajo el indiscutido argumento de traducirse en institución fundamental de la sociedad, para expresarlo en los términos empleados en la órbita constitucional, en concreto por la Carta colombiana (art. 42), concordante en este aspecto con lo establecido en otros Estados (p. ej: Constituciones de Alemania —art. 6º—; España —art. 39—; Grecia —art. 21—; Portugal —art. 67—; e Irlanda —art. 41, siendo explícita esta última al preceptuar que “El Estado reconoce a la familia como el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad—), convergieron en torno a ella múltiples intereses, iniciando por los culturales, pero fundamentalmente los políticos y los religiosos, al punto que, otrora, la formación de la familia llegó a condicionarse a la celebración —ex ante— de un matrimonio como contrato civil, o como sacramento (6) .

(6) Cfme: Cas. Civ., sent. de septiembre 20 de 2000, exp. 6117.

Pero aún en aquellas épocas en las que el Estado y, de suyo, el ordenamiento positivo, avalaron una u otra concepción, reinó —y aún reina— una realidad viva que, trascendiendo a lo puramente preceptivo, estoicamente se resistió —y se sigue resistiendo— a ser abandonada o soslayada, ya que “subsiste por imperativo necesario de la naturaleza misma” (7) : el nacimiento de la familia, merced a vínculos naturales que, por su propio origen, escapa a “Las ideas confusas que se tenían sobre la esencia y las características de la unión conyugal”, las cuales “diariamente producían perplejidades en la legislación y en la jurisprudencia”, pues “siempre surgía el conflicto entre el sacerdocio y la soberanía, cuando se trataba de hacer leyes o de pronunciar juicios sobre esta importante materia. Se ignoraba lo que es el matrimonio en sí, lo que las leyes civiles han añadido a las naturales, lo que las leyes religiosas han añadido a las civiles, y hasta dónde puede extenderse la autoridad de las diversas clases de leyes”, incertidumbres todas que “se disipan, a medida que se remonta uno al verdadero origen del matrimonio, cuya data es la misma que la de la creación” (Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Op. cit.).

(7) Federico Puig Peña. Tratado de derecho civil español. 3ª Ed. Ed. Pirámide. 1976, pág. 17.

B. Este “derecho vivo”, en el que cohabitan la regla del deber ser con situaciones de facto que afloran con arreglo a la naturaleza misma del ser humano, plantea a los jueces la problemática de establecer, cuándo el derecho positivo cambia, o se ajusta a las nuevas exigencias ideológicas del momento (ajuste del “techo ideológico” de la preceptiva jurídica), cual debe ser la norma aplicable a los vínculos familiares de orden natural constituidos con anterioridad a la vigencia de la respectiva ley y que se mantienen latentes durante ella. En otras palabras, de lo que se trata es de establecer si una ley tuitiva y, por contera, reguladora de la familia natural —o de algunos tópicos inherentes a ella, como el régimen patrimonial—, puede ser aplicada a las relaciones formadas con anterioridad a su promulgación, específicamente en cuanto atañe a los requisitos que, según la nueva normativa, son necesarios para que se produzcan determinados y concretos efectos jurídicos.

Es así, en lo que concierne al derecho colombiano, como la Ley 54 de 1990, en inequívoca y consecuente respuesta a una realidad que el legislador no pudo —ni quiso— seguir desconociendo (leges debent usibus humanis accomodari), terminó otorgándole efectos económicos al llamado —hasta entonces— concubinato, denominado por esa normatividad como “unión marital de hecho” —la que emerge en el cosmos jurídico desde el mismo momento en que un hombre y una mujer, por su libérrima decisión, resuelven conformar una familia—, efectos aquellos que, traducidos en el nacimiento de una “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, quedaron condicionados a la consolidación en el tiempo —dos años— de esa unión. De esta manera, en armonía con lo acaecido en otras latitudes, en este tópico “la realidad se impuso a las ideologías” y, en consecuencia, “el legislador no vaciló en sacrificar la postura ideológica… (para) aproximarse, a través de pasos que no es necesario reseñar, a una concepción más acorde con la naturaleza de la institución” (8) , a fuer que impregnada por el axioma de la humanitas, rectamente entendido, en cristalina muestra de una mayor sensibilidad social, tan propia en punto de la disciplina del derecho de familia.

(8) Jorge Adolfo Mazzinghi. Derecho de familia. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pág. 16.

2. Ahora bien, tal como lo reconoce la sentencia de la que respetuosamente me aparto, el punto central materia de discusión estriba en establecer si para los efectos jurídico-patrimoniales aludidos, puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad a la promulgación de la ley, concretamente si la relación familiar en comento ha continuado bajo la vigencia de la nueva normatividad.

A mi juicio, la respuesta es afirmativa, por las siguientes razones:

A. En primer lugar, si bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es anterior al nuevo ordenamiento constitucional, vigente desde el 4 de julio de 1991, en el que se reconoció que la familia podía constituirse “por vínculos naturales o jurídicos”, no debe el intérprete, al momento de establecer la eficacia en el tiempo de las disposiciones de aquella normatividad, fundamentarse en un argumento absolutamente temporal para retraerse de aplicar el mandato constitucional, cuya vigencia y teleología no es posible ignorar.

Recuérdese que, por regla general, la Constitución, en su parte dogmática, simplemente reconoce derechos, valores y principios ya existentes, lo que no se puede desconocer merced a su incorporación al derecho positivo. Quien podría afirmar —con éxito— que, ad exemplum, el derecho al libre desarrollo de la personalidad únicamente se posee desde que la Constitución entró a regir. Aunque bien parezca de Perogrullo, la familia no es núcleo fundamental de la sociedad desde 1991; siempre lo ha sido; ni goza de la protección integral del Estado desde que la Carta Política se expidió; ello es así, ciertamente, desde tiempos inmemoriales, como bien lo relievan los hallazgos de pueblos de la antigüedad, aun los más primitivos, inclusive. No se pase por alto que en la Declaración universal de derechos de 1948, en el plano supranacional, se dispuso que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (se resalta, art. 16-3) (9) .

(9) Cfme: Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (L. 74/68, arts. 23 y 10); Convención americana sobre derechos humanos (L. 16/72, art. 17).

La Constitución colombiana, en el ámbito interno, simplemente se refirió a algo que, de antaño, ya existía, al paso que tan sólo lo reconoció explícitamente en la esfera constitucional. De ahí que la familia constituida por vínculos naturales goce de protección constitucional, así se haya conformado con anterioridad a la vigencia de la Carta, criterio este que debe insuflar o permear todo el ordenamiento positivo, incluida por supuesto la Ley 54 de 1990, debiendo marginarse entonces aquella interpretación que, aun cuando respetable, deja sin amparo a la familia así conformada, para negarle un efecto patrimonial, a pretexto de que el tiempo de convivencia transcurrido con anterioridad a dicha ley, no debe ser tenido en cuenta para el cómputo de los dos años que en ella se establece para que la mencionada sociedad nazca a la vida jurídica. Antes bien, corresponde a los jueces, como guardianes de la justicia, ahijar un criterio de hermenéutica que privilegie la institución familiar, de suerte que “tratándose, pues, de la unión marital de hecho,… —como lo ha puntualizado esta Corte—, es incuestionable que faltando tan solo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal” (sent. oct. 25/94), con todo lo que ello significa y supone, a fortiori, cuando no se quebrantan, en rigor, derechos superiores o axiomas informadores y fundantes de la ciencia jurídica.

