Sentencia 5908 de septiembre 27 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 5908

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Acción: Nulidad

Actora: Corporación cámara de entidades de televisión y recreación-comunicar y otra.

Bogotá, D.C., 27 de septiembre de 2001.

La corporación cámara de entidades de televisión, comunicación y recreación-Comunicar y la unidad colombiana de comunidades organizadas-Unicol, a través de su representante legal y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante esta corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad parcial de los artículos 3º, 5º, 6º, 7º, 27, literal g), 28 y 30 del Acuerdo 006 de 5 de octubre de 1999, “por el cual se reglamenta la prestación del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro”, expedido por la Comisión Nacional de Televisión.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones las actoras adujeron, en síntesis, lo siguiente:

1. Que el artículo 3º acusado viola las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, por lo siguiente:

a) Porque del texto de los artículos 25 y 37, numeral 4º de la citada Ley 182 se deduce que ésta brinda un universo más amplio que el de la norma acusada en cuanto a que la televisión comunitaria sin ánimo de lucro no necesariamente debe tratarse de programación propia; puede ser irradiada por un sólo canal o estación de televisión local; y tiene un contenido social y comunitario.

b) Porque al prever que el servicio deberá prestarse bajo la modalidad de televisión cerrada, desconoce el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 182 que determina que el servicio se preste por comunidades organizadas, lo cual permite acceder al uso del espectro radioeléctrico por un sólo canal irradiado para emitir programación propia y/o adquirida de terceros.

c) Porque las leyes de televisión no fijan restricción territorial, como sí lo hace la norma acusada, al consagrar que el servicio no se confundirá con el de televisión por suscripción. Que, al contrario, el artículo 22 de la Ley 182, concordante con el artículo 37, numeral 4º, ibídem, incluye dentro del cubrimiento local el comunitario, cuando determina que el primero es el servicio prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo municipio o distrito, área metropolitana o asociación de municipios.

d) Porque cuando la norma acusada fija como condición la de que los equipos necesarios para la prestación del servicio deberán ser de propiedad de la comunidad organizada operadora, está limitando el servicio de televisión comunitaria a televisión cerrada por cable físico y a producir programación propia, lo cual desconoce la igualdad de oportunidades y la libre competencia, contrariando con ello el artículo 13 de la Constitución Política.

2. Que el artículo 5º, acusado desconoce los principios y derechos consagrados en los artículos 1º, 2º, 4º a 6º, 13, 16, 20, 44, 45, 52, 58, 71, 75, 78, 333 y 365 de la Constitución Política y las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, por lo siguiente:

a) Porque la legislación de televisión permite a las comunidades organizadas sin ánimo de lucro, claramente definidas en el artículo 37 de la citada Ley 182, operar el servicio en virtud de acto administrativo (art. 25, par.); y al mismo tiempo aspirar por licitación y audiencia pública a la televisión abierta local sin ánimo con ánimo de lucro y/o combinar los diferentes servicios de televisión en igualdad de oportunidades con las sociedades comerciales dentro de las inhabilidades e incompatibilidades determinadas por la ley; y el parágrafo primero de la norma acusada riñe con lo anterior.

b) Que el parágrafo 1º del artículo 5º, contradice los artículos 1º, 25, 35, 37 y 47 de la Ley 182, en concordancia con los artículos 4º y 24 de la Ley 335 de 1996, porque las comunidades organizadas pueden prestar servicios de televisión abierta y cerrada y participar en las modalidades del servicio de televisión con ánimo de lucro, sin que pueda aplicárseles la nueva norma con carácter retroactivo.

3. Que el artículo 6º acusado vulnera el 38 de la Constitución Política y riñe con los artículos 1º, 2º, 4º a 6º, 13, 16, 20, 44, 45, 52, 58, 71, 75, 78, 333 y 365 ibídem; y 37 de la Ley 182 de 1995, por lo siguiente:

a) Porque al disponer la norma acusada que “en todo caso el área geográfica cubierta por el operador de televisión comunitaria no podrá ser superior a seis mil (6.000 asociados), está desconociendo que un gran número de sistemas comunitarios actualmente inscritos sobrepasa esa cifra, por lo cual se presume que se está tratando de favorecer intereses particulares.

b) Que, igualmente, la prohibición de que los operadores del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro se interconecten con otros operadores comunitarios, atenta contra el derecho de propiedad compartida y los derechos adquiridos.

4. Que los artículos 5º, en el aparte que dice: “...el operador de televisión comunitario... podrá también distribuir un número determinado de señales codificadas, en los términos señalados en la ley...”; y 7º, que regula la distribución de señales codificadas, violan los artículos 13, 20, 44, 45, 48, 52, 75, 78, 84 y 365 de la Constitución Política; 1º, 25, 35 y 37 de la Ley 182 de 1995, por lo siguiente:

a) Porque desconoce la igualdad de oportunidades entre los operadores o sistemas comunitarios frente a los demás concesionarios de televisión que pueden programar un número indeterminado de señales codificadas.

b) Porque el artículo 25 de la Ley 182 de 1995 es claro en el sentido de permitir la libre competencia entre los operadores públicos y privados, los concesionarios de espacios y los sistemas comunitarios.

