Sentencias 5908 y 5983 de octubre 11 de 1994

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

NUEVO RÉGIMEN DE CESANTÍAS

SE ANULAN ALGUNAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 1176 DE 1991

EXTRACTOS: «Se trata de dilucidar la legalidad de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del Decreto 1176 de 6 de mayo de 1991 proferido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se reglamentan el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El texto de los artículos demandados, es el siguiente:

“ART. 1º—Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1º de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la misma ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador, con una anticipación no inferior a un (1) mes, la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen.

ART. 2º—Recibida la comunicación de que trata el artículo anterior, el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con sus intereses legales, hasta la fecha señalada por el trabajador, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo.

ART. 3º—El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.

PAR.—La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

ART. 4º—Sobre el valor liquidado, por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días (DTF), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.

La sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía.

ART. 6º—Durante el plazo señalado en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés de que trata el artículo 4°, del presente decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación.

La sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho período. Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía”.

El artículo 98 de la Ley 50 de 1990 dispuso que el auxilio de cesantía estará sujeto a los siguientes regímenes:

1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo establecido en el capítulo VIII, título VIII, parte primera y demás normas que lo modifiquen o adicionen, el cual continúa rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la citada ley.

2. El régimen especial que por dicha ley se crea, aplicable de manera obligatoria a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

Por su parte el parágrafo del referido artículo 98 determina que los trabajadores vinculados por contratos de trabajo efectuados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, podrán acogerse al régimen especial consagrado en el numeral 2º de ese artículo, para cuyo efecto es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.

Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señaló, respecto al nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, lo siguiente:

a) El 31 de diciembre de cada año se efectuará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción respectiva, sin perjuicio de la que debe realizarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

b) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía en relación con la suma causada en el año o con la fracción que se liquide definitivamente, y

c) El valor liquidado por concepto de cesantía se deberá consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que éste elija. El empleador que incumpla el plazo establecido pagará un día de salario por cada día de retardo.

A su vez, el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975, señala que los intereses del 12% anual a que alude el inciso 1º del mencionado artículo, deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del correspondiente período anual, en cuantía proporcional al período transcurrido del año.

Ahora bien, el artículo 1º acusado consagra que los trabajadores vinculados por contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1º de enero de 1991, que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de esta ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador, con una anticipación no inferior a un mes, la fecha a partir de la cual se acogen al citado régimen.

Al confrontar de nuevo la Sala lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1176 con el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, encuentra que la norma reglamentaria excedió este precepto legal, ya que la ley al no haber establecido oportunidad para ello, le permite al trabajador comunicar por escrito al empleador, en cualquier momento, la fecha a partir de la cual se acoge el nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, sin la limitación del mes de antelación que establece la norma reglamentaria.

Como se sostuvo en auto del 18 de febrero de 1992 (fls. 56 a 61, exp. 5983), mediante el cual se confirmó la providencia del 8 de octubre de 1991 (fls. 26 a 35 ibídem), “observa la Sala que la Ley 50 de 1990 hubiera podido disponer que el acto por medio del cual el trabajador se acoja al nuevo régimen de cesantía, se cumpliera dentro del término que estableciera el reglamento. Pero ello no sucedió así, y la potestad concedida al trabajador quedó condicionada únicamente a que la comunicación de la fecha a partir de la cual se acoja, conste por escrito”.

Así las cosas, la frase “con una anticipación no inferior a un mes”, contenida en el artículo 1º del Decreto 1176, deberá anularse.

El artículo 2º del decreto reglamentario establece que recibida la comunicación a que hace referencia el artículo 1º, el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con los intereses legales, hasta la fecha indicada por el trabajador, sin que por esa circunstancia se entienda terminado el contrato de trabajo.

Para la Sala, lo dispuesto en el citado artículo 2º no excede la potestad reglamentaria, pues es lógico que al trabajador vinculado por contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, que se acoja al régimen especial de auxilio de cesantía establecido en el numeral 2º del artículo 98 de la ley, se le aplique en su integridad este nuevo sistema creado por la Ley 50, procediéndose previamente a la liquidación definitiva de esa prestación correspondiente al período regido por el anterior sistema, más aún si se tiene en cuenta que su valor no continúa en manos del empleador, sino que debe pasar al fondo que indique el trabajador.