Sobre este particular, ha señalado la Corte Constitucional que “Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia”, agregando que “esta regla … es la que mejor corresponde a la voluntad del constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua”, motivo por el cual “no puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así, por el contrario, a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase” (se resalta, sent. C-014, ene. 21/93).

A este mismo respecto, conviene recordar que la asamblea nacional constituyente, en la estructuración de las normas que consagran los “derechos y deberes en la institución familiar”, tuvo muy presente los vínculos familiares naturales, en torno a los cuales se anotó en el informe-ponencia para primer debate en plenaria, que “es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes”. De ahí que “Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (se resalta; Gaceta Constitucional Nº 85, pág. 5).

B. En segundo lugar, con miras a disipar equívocos, cumple afirmar que, en estrictez, desde la perspectiva de la familia conformada por vínculos naturales, no existe en el asunto objeto de examen un típico conflicto de leyes en el tiempo, y así lo reconoce la propia Sala, pues con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, los otrora llamados concubinatos, carecían de régimen jurídico —regulador— de estirpe preceptiva, razón por la cual esta corporación sostuvo que, para el legislador de la época, “La unión marital de hecho no constituye… una situación o estado sancionado expresamente por la norma positiva, en cuanto un compañero permanente, por esa unión, pueda exigirle al otro precisos comportamientos y determinadas prestaciones” (CCXXXI, pág. 861). A lo sumo, podría afirmarse que esa colisión se presenta en el plano estrictamente patrimonial, considerando que el derecho civil sólo le concedía estos efectos a la familia conformada por un vínculo jurídico, no sólo porque así lo consagraban —y consagran— las normas especiales sobre el régimen económico del matrimonio (C.C., art. 180, modificado por el art. 13 del D. 2820/74; C.C., art. 1781 y ss.), sino también porque que la misma codificación civil prohibía “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges” (C.C., art. 2082, inc. 2º), excluyendo implícitamente de tal prerrogativa a la que se constituía por vínculo natural, no obstante lo cual la jurisprudencia de esta corporación, consciente de una palpitante, amén que ostensible realidad social, por fuerza de la misma, le abrió paso a dichos efectos con fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial, según el caso, lo cual suponía reconocer que, por el sólo advenimiento del lazo familiar, no se conformaba sociedad patrimonial alguna, pues era menester, in casu, acreditar los elementos esenciales de la sociedad, entre ellos, claro está, el animus contrahendi societatis.

En otros términos, con anterioridad a la Ley 54 de 1990, el simple hecho de la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad de bienes, lo cual no fue “óbice para que la jurisprudencia, consciente de la realidad y presta a enmendar situaciones inequitativas, le haya abierto el paso desde vieja data a un cierto tipo de sociedad… surgida de los hechos o por los hechos,… con prescindencia del concubinato”, pues “La convivencia entre los amantes no genera, por sí sola, comunidad de bienes, incluso por más prolongada que fuere” (G.J. CC, pág. 40) (10) .

(10) Cfme: sentencias del 30 de noviembre de 1935 (XLII, pág. 476); septiembre 10 de 1984 (CLXXVI, pág. 235); 23 de septiembre de 1988 (CXCII, pág. 137); 6 de mayo de 1993 (CCXXII, pág. 491) y CCXXXI, pág. 321 (CCXXXI, pág. 321).

En este sentido, de lo que se trata, en puridad, es establecer los efectos de una nueva ley en el tiempo, específicamente si la Ley 54 de 1990 puede ser aplicada a situaciones fácticas que, inicialmente, carecían de expresa y explícita regulación normativa (anomia jurídica), las que vinieron a ser posteriormente disciplinadas —según dan cuenta sus antecedentes— para conjurar “una grave injusticia”, llenando la ley “un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido” (se resalta, Ponencia para primer debate al proyecto de ley 107 de 1988-Cámara de Representantes, relativo a la unión marital de hecho), de donde se desprende, como criterio histórico de referencia, que si el descrito fue el genuino propósito del legislador patrio, mal puede aducirse que la ley quiso remediar, con sujeción a la motivación en cita, únicamente las “injusticias” futuras, no así las que de antaño se venían presentando, como quiera que donde existe identidad de razón —bien lo impera la conocida máxima hermenéutica—, existe identidad de derecho (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

C. En tercer lugar, conforme a centenarios y potísimos axiomas, no ofrece discusión señalar que la ley, en línea de principio, no puede ser retroactiva, puesto que si así lo fuera se menoscabaría gravemente la libertad civil, la seguridad y, por supuesto, la confianza de las personas en el sistema normativo, en la medida en que sus derechos, lisa y llanamente, quedarían sometidos al albur, a la par que a los sobresaltos y avatares de las modificaciones legales. La razón de ser de esa regla, lo corrobora la doctrina, “se deduce de la autoridad misma de la ley: Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla —la confianza que hace lo mejor de su fuerza— es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (11) .

(11) Louis Josserand. Derecho civil. T. I. Vol. 1, pág. 79.

De ahí que comparta el criterio mayoritario en el sentido de que la Ley 54 de 1990, no puede ser aplicada a los vínculos familiares naturales que se extinguieron antes de su entrada en vigencia, pues el legislador, pudiendo hacerlo, no le concedió a esa normatividad, ni expresa ni tácitamente, el “beneficio retroactivo”, como se contempla —para el caso del matrimonio, ad exemplum— en el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual dicho contrato puede “declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles”, con las limitaciones que en ella se establecen.

Tales uniones, las ya extinguidas, son situaciones jurídicas consolidadas que, a menos que el legislador lo hubiere posibilitado, resultan totalmente ajenas al nuevo régimen, en cuyos supuestos de hecho no pueden enmarcarse, sencillamente porque ya no existen, vale decir, porque tales relaciones quedaron definidas y agotadas bajo la arquitectura jurídica precedente. De no ser así —más allá de la terminología empleada por el constituyente—, se atentaría gravemente contra el principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución, según el cual “Se garantizan… los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

D. Sin embargo, por ser enteramente disímil el supuesto jurídico, no cabe realizar el mismo y llano razonamiento frente a aquellos vínculos familiares que continuaron desdoblándose en el tiempo y que resultaron cobijados por la nueva ley en mención, pues so pretexto de una mal entendida —o generalizada— retroactividad, no se puede desconocer que la Ley 54, in concreto, es de vigencia inmediata, esto es, que la nueva ley debe aplicarse “a los hechos, relaciones y situaciones jurídicas nuevas y aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…” (12) , motivo por el cual regula, “a partir de la fecha de su promulgación” (art. 9º), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a “los hechos in fieri” y a “las consecuencias no consumadas de los hechos pasados” (se resalta) (13) , pues “la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva” (14) .