5. Que el artículo 27, literal g), acusado, en cuanto prevé que “las redes pertenecientes a las distintas comunidades organizadas no podrán intercomunicarse de ninguna manera ni en ninguna magnitud. Cada comunidad sin ánimo de lucro será independiente de las demás para autoservirse de la televisión comunitaria”, viola el artículo 38 de la Constitución Política, que literalmente determina el derecho fundamental de asociación en segundo y tercer grado para consolidar las formas asociativas y solidarias de propiedad que debe garantizar el Estado, en este caso, la Comisión Nacional de Televisión.

Que el aparte del artículo 27 que dice “no obstante lo anterior, las comunidades organizadas podrán asociarse para realizar contratos o convenios tendientes a reducir los costos de los equipos de producción, posproducción, emisión y señales codificadas de televisión”, es contradictorio con la prohibición del cargo anterior, por cuanto si se adquieren o se contratan por asociación equipos para emisión y señales codificadas de televisión es absolutamente necesaria la interconexión para su uso compartido, que sería el beneficio colectivo de las adquisiciones y contrataciones.

6. Que el artículo 28 acusado repite casi literalmente el artículo 23 del Acuerdo 006 de 1996, declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del Expediente 4204, en cuanto desconoce las dos instancias, con lo cual no sólo contraría las directrices del artículo 5º, literal d), de la Ley 182 de 1995, sino la jurisprudencia de esta corporación.

7. Que el artículo 30 acusado consagra como sanción la “suspensión de la licencia o la cancelación de la misma”, siendo que este tipo de sanción no está contemplado en la ley sino para casos de orden público y de ocupación ilegal del espectro electromagnético, que la televisión comunitaria no utiliza.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. La demanda fue notificada al director de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, quien, a través de apoderado, en defensa de la legalidad de las normas acusadas, manifestó:

Que los cargos de las demandantes carecen de fundamento legal, ya que todas las actuaciones y efectos anteriores, concomitantes y posteriores que surgen de la expedición de Acuerdo 006 de 1999 están acordes con las normas que gobiernan la materia y con lo que sobre las mismas ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Señala que el constituyente en relación con el tópico examinado le atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión la competencia de intervenir, dirigir, regular, desarrollar y ejecutar planes y programas, razón por la cual los apartes demandados están conforme con la reglamentación expedida.

Expresa que el Congreso de la República facultó a la Comisión Nacional de Televisión, en los términos del artículo 5º, literal c), de la Ley 182 de 1995, para ejercer todas las facultades allí indicadas, quedando sin sustento la afirmación de que la CNTV se está arrogando funciones del legislativo.

Manifiesta que la intervención estatal —dirección, gestión y control— en el servicio público de televisión está a cargo de la CNTV, con el objeto de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, así como el pluralismo informativo y la competencia, y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

A su juicio, la CNTV, al expedir el acuerdo contentivo de las normas demandadas, garantizar los fines que se buscan con la prestación del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, cuales son, integrar a las personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, para que sus miembros, unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos, operen dicho servicio de televisión realizando su propia producción, con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales. Agrega que de no haber señalado que el cubrimiento no puede ser superior a 6.000 asociados no estaría persiguiendo dicho fin, ya que con un número superior se perdería la identidad buscada entre los asociados de cada comunidad.

Sostiene que hay que tener en cuenta que la televisión por suscripción y la comunitaria sin ánimo de lucro obedecen a dos modalidades diferentes del servicio, estando por lo tanto reguladas por distintas disposiciones, la primera, por los artículos 41, 42 y 20, literal b), de la Ley 182 de 1995 y 8º de la Ley 335 de 1996; y, la segunda, por los artículos 37, numeral 4º, y 47 de la Ley 182 de 1995 y 24, literal e), de la Ley 335 de 1996.

Estima que el ámbito de cubrimiento para cada una de estas dos modalidades es diferente, por cuanto el servicio de televisión por suscripción tiene en cuenta los distintos niveles de prestación señalados en la Ley 335 de 1996, donde se establece el nivel zonal que comprende una zona norte, central, occidental y el nivel municipal o distrital, mientras que el de la televisión comunitaria sin ánimo de lucro cubre un área geográfica continua, determinada por urbanizaciones, condominios, conjuntos residenciales, barrios o asociaciones de barrios y ámbitos rurales aledaños.

Que, por lo anterior, en aras de garantizar los fines y principios de la televisión cerrada, se hacía necesario delimitar el área de cubrimiento de la misma, ya que de lo contrario se desbordarían los límites y se traduciría en televisión abierta, sin que pudiese diferenciarse de otros servicios, como el de la televisión por suscripción, que persigue fines diferentes al comunitario sin ánimo de lucro.