Como el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 determina la forma como el em-pleador cancelará al trabajador los intereses legales, en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, ello quiere decir que el trabajador que decida someterse al nuevo régimen de esta prestación, para la liquidación de los intereses por este concepto, continuará comprendido por la Ley 52 de 1975.

El artículo 2º no hizo otra cosa que precisar, dentro del marco legal, la forma como el em-pleador debe proceder a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, cuando el trabajador vinculado por contrato de trabajo con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, decide acogerse al nuevo régimen especial. Por ello no se accederá a decretar la nulidad impetrada.

El inciso primero del artículo 3º del decreto demandado, dispone que el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador escoja, dentro del término establecido en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y en el inciso 2º se dice que el valor liquidado por concepto de intereses, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.

A su vez el parágrafo del mencionado artícu-lo, expresa que la liquidación definitiva del auxilio de cesantía se llevará a cabo en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Como ya se dijo, el nuevo régimen especial del auxilio de cesantía regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció en su numeral 3º que:

“El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija”.

Razón por la cual no encuentra la corporación que el ejecutivo se haya excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria al disponer en el inciso 1º del artículo 3º demandado que:

“El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.

Pues es de la naturaleza del nuevo régimen especial que las sumas correspondientes al auxilio de cesantía se consignen en el fondo escogido por el trabajador, con el fin de garantizarle una adecuada rentabilidad, regla igualmente aplicable al empleado vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 que decida acogerse al nuevo régimen de tal auxilio; pues como ya se anotó, el nuevo sistema debe abarcar en su integridad al referido empleado cuando adopte tal determinación.

Así pues, al trabajador que se acoge al nuevo régimen, se le aplica en su integridad lo que al respecto dispone el sistema consagrado en la Ley 50 de 1990, ordenando la consignación del auxilio de cesantía en el fondo y el pago de intereses legales (que determina la Ley 52 de 1975), los cuales se entregarán directamente al trabajador, dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio, como lo ordena el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, sin que por la circunstancia de precisarse el término en que procede dicha entrega, haya ex-ceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Tampoco acierta el impugnante, cuando afirma que al entregarle los intereses directamente al trabajador se desconoce lo previsto en el ar-tículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues lo cierto es que tal norma no solamente prevé tal entrega, sino que sanciona al empleador que no cumpla esta obligación. Tampoco se accederá a declarar la nulidad de este artículo.

En cuanto a los artículos 4º y 6º enjuiciados, se tiene que el primero determina que sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF), de manera proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación.

El inciso 2º del mismo artículo ordena que la sociedad administradora del fondo de cesantía correspondiente, liquidará al empleador el interés respectivo por dicho período y que estos intereses los consignará el empleador en el fondo, junto con el auxilio de cesantía.

Como ya se destacó, el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 establece que el empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción en los términos de las disposiciones vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, en relación con la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. Dichos términos son los previstos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

Para la corporación es claro que la Ley 50 de 1990 no consagró la obligación al empleador del pago de los intereses a que hace mención el artículo 4º del Decreto 1176 de 1991, como sí lo estableció el artículo 101 de esa ley para las sociedades administradoras de fondos de cesantías. De ahí, que se dispondrá la nulidad de este artículo.

El artículo 6º del decreto demandado señala que durante el plazo indicado en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés a que alude el ar-tículo 4º de dicho decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al término transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación; y el inciso 2º dispuso que la sociedad administradora del fondo de cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por el citado período y que los intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía.