(12) César Augusto Abelenda. Derecho civil. Parte general. T. I. Astrea. Buenos Aires. 1980, pág. 158.

(13) Jorge Joaquín Llambías. Tratado de derecho civil. T. I. Perrot, pág. 141.

(14) Marcel Planiol y George Ripert. Tratado elemental de derecho civil. T. II, pág. 129.

a) En efecto, la irretroactividad legal, cabalmente examinada, tal como lo ha señalado la moderna doctrina que de tiempo atrás la Corte ha prohijado, superando la decimonónica y rancia discusión sobre los derechos adquiridos (teoría clásica) (15) , no significa que la ley —de alguna manera— no pueda contemplar o considerar el pasado, según se acotará de nuevo posteriormente. Una ley es retroactiva, es cierto, cuando se aplica a situaciones jurídicas que se han consolidado o a hechos ya consumados (16) , generando así un derecho o situación jurídica ciertos —“adquirido” anotan o prefieren algunos— que no puede ser desconocido, a menos que la propia ley, expresa o implícitamente, por razones de interés general o de orden público, lo considere necesario. Pero cuando una determinada situación de hecho, en este caso el otrora llamado concubinato, carece de una específica respuesta o regulación normativa y una nueva ley le concede ciertos efectos jurídicos, previo cumplimiento de unos determinados requisitos, nada impide que esa situación, que ya venía material y ontológicamente desarrollándose, sea cobijada por ese régimen en guarda de obtener el efecto que emerge de la nueva ley, debiéndose plegar, simplemente, a los requisitos que ésta prevé para que esa consecuencia iuris se genere.

(15) Sobre este particular, el profesor italiano Nicolás Covielo, ya en las primeras décadas del siglo XX, señalaba que “esta teoría…, no sólo es vaga e incierta en sí misma, y sin sólida base científica, sino también de aplicación difícil, y a menudo imposible, para resolver los casos variadísimos que se presentan”. Doctrina general del derecho civil. Unión Tipográfica Editorial Hispano-americana. México. 1938, pág. 111. De igual forma en Francia, sólo para aludir a otro ejemplo de los muchos que hay, el profesor Julien Bonnecase precisó que “no podemos aceptar la doctrina clásica de la distinción de los derechos adquiridos y de las expectativas. En efecto, es impotente para fundar una teoría de la no retroactividad de las leyes que esté rigurosamente de acuerdo con las exigencias del Código Civil y de la estabilidad social”. Elementos de derecho civil. T. I. Cárdenas, Editor y Distribuidor. Tijuana. 1985, pág. 192.

(16) Manuel Albaladejo. Derecho civil. Vol. I. Bosch. 1980, págs. 200 y ss.

Esa aplicación de la ley vigente a las situaciones jurídicas del pasado, para someterlas —en lo tocante a sus efectos o a la extensión del derecho— al nuevo marco normativo, es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un afamado sector de la dogmática internacional, en lo fundamental, califica como materialización de la “retroactividad “no genuina“”, plenamente admitida cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la “retroactividad “genuina””, esta sí inadmisible como “principio del Derecho justo” (17) , distinción también conocida en la esfera científica y jurisprudencial como “retroactividad de primer grado o débil” y “retroactividad de segundo grado o fuerte”. Tiene lugar la primera cuando la nueva ley “se aplica además a los efectos que se producen después de que ésta ha entrado en vigor y que son consecuencia de un hecho anterior a la misma”, al paso que la segunda se presenta cuando aquélla “se aplica a los efectos de un hecho pasado, e incluso a los producidos antes que la misma haya entrado en vigor” (18) , lo que pone de manifiesto, más allá de la denominación que se le confiera al fenómeno jurídico que se comenta, que existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, al cual se plegó la Sala en la sentencia que con detenimiento glosamos, para abrirle paso a una concepción que, como la reseñada, resulta más consecuente con las funciones legislativa y judicial, así como con el propósito de justicia que, in globo, signa al derecho moderno, sobre todo al familiar.

(17) Karl Larenz. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas. 1985, págs. 162 y 163. En sentido similar, Eduardo García Maynez. Introducción al estudio del derecho. Porrua. 1971, pág. 400.

(18) José Puig Brutau. Introducción al derecho civil. Bosch. Barcelona. 1981, pág. 183.

En este orden de ideas, a modo de argumento aquiles, se tiene que si la ley es de vigencia inmediata —que no retroactiva, en estricto sentido, como bien lo ha establecido la ciencia contemporánea—, necesariamente se torna retrospectiva, pues si no absorbiese las situaciones jurídicas que subsisten o perviven al momento de su promulgación, la norma no tendría imperio cabal, o por lo menos sería harto limitado, a fortiori en punto tocante con preceptivas que, como la Ley 54 de 1990, se promulgaron con el confesado y plausible cometido de erradicar “… una grave injusticia”, según las voces del propio legislador, plasmadas en su exposición de motivos, como se acotó.

Y es aquí donde la sentencia de la que nos separamos, a nuestro juicio, incurre en una apreciación errónea, pues parte de una premisa que no luce atinada, al considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad, “constituyen excepciones al principio de irretroactividad”, pues con tal aserto se sugiere que en aquellos casos la ley se hace retroactiva, lo que en rigor no resulta exacto, pues nadie ha afirmado que, en tales eventos, la ley se aplica a situaciones jurídicas consolidadas, generadoras de consecuencias jurídicas ciertamente inmutables.

Esta vicisitud del fallo, desventuradamente condujo a la Corte a no comprender que con la nueva ley, el legislador quiso que quedaran regulados, “no solamente los hechos que podrán cumplirse en el porvenir, sino aun los hechos anteriores, en cuanto a sus consecuencias que podrán producirse y desarrollarse luego de su promulgación(19) , toda vez que, como bien se ha anotado, “sería ilógico prolongar hacia el futuro los efectos de la ley abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, las disposiciones que el legislador ha juzgado obsoletas” (se resalta) (20) , lo que es igualmente válido para aquellos casos en que, como en el presente, no existía un régimen jurídico, máxime si se tiene en cuenta que “existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia aplicación posible. Si estos deben suponerse mejores, más justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado” (se resalta) (21) .

(19) M. Frédéric Mourlon. Repetitions écrites sur le Code Civil. T. 1. París. Garnier Freres, Libraires-Éditeurs. 1884, pág. 50.