Concluye que existen dos regímenes jurídicos sancionatorios: el que debe ser ejercido por la CNTV, sin que la ley lo haya atribuido a dependencia específica alguna; y el de las facultades sancionatorias atribuidas específicamente a la junta directiva, razón por la cual este último no puede tener una instancia superior.

II. 2 Audiencia pública

En virtud del proveído de 16 de febrero de 2001 se llevó a cabo una audiencia pública, conforme al artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, solicitada por las actoras, a la cual concurrió también el tercero coadyuvante dentro del proceso de la referencia y el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, cuyo contenido obra a folios 274 a 297 y del cual se extrae que la parte actora reitera los argumentos aducidos en el libelo demandatorio; por su parte el doctor Andrés Martínez Martínez, tercero coadyuvante en el presente proceso hace énfasis en tres puntos que considera de especial importancia como son la limitación de que las comunidades sólo pueden tener 6.000 asociados; que sólo les permite manejar siete canales codificados y, por último, en aspecto relacionado con la doble instancia del régimen sancionatorio. Sostine que el propósito del legislador al expedir la Ley 182 de 1995, fue el de garantizar la sana competencia en la prestación del servicio de televisión, con el fin de colocar en igualdad de condiciones y oportunidades a los operadores y concesionarios del mismo, en todos los niveles de cubrimiento del servicio autorizado.

Agrega que, a su juicio, se incurrió en error en el auto que admitió la demanda y negó la suspensión provisional al considerar que el inciso final del parágrafo del artículo 25 de dicha ley, hace alusión al régimen de señales codificadas, cuando en realidad corresponde es al régimen de las señales incidentales y añade que la norma citada hace relación a la potestad que la Comisión Nacional de Televisión tiene para reglamentar la señal incidental, pero no le facultad para que altere la entidad donde se encuentra el operador, es decir, que la norma en comento se refiere es a que la comisión puede reglamentar todas las demás comisiones, pero no puede variar la igualdad de condiciones, donde exista el operador comunitario frente a todos los demás.

En lo que toca con el hecho de que la comisión limita a 6.000 los afiliados, advierte que salvo que no se presenten por parte del Estado factores que afecten la seguridad nacional, o que alteren el orden público, la salud, la moralidad pública y los derechos o libertades, el derecho de asociación no puede ser limitado de esta manera.

Finalmente, solicita que en relación con los canales codificados, se reconsidere por parte del Consejo de Estado la posición que viene aplicando respecto de la interpretación errónea del inciso final del parágrafo del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

De otra parte, el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión en la oportunidad para intervenir, manifestó que a partir de la Constitución de 1991, le correspondió a dicha comisión, intervenir en la prestación del servicio de televisión y regular todo lo relacionado con el espectro electomagnético. Que en desarrollo de lo anterior se expidió la Ley 182 referida, que en su artículo 4º estableció que a ella corresponde ejercer en representación del Estado, la circularidad y reservas del servicio público de televisión, dirigir sus políticas, desarrollar y ejecutar planes y programas del Estado en relación con este servicio público, regularlo y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de estos servicios, a fin de garantizar el pluralismo informativo de la competencia, la eficiencia en su prestación y evitar prácticas monopolísticas.

Que no se deben confundir las señales incidentales con las señales comunitarias de la televisión local, ya que cada modalidad de servicio tiene su regulación, puesto que las primeras son aquellas que provienen de otro país, son emitidas para el público en general y se reciben en el territorio colombiano libre y gratuitamente vía satélite, sin que sea necesario para ello el uso de equipos de codificadores, por lo tanto la comunidad para recibir este servicio sólo tiene que solicitar a la comisión la autorización para emitir este tipo de señales.

Que existe otro tipo de televisión como son los canales comerciales de cubrimiento nacional, los canales regionales, la televisión por suscripción, que no tiene nada que ver con la televisión comunitaria sin ánimo de lucro y con las señales incidentales, por cuanto aquel servicio está destinado a ser recibido por personas autorizadas por el operador, el cual se otorga a través de una licitación ante la comisión referida. Agrega que el servicio de televisión comunitaria es prestado y comercializado por las comunidades organizadas de acuerdo con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Televisión, y presta fines sociales culturales y cívicos, esto es, busca un propósito diferente al de la televisión por suscripción que no es otro que el de perseguir un lucro.

Finaliza afirmando que la limitación de los 6.000 asociados, obedece, precisamente, a que lo que se busca con este tipo de televisión es la integración de comunidades o barrios, que pueden organizarse entre sí cuando se supere este número en una determinada comunidad, ya que la Ley 182 en su artículo 22 faculta a la comisión para definir y clasificar el servicio de televisión, teniendo en cuenta el nivel de cubrimiento territorial, televisión pública o televisión local o regional sin ánimo de lucro, etc.

III. Alegato del Ministerio Público

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el procurador primero delegado ante esta corporación señaló que en lo relacionado con la acusación de la expresión “en única instancia”, contenida en el artículo 28 del Acuerdo 006 de 1999, debe estarse a lo resuelto en la sentencia de 31 de julio de 1997, proferida por la Sección Primera