Como ya se vio, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ordena que el valor liquidado por concepto de cesantía se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que éste disponga; y que el empleador que incumpla el plazo señalado, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

La Sala observa sobre el tópico, que la Ley 50 de 1990 no dispuso para el evento previsto en el artículo 6º demandado, el reconocimiento de intereses distintos del 12% anual, por lo que en este asunto igualmente el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Como lo sostuvo la Corporación en auto del 18 de febrero de 1992, no se discute que el propósito del legislador al establecer el nuevo régimen de cesantía fue el de obtener para los trabajadores una mayor rentabilidad de la prestación, pero ello no puede servir de base para que el reglamento establezca obligaciones a cargo de los empleadores, que la ley no creó, ni puede perderse de vista que, por vía general y abstracta, únicamente la Constitución o la ley pueden consagrar obligaciones; que por el mismo motivo no es dable pensar en la existencia de ellas de manera tácita o implícita en dichas normas, para que el reglamento pueda hacerlas expresas, pues ello conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica; siendo irrebatible que el reglamento puede llenar los vacíos y detalles que la ley no previó, éstos sólo pueden referirse a los medios para que los mandatos de ella se cumplan, pero en manera alguna puede considerarse que la creación de una obligación no determinada por el legislador, sea un mero vacío o detalle, para que el reglamento pueda crearla (fls. 59 y 60, exp. 5983).

La Sala precisa que el inciso 3º del artículo 101 de la Ley 50 de 1990 alude a la rentabilidad que debe dar el fondo y no al empleador, sobre el valor liquidado por concepto de cesantía que se deberá consignar por éste antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

Por consiguiente, en tales circunstancias, el empleador tiene solamente la obligación de consignar la cesantía del trabajador al respectivo fondo, de conformidad con el valor establecido en la ley, y en caso de no hacerlo así, en los términos indicados, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Al haberse excedido el ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria en el artículo 6º del Decreto 1176 de 1991, deberá anularse, como lo solicita la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo de 25 de agosto de 1992 (fl. 80, expediente Nº 5983).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de la frase “con una anticipación no inferior a un (1) mes”, contenida en el artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

2. Declárase la nulidad de los artículos 4º y del mencionado decreto.

3. Niéganse las demás pretensiones.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publí-quese en los Anales del Consejo de Estado y archívese».

(Sentencia de octubre 11 de 1994. Expedientes 5908 y 5983. Magistrado Ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con todo respeto, el suscrito disiente de la sentencia arriba mencionada en cuanto declaró la nulidad de la frase “con una anticipación no inferior a un (1) mes”, contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, y la de los artículos 4º y 6º de ese decreto.

Como es bien sabido, desde la Constitución de 1886, el Presidente de la República tiene poder reglamentario. En otras palabras, se entiende por reglamento la norma de carácter general que expide el Presidente de la República para la cumplida ejecución de las leyes. Actualmente la base de este poder descansa en el ordinal 11 del artículo 189 de la Carta Política hoy vigente, igual que antiguamente emanaba de los numerales 2º y 3º del artículo 120 del viejo ordenamiento constitucional.

De la lectura del ordinal 11 del artículo 189 que se acaba de citar resulta que la ley de leyes hace mención a los reglamentos ejecutivos que deben estar subordinados a la cumplida ejecución de las leyes, o como dice Copete Lizarralde, el reglamento tiene por naturaleza los límites de la ley reglamentada.

A juicio del suscrito, ni el artículo 1º del Decreto 1176 de 1991, en la frase declarada nula, ni los artículos 4º y 6º del mismo van más allá de lo que quiso la ley. Simplemente aclara la manera como la ley reglamentada puede cumplirse de manera efectiva y por ello no encuentra ninguna causal de nulidad, como lo ha creído la ilustrada mayoría de la Sala.

Como se indica en la norma constitucional, la única mira que debe tener el Presidente de la República al reglamentar una ley, es que ésta pueda ser cumplida debidamente. No es necesario que se repitan la letra o el pensamiento del legislador, sino que ello se desarrolle en forma armoniosa, de tal suerte que se vuelva ope-rativa, máxime cuando hay un tránsito de legislación, como sucede en el caso que estudió la sentencia de la cual se disiente.

No se olvide que el Decreto Reglamentario 1176 de 1991 es un acto que afecta derechos de terceros, porque la Ley 50 de 1990 creó nuevas reglas de derecho para lo que se refiere al auxilio de cesantías, y es allí donde la función reglamentaria cobra mayor relieve y por lo tanto se hace imperativo comunicarle cierta dinámica, que fue lo que hizo el decreto a través de los artículos declarados nulos.

Por lo anterior, cree el suscrito que han debido negarse todas las peticiones de la demanda».

Álvaro Lecompte Luna 

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