(20) Henri Capitant. Introduction a l’étude du droit civil. París. A. Pedone, Éditeur. 1927, pág. 77.

(21) Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu. Introducción al derecho. Perrot. Buenos Aires. 1984, pág. 278.

Sobre este particular, es adecuado resaltarlo, en orden a evidenciar que la tesis que se prohíja en este salvamento está en consonancia con el pensamiento general de esta corporación trazado desde hace más de una centuria, han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte enderezados a reconocer que la retrospectividad de la ley no la torna retroactiva, destacando entre ellos la sentencia del 12 de noviembre de 1937, emanada de su Sala Plena, en la que se precisó que “En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas”, sin que ello comporte retroactividad, como sucedió en el caso de los artículos 1º de la Ley 1ª de 1932; 4º del Decreto 1471 del mismo año; literal c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1932, todos alusivos a derechos prestacionales de los trabajadores, argumentando la corporación, con apoyo en lo afirmado por el doctor Manuel J. Angarita, que “hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido,… leyes (que) no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como “retrospectivas”” (se resalta). Justamente en uno de dichos casos (el alusivo a la norma que reconoció el derecho a una pensión de los empleados de empresas ferroviarias; sent., nov. 7/33), esta colegiatura desestimó el argumento de los impugnantes según el cual, al tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de la nueva ley, se vulneraba una situación jurídica creada y amparada por la precedente legislación: uno de los apellidados derechos adquiridos, sobre la base de que el empleador no podía ver afectado su patrimonio con cargas prestacionales que, en su momento, no existían y que, por ende, no pudieron ser consideradas al pactar los estipendios, como tampoco al momento de liquidar y repartir utilidades.

En materia civil es también ilustrativa, para el caso sub examine, la aplicación que la misma Corte le dio a la Ley 45 de 1936, permitiendo que los hijos extramatrimoniales nacidos con anterioridad a ella pudiesen solicitar que se investigara su paternidad, porque al hacerlo “no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo” (se resalta; LXXX, pág. 260).

Precisamente en la supraindicada sentencia de la corporación, la Sala, con fundamento en las enseñanzas del profesor Paul Roubier (“Les conflicts de lois dans le temps”, tomado de extracto contenido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-septembre, 1928), más acordes con el legado del derecho romano y con las enseñanzas de las egregias escuelas medievales, muy especialmente la de los canonistas (leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari), señaló que existen “diferencias entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley; aplicación de la ley a hechos cumplidos antes (facta praetérita), a hechos en curso o pendientes (facta pendentia) y a hechos por venir (facta futura)”, siendo necesario diferenciar, entonces, “entre efecto retroactivo de una ley (que no lo admite) y efecto retroactivo de ciertas situaciones jurídicas retroactivas materia de la nueva ley”, como quiera que, señala el nombrado autor, “Existen situaciones jurídicas retroactivas, es decir, cuya constitución en cierta forma entraña efectos en el pasado”, sin que por ello pueda sostenerse que, en tal caso, la ley tiene efecto retroactivo, stricto sensu.

Para este distinguido tratadista galo, quien partió del “enorme esfuerzo doctrinal efectuado desde Savigny”, como expresamente lo reconoce, para la aplicación de la nueva ley es necesario distinguir si cada tipo de hechos (cumplidos, pendientes y futuros), consolidaron (o extinguieron) situaciones jurídicas o atañen a los efectos de éstas. Así, con relación a los hechos pendientes (facta pendentia), referidos al nacimiento de situaciones jurídicas, como ocurre en el caso objeto de estudio por la Corte, el referido doctrinante expresó que, “Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o extinción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar, aquí también, que existen situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccionamiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo período de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación sucesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que la nueva ley alcanza, en principio desde su entrada en vigor, lo cual quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya reunidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el período posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las que entonces se requerían” (22) (se resalta y destaca) .

(22) Le Droit Transitoire (Conflicts des lois dans le temp), Editions Dalloz et Sirey, París, 1960, pág.173.

Sobre el mismo particular ha señalado un sector de la doctrina latinoamericana que, “el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente”, de manera que “si el nacimiento de una situación jurídica no es un hecho instantáneo, sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que se completa el proceso de gestación(23) (se resalta), sin que ello, en sí, comporte retroactividad.

(23) Luis Moisset de Espanes. Irretroactividad de la ley. Universidad Nacional de Córdoba. 1976, pág. 23. Cfme: Guillermo A. Borda. Tratado de derecho civil. Parte general. T. 1. Perrot. Buenos Aires. 1991, pág. 185.

Ésta fue la doctrina y la jurisprudencia que la Sala soslayó en el fallo materia de salvedad o salvamento, la que ha debido prohijar para concluir que, a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, para identificar si efectivamente se constituyó una sociedad patrimonial de hecho, debía aplicarse la mencionada normatividad, de suerte que siempre que se materializaran los requisitos allí contemplados, debía el juez reconocer el aludido efecto, sin que pueda discriminarse, por el aspecto temporal, entre el tiempo transcurrido con anterioridad a la ley y el que transcurrió con posterioridad, pues de esa manera se desconocería que la ley tiene vigencia inmediata —pero no retroactiva, en puridad—, lo que significa que, desde el mismo momento de su promulgación, entró a regentar todas las situaciones de hecho a que ella hace referencia. No en vano, el propio legislador del año 90, textualmente, refirió a este efecto de suyo diferencial al de la retroactividad, al precisar que “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación…”.

De mantenerse en el futuro el criterio que se avala en la sentencia, el hermenéuta se vería en dificultad para solucionar casos de posible ocurrencia. Así, por vía de ejemplo, dada la hipótesis de una nueva ley —diferente a la 54/90— que exija cinco años de convivencia permanente para la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claro que frente a aquellas uniones maritales que ya hubieren cumplido el plazo bienal que consagra la Ley 54 de 1990, la nueva normatividad sería inaplicable, puesto que el hecho generador ya se habría producido al amparo de la ley entonces vigente. La nueva ley, en este caso, se tornaría irretroactiva. Pero si al momento de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento, tan sólo se tiene un año de convivencia, es claro que para que surja la sociedad patrimonial, no podrán los compañeros reclamar la aplicación de la Ley 54 de 1990, como quiera que es la nueva ley, por el principio de vigencia inmediata, la llamada a gobernar la conformación de esa sociedad de bienes, lo que implicará, de aplicarse la restrictiva tesis de la Sala, que como la nueva ley es irretroactiva, el año transcurrido no computa para el plazo quinquenal, quedando en el limbo o en orfandad una situación fáctica que no puede ser desconocida como si —en realidad— no hubiese existido jamás.

b) Expuesto lo anterior, es necesario resaltar ahora que cuando una ley, como la Ley 54 de 1990, se expide por razones de interés general, como que atañe —nada menos que— a las relaciones de familia, a la hora de establecer el intérprete el gobierno que ella tiene sobre los vínculos naturales nacidos con anterioridad a su promulgación y que continuaron desarrollándose bajo su imperio, ello es determinante, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes, en la medida en que, como proverbialmente lo señaló esta corporación refiriéndose a tan controvertido tema, “La importante cuestión que se comenta —el de la irretroactividad de las leyes— no debe contemplarse a través de los mandatos de los textos expresados —códigos Civil y de Comercio—, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social, como lo ha entendido y practicado la Corte”, pues “Además de los cánones escritos de las Constituciones y de las leyes, están ciertos principios de humanidad, fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armonía social” (se resalta; XLV, pág. 701).

La Sala, sin embargo, no tuvo presente este criterio axiológico de interpretación emanado de su propio seno, de inobjetable trascendencia, el cual también ha sido reiteradamente expresado y acogido en la doctrina internacional, en inequívoca muestra de que no se erige en una idea aislada o insular. Muy por el contrario, constituye una indiscutida postura que retumba en el derecho comparado. Es así como el profesor Jorge Santos Briz, luego de coincidir con buena parte de la dogmática contemporánea en la necesidad de sustituir —o erradicar— la tesis tradicional de los derechos adquiridos, observa que en esta materia “Puede concluirse… que la orientación moderna predominante es que el legislador ha de atender en cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia. La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje… También el juez al aplicar las leyes deberá tener en cuenta no los criterios doctrinales de carácter general, sino consideraciones de justicia y de conveniencia, de acuerdo con el fin propio de la nueva norma…” (se resalta) (24) .

(24) Derecho Civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1978, pág. 229.

Bajo este específico entendimiento, la Corte no podía desconocer que la retroactividad debe examinarse “en función de la finalidad de la ley y de criterios realistas”, como igualmente lo ha precisado con acierto la jurisprudencia francesa, que ha morigerado “la dureza de esta proposición excluyendo la irretroactividad del marco de aquellas leyes cuya ratio exija derogar el criterio general” (se resalta; sent., dic. 17/41) (25) , tanto más si se considera que la sola circunstancia de mirar hacia el pasado, o de entrar a regular hechos preexistentes, en orden a señalarles unos nuevos efectos a las situaciones jurídicas que ellos generaron, no significa que inexorablemente se le esté dando una aplicación retroactiva —en términos genuinos o de segundo grado— a la ley, así ello comporte, en últimas, la nominal o la tenue afectación de un derecho, pues “bien se comprende que cuando el amenguamiento que su modificación y limitación pueda ocasionar, sea por un lado insignificante, y por otro, considerable el beneficio social o utilidad pública que el cambio produzca, el interés privado directo puede ceder sin verdadera pérdida ante el general, por la compensación indirecta que en éste obtenga” (26) .

(25) Jean Carbonnier. Derecho civil. T. I. Vol. I. Bosch. Barcelona. 1960, pág.121.

(26) Rodrigo Noguera. Retroactividad de las leyes civiles. Temis. Bogotá. 1979, págs. 31 y 32.

Y si ello sucede en Francia, en donde existe una norma —en apariencia— tan categórica, como la inmersa en el artículo 2º del Código Civil, conforme a la cual “La ley sólo dispone para el porvenir. Ella no tiene efectos retroactivos” (también existente, en lo esencial, en el derecho español, entre otros), con mayor razón debe predicarse en Colombia, en donde no se encuentra un precepto similar, como quiera que el legislador de 1887, a través de la Ley 153, optó por regular la materia en cada tema en particular, renunciando, entonces, a disciplinar con carácter general y, por consiguiente, unívoco, la problemática concerniente a los efectos de la ley en el tiempo, tratamiento más acorde con las exigencias del tráfico contemporáneo y con las particularidades que cada tópico reviste, de suerte que tales disposiciones debieron ser objeto de sereno escrutinio individual por parte de los jueces, quienes en los casos controversiales, como el que ocupó a la Sala, deben tener en cuenta que “Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos existentes; sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social” (se resalta) (27) .

(27) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Bosch. Barcelona. 1953, págs. 240 y 241.

c) Cabe anotar que en contra de la interpretación que comedidamente se propuso a la Sala, no puede esgrimirse, a manera de rodela argumental, que cada uno de los compañeros, antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, tenía el derecho a ser considerado genéricamente con patrimonio y administración separada, esto es, a que los bienes adquiridos durante la convivencia no conformaran una comunidad de gananciales, no sólo porque, como línea de argumentación, no resulta válido descartar a priori la retrospectividad de la ley, sobre la base de que, por regla, todos los compañeros que iniciaron su relación con anterioridad a dicha normatividad habían adquirido para sí bienes de fortuna, sino también porque tal reflexión no está en consonancia teleológica con el ideario y con los fundamentos basilares del derecho contemporáneo de familia, hoy de diáfana estirpe constitucional —en inobjetable muestra de su linaje—, pues no es posible, éticamente, suponer que una persona se ha unido a otra para formar una familia por vínculo natural, sólo porque ésta, a diferencia de la que nace merced a un lazo jurídico, no lo comprometía en lo que a su patrimonio se refiere, es decir, porque no se conformaría una sociedad de bienes entre los compañeros.

No se desconoce, como ya quedó señalado, que antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, la sola decisión de convivir no generaba sociedad de bienes alguna, como tampoco que, en esa época y por mandato del artículo 2082 del Código Civil (hoy derogado por el art. 242 de la L. 222/95), estaba prohibida “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”. Sin embargo, a tal realidad no le sigue indefectiblemente y como único e insustituible raciocinio, que los compañeros que iniciaron su relación antes de la promulgación de aquélla, tienen entonces el derecho positivo a que los bienes que adquirieron durante la unión concubinaria, no entren a formar parte de una universalidad jurídica como la que luego creó la referida ley, o, lo que es igual, el derecho a que entre los amantes no se establezca una comunidad de bienes.

Por tanto, el hecho de que hubiere estado vedada la “sociedad de ganancias a título universal” entre personas que no fueran cónyuges entre sí, no significa que los compañeros, para evitar los efectos de una nueva legislación habilitante, puedan alegar el derecho a que esa sociedad no nazca con fundamento en la relación familiar que, por vínculo natural, ya venía desarrollándose, ni mucho menos que como parte del derecho de dominio que cada uno tenga sobre bienes habidos en el entretanto, exista el derecho, se reitera, positivo, a que ellos no hagan parte en el futuro de una sociedad de esa estirpe. Haciendo un escueto pero diciente paralelo con la Ley 45 de 1936, eclipsaría a la razón sostener que el padre del hijo extramatrimonial concebido o nacido con anterioridad a dicha ley, como bien se ha afirmado por algunos autores, tenía el derecho adquirido a que no se investigara la paternidad, tal y como igualmente aconteció en Francia, con ocasión de la aparición de la nueva ley de paternidad en los albores del pasado siglo, en donde se juzgó que en esos tópicos reñía pretextar un supuesto derecho adquirido, esta vez en cabeza de los herederos, quienes aducían que su derechos patrimoniales se verían conculcados si se permitiera auscultar la filiación extramatrimonial respecto del causante que hubiere fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley (28) .

(28) Corte de Casación Francesa. Sentencia de 20 de febrero de 1917. Citada por Henri Capitant. Les Grands Arrets de la Jurisprudence Civile. París. Dalloz. 1984, pág. 5.

Ciertamente no se puede soslayar que los compañeros, o alguno de ellos, puede tener el interés de que sus bienes no participen de una sociedad de gananciales; incluso podría admitirse que ese interés pudo constituir el móvil para estructurar ese tipo de relación, más allá de los reproches éticos y morales que podrían válidamente formularse a esta suerte de alegato. Pero es claro que la ley nueva perfectamente puede permear intereses creados —no por ello reconocidos—, que por su naturaleza no hacen parte de situaciones jurídicas consumadas. Al fin y al cabo, un derecho no se puede calificar como consolidado, atendiendo al propósito que, en su fuero interno, tenga la persona, sobre todo cuando están de por medio intereses cardinales de mayor abolengo: los de índole familiar, bien entendidos, como tales llamados a imperar de cara a los de raigambre meramente individual, amén que de tipo patrimonial, impotentes para diezmar la fuerza emergente de valores superiores, en este caso los familiares, llamados a prevalecer, en el evento de un conflicto, el que bien puede ser desatado con arreglo a los claros derroteros fijados por esta corporación en el esclarecido fallo, entre otros, del año 1937, ya aludido, según el cual el tema de la irretroactividad debe analizarse, principalmente, con sujeción a “los principios —de humanidad— que informan la justicia social” o, como lo precisa la doctrina, “atendiendo a razones de justicia y equidad”, tanto más si se trata de una ley referente a relaciones jurídicas permanentes, como es el caso de la familia, respecto de las cuales no se puede negar el reconocimiento de los efectos que aquélla concede, sin atentar “gravemente contra la igualdad jurídica de las personas y la uniformidad de la legislación” (29) .

(29) Guillermo García Valdecasas. Parte general del derecho civil español. Civitas. Madrid. 1983, pág. 127.

Elocuente sobre este particular, es también la doctrina especializada, incluso la de sesgo clásico. Es así como el renombrado profesor de la Universidad de Burdeos, G. Baudry-Lacantinerie, puntualizó en su oportunidad que para resolver el prenombrado conflicto de intereses —o de derechos en juego— “Es necesario, en cada hipótesis particular, poner en la balanza, de una parte, los motivos de utilidad social que reclamen una aplicación inmediata del texto nuevo y, de otra, el valor de los intereses particulares que reclaman la protección de la ley anterior. Éste es un problema llamado a ser resuelto por el juez…” (30) , no en forma absoluta y menos de manera abstracta o teórica, sino con sujeción al caso en concreto (labor “demiúrgica”), esto es, secundum materiam, tal como lo pregona el socorrido método de la “ponderación de bienes en el caso particular”, que no sólo es útil para determinar el alcance específico que tiene un derecho, particularmente cuando entra en conflicto con otro, sino también para “solucionar colisiones de normas —para las que falta una regla expresa en la ley—, para delimitar unas de otras las esferas de aplicación de las normas que se entrecruzan y, de este modo, concretizar los derechos, cuyo ámbito… ha quedado en blanco” (31) .

(30) Précis de Droit Civil. T. I. Sirey. París. 1926, pág. 32. En sentido muy similar se expresa la doctrina de la segunda parte del siglo XX. Así, entre otros, el doctrinante ibérico Francisco Bonet Ramón, pone de presente que para determinar si una ley es o no retroactiva, basta que ello “…resulte del sentido de la ley. A este respecto es de tener en cuenta la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley a juicio de su autor; cuanto mayor sea en este punto la significación de la ley nueva, tanto más justificada resulta la opinión de que el legislador ha querido dotarla de efecto retroactivo ” (se resalta ). Compendio de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, pág. 203.

(31) Karl Larenz. Metodología de la ciencia del derecho. Ariel. Barcelona. 1994, pág. 409.

Bajo este entendimiento, la circunstancia de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la Ley 54 de 1990, en orden a integrar el plazo requerido para la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no significa que se le esté arrebatando a alguno de ellos, o a ambos, el derecho de propiedad que pueda tener sobre bienes que hubiere adquirido durante ese lapso, como tampoco que, por tal razón, se estén modificando o lesionando —in toto— los atributos inherentes a ese derecho real (usus, fructus y abusus), en sí mismo considerado.

El efecto retrospectivo objeto de referencia, respeta la manera como fue adquirido el dominio, en lo tocante a su “unidad conceptual”, como quiera que el adquirente seguirá siendo dueño; y no perjudica su goce y ejercicio, prerrogativas de las que podrá seguir disfrutando su titular en los términos previstos en la ley. Lo que ciertamente se altera con la nueva ley, para privilegiar —y con razón— un interés social y público, de suyo prevalente como se anunció, es el alcance de ese derecho, “su contenido de facultades y poderes” (32) , sometido ahora a unos nuevos efectos, atendiendo —principalmente— la relación familiar que los propios compañeros decidieron preservar en el tiempo, lo que necesariamente apareja el sometimiento de ese vínculo natural a los mandamientos de la naciente ley, cuyos preceptos no se pueden omitir so capa de una mal entendida irretroactividad, al amparo de la cual se estime que el plazo bienal para el surgimiento de la referida sociedad de bienes, comienza a correr a partir de la vigencia de ley, interpretación esta que traduciría, en contra de la realidad de los hechos, que a partir de esa fecha ha nacido un nuevo vínculo, creado —artificialmente— por el legislador, como si pudiera borrarse la convivencia anterior o escindirse la unión marital. De allí que, con razón, reconocida doctrina haya precisado que “se aplica la irretroactividad a las leyes de derecho privado, y más en las relaciones de carácter patrimonial, donde predomina la autonomía individual, excepto en las relaciones familiares, donde predomina el interés general” (se resalta) (33) , por lo que, cabe anotarlo, tratándose de este tipo de vínculos, “El que una ley que hoy entra en rigor me quite o empeore desde hoy una propiedad que yo tenía, puede ser injusto, pero indudablemente no es un efecto retroactivo” (34) .

(32) Alberto Trabucchi. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967, pág. 29.

(33) Roberto de Ruggiero. Instituciones de derecho civil. T. I. Reus. 1979, pág. 175.

(34) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Op. cit., pág. 227.

d) Es tan inconcusa la posibilidad de computar el tiempo transcurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 54, para obtener el beneficio que ella concede, que en otros casos, también pertenecientes al derecho de familia, lo cual es diciente e indicativo del tratamiento preferente conferido por el ordenamiento jurídico en lo que a este tópico atañe, ha sido el propio legislador quien ha corroborado el efecto retrospectivo, como se aprecia en el caso del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9º de la Ley 65 de 1968, norma que, tras precisar que la posesión notoria del estado civil debe haber durado “cinco años continuos por lo menos”, para poder ser recibida como prueba de dicho estado, estableció en su parágrafo que “Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso” (se resalta), disposición esta que, en modo alguno, es ejemplo de retroactividad por el solo hecho de haberse consignado expresamente dicha posibilidad, puesto que no se está vulnerando derecho alguno del padre que, a pesar de no haber reconocido a su descendiente, lo ha tratado como tal.

Al fin y al cabo, el legislador, para dispensar mayor entendimiento —ello es lo deseable—, bien puede referirse al alcance del efecto retrospectivo, que en todo caso el juez tendría que reconocer por el principio de vigencia inmediata. Con todo, de su simple silencio, no se puede derivar, per se, el deseo de proscribir a ultranza toda referencia al ayer, según se esbozó en líneas que anteceden, aun cuando no puede desconocerse, de jure ferenda, que la explicitud es fuente de claridad. Si no fuera así, se subraya, cómo entender que esta corporación, entre otros falladores, le haya dado el carácter retrospectivo a numerosas disposiciones —como ya se registró—, no empece que el legislador, al respecto, fue silente en cada una de ellas.

Será entonces al juzgador, in concreto, a quien le corresponda desentrañar el alcance de un determinado precepto, en lo tocante con sus efectos en el tiempo, no con un criterio restrictivo como el que la Sala prohijó en este caso, a la par que exegético y algo distante de la realidad social expresamente considerada por el legislador, sino acorde con la problemática objeto de examen, sin duda de indiscutido contenido social, aspecto este que debe traducirse en brújula llamada a guiar su laborío hermenéutico, en el que, sin duda, se encuentran en juego intereses contradictorios: “la seguridad jurídica, que postularía el respeto a los —llamados— derechos adquiridos y protegidos por la legislación anterior que se deroga” y “el progreso jurídico, concretado en la aceptación de los nuevos principios de justicia que inspiran la nueva regulación —motivación esta que se acentúa modernamente, tanto en su aceleración como en la cuantía de la materia afectada por el cambio legislativo—“ (35) .

(35) Manuel García Amigo. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979, pág. 162.

El criterio por el que en este salvamento se aboga, por lo demás, ha sido esbozado sistemáticamente por la jurisprudencia española, entre otras, aun en directa referencia a la retroactividad misma. Es así como en esclarecido fallo del 26 de mayo de 1969, el Tribunal Supremo Español precisó que “el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando igualmente un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndose efecto retroactivo se puede conseguir la uniformidad propuesta” (se resalta) (36) .

(36) Idéntico criterio prohíja la doctrina, v. gratia , el doctrinante Diego Espín Canovas, según el cual “El principio de la no retroactividad… habrá que contrastarlo en cada caso con la finalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposición expresa, la ley debe ser retroactiva, y todavía, en caso afirmativo, el intérprete tendrá que graduar el efecto retroactivo”. Manual de Derecho Civil Español. Vol. I. Edersa. Madrid. 1982, pág. 195. Cfme: Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Sistema de derecho civil. Tenos. Madrid. 1982, págs. 138 y 140 y Umberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco D. Busnelli. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Universidad Externado de Colombia, pág. 65.

e) El proyecto que se sometió a consideración de la Sala —vertido ahora en este salvamento— y que ésta muy a nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la totalidad de sus áreas, tanto en el derecho nacional como en el comparado.

Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (L. 153/1887, L. 45/36 y L. 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (L. 29/82); redefiniendo el rol de la mujer —y su capacidad— en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (C.P., art. 42 y L. 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo marital (L. 28/32 y L. 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.

Por ello, entonces, no puede omitirse que

“La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la transformación pudiera detenerse o pudiera “enderezarse” su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto, problemas para todos…” (37) (se resalta ).

(37) Fernando Hinestrosa F. Discurso inaugural del XI Congreso internacional de derecho de familia, Bogotá, septiembre de 2000.

La Ley 54 de 1990 —y con ella las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, ambas sobre violencia intrafamiliar— traduce un cambio de suyo radical en el pensamiento del legislador, abandonando concepciones que hoy ya no están en consonancia con la realidad fáctica, con prescindencia de respetables criterios éticos, ideológicos o religiosos que no pueden pervivir al amparo de interpretaciones que pretenden negarle a una situación de hecho constitucionalmente avalada, los efectos que las nuevas leyes ya conceden, pretextándose, por una restringida y acartonada concepción del postulado —relativo y no absoluto— de la irretroactividad de la norma jurídica, lato sensu, que aun cuando la familia así constituida lo haya sido desde antes de la vigencia de la ley primeramente mencionada, el plazo de dos años para que produzca efectos patrimoniales sólo puede computarse desde que ella entró en vigencia.

A lo anterior se agrega que, atendiendo fielmente los antecedentes de la Ley 54 de 1990, el confesado y prístino propósito del legislador fue el de brindarle una solución a las innumerables uniones de hecho, mal llamadas amancebamientos o vínculos de barraganería, que de antaño y por múltiples razones existían —y existen. Así se deduce de la ponencia para primer debate al proyecto respectivo en el Senado de la República, en el que se precisó que había “una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha mantenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos colombianos también tienen derecho a protección legal… Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes deciden formar una unión de hecho”.

Sin embargo la Sala, en la sentencia de la que discrepo con afabilidad, sostiene que la Ley 54 de 1990 otorga “una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos años señalados de unión material” (se resalta). En otras palabras, contra el diamantino propósito del legislador, antes reseñado, no es de recibo afirmar que la ley sólo quiso solucionar una problemática social, pero a partir del primero de enero de 1992, cuando se cumplían dos años de la promulgación de la ley. Es incontestable que si ese hubiere sido el objetivo, el legislador habría acudido a la figura de la vacancia legal, señalando un plazo para que ella entrara en vigencia; por el contrario, como el establecimiento de un requisito temporal para la configuración de la situación jurídica que ella regula: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, nada tiene que ver con el momento desde el cual la ley es obligatoria, en el artículo final de aquélla se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación.

3. Bajo este entendimiento, juzgo respetuosamente que la Corte debió concluir que la Ley 54 de 1990, dada su ineluctable vigencia inmediata, se tornaba aplicable a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que entró a regir, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los dos años que exige su artículo 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma la constitución de una sociedad patrimonial, debía tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de aquélla, en tanto correspondiera a una convivencia permanente y singular entre un hombre y una mujer, como ya lo ha manifestado la Corte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es retrospectiva, stricto sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva.

Así las cosas, cuando en el artículo primero de la ley en cuestión, se refiere que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (se resalta), el legislador simplemente quiso significar que desde ese momento no podía seguir calificándose a ese tipo de vínculos como concubinatos o amancebamientos, sino como uniones maritales de hecho, esto es, relaciones familiares estructuradas por la sola voluntad de la pareja. En otras palabras, el cometido de la ley con la adopción de esa disposición, en este particular tópico, fue el de otorgar un preciso “nomen juris”: unión marital de hecho, más acorde con el reconocimiento legal que expresamente le hacía a las precitadas uniones, a la par que para abandonar peyorativas denominaciones que no se acompasaban con la honra y con la dignidad de la familia, inviolables por mandato constitucional (art. 42; 16 de la Carta anterior). Tanto es así que expresamente anotó que de esa manera y a partir de su vigencia, tal unión así “… se denomina”.

4. Debemos anotar, finalmente, que en la sentencia de la que nos apartamos se efectúan sendas consideraciones que, en nuestro entender, no se acompasan con el tratamiento que al tema en comento le han dado la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

A. En primer lugar, aunque expresamente refiere, con acierto, que “la Ley 54 no originó tránsito legislativo alguno”, pues “lo que había era una ausencia de régimen específico”, termina sosteniendo que “la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente” (se resalta). Pero si antes no había régimen, ¿a cuáles normas, entonces, adecuaron los compañeros su convivencia? Hay aquí un paralogismo, pues no se puede excluir la aplicación de la Ley 54 de 1990 a las uniones maritales que venían en curso, so capa de que esa relación está sujeta a un régimen que la misma sentencia reconoce como inexistente; y sabido es que la nada no confiere derechos.

B. De otro lado, en el discurso de la sentencia se afirma que la irretroactividad encuentra dos excepciones: las leyes interpretativas y las de orden público, “a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado”. No obstante, esta idea, que en sí misma considerada no ofrece discusión alguna, desvía la argumentación y, por ello mismo, conduce a conclusiones que no son acertadas, lo que explica que la Sala, para descartar que el tiempo de convivencia anterior a la ley pudiera ser tenido en cuenta, cree hallar en el carácter supletivo de la Ley 54, una razón poderosa para avalar su posición.

En efecto, fácilmente se descubre la vicisitud del razonamiento aludido, pues nadie ha puesto en tela de juicio que la ley mencionada es irretroactiva. Era innecesario, entonces, analizar si se presentaba una excepción a este principio, habida cuenta que era otra la regla llamada a guiar la labor de hermenéutica: la retrospectividad, motivo por el cual, de la circunstancia de no advertirse alguna de las hipótesis en que, según el fallo, la ley sí puede ser retroactiva, no podía negarse que la ley es de vigencia inmediata y que, por ende, puede mirar hacia el pasado para regular los efectos jurídicos de las situaciones jurídicas en curso.

Que la Ley 54 de 1990 no tiene carácter imperativo y que sus normas son supletorias, es cuestión que no quita ni pone rey frente al meollo de la cuestión. Lo importante aquí es que a pretexto de que tal normatividad no es de orden público, no se puede descartar que responda a razones de interés general, como es propio de toda la legislación que abarca el derecho de familia. Y el interés general —y por contera social— es lo que hace, justamente, que la ley deba tener vigencia inmediata, como quedó explicado, es decir, que tenga alcance retrospectivo.

C. En tercer lugar, la sentencia cree encontrar apoyo en la decisión de la Corte Constitucional de fecha 31 de mayo de 1994, pese a que en ella dicha Corporación, expressis verbis, no asumió posición alguna sobre el tema que aquí se controvirtió. Más aún, lo que allí se alcanzó a decir al respecto, en puridad, fue obiter dicta, pues premisa fundamental de ese fallo de constitucionalidad (C-239/94), fue que no era a esa Corte, sino a los “jueces competentes”, entre ellos, por supuesto, a la Corte Suprema de Justicia, a quienes correspondía determinar “cuál es la ley aplicable en un determinado caso”.

Más aún, a diferencia de lo que estimó la Sala al apreciar dicha providencia, la Corte Constitucional parece haber considerado posible que la Ley 54 se aplicara a las uniones maritales que pervivieron. Y ello se desprende del propio texto citado en la decisión de la que me aparto, pues dicha corporación, luego de descartar la aplicabilidad de esa normatividad a las relaciones concubinarias ya extinguidas, “porque mal podría haberse disuelto lo que no existía”, predicó que “Diferente sería hablar de la sociedad de hecho entre concubinos, cuya existencia y disolución han podido presentarse antes y después de la vigencia de la Ley 54, y que está sujeta a otros principios, según la ley y la jurisprudencia” (se resalta).

D. Por último, resultará bien difícil que los justiciables entiendan que su relación familiar ha sido escindida. Que para darle efectos patrimoniales a los años convividos antes del primero de enero de 1990, deberán probar que entre ellos existió una sociedad de hecho, proceso en el que para nada sirve acreditar la convivencia, el sentimiento familiar, es decir, lo que es primordial en una familia; en cambio, respecto de los años vividos en pareja con posterioridad a esa fecha, bastará con probar esa cohabitación en forma permanente por un plazo de dos años y que ninguno de los compañeros tiene otra sociedad de gananciales, para que se abran paso los efectos económicos, pese a que no hubo solución de continuidad.

5. De manera pues que la sentencia de la que respetuosamente me aparto, no sólo no está en sintonía con los principios que informan el ordenamiento en torno al tópico de la vigencia temporal de las leyes, sino tampoco con una aquilatada experiencia jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. Y aunque pregona ser justa, prédica siempre tan subjetiva, quizá no todos lo entiendan así, pues ya lo memoraba el estagirita en su gran ética, “La justicia es un término medio entre el exceso y el defecto, el mucho y el poco” (pág. 91) y en este caso no puede estimarse que la Corte, en su sabiduría, confirió “mucho”. Pero “La vida es demasiado compleja y sutil, las personas somos demasiado distintas, las situaciones son demasiado variadas, a menudo demasiado íntimas, como para que todo quepa en los libros de jurisprudencia. Lo mismo que nadie puede ser libre en tu lugar, también es cierto que nadie puede ser justo por ti si tú no te das cuenta de que debes serlo para vivir bien” (38) . Por mi parte, sé que lo intenté, como lo hicieron, en efecto, también mis honorables colegas, aun cuando desde una perspectiva y con estribo en una argumentación diferente —en todo caso legítima y respetable—, por de pronto menos controversial de la que con firmeza, pero igualmente con humildad esgrimí a lo largo de tan enriquecedor y constructivo debate jurídico, virtualmente concluido. Empero, no seré el juez de mis creencias, convicciones y posturas. Ya decía Goethe que, “Haz en tus cosas solamente lo justo: el resto se hará por sí sólo”.

(38) Fernando Savater. Ética para Amador. Ariel. Barcelona. 1991, pág. 141.

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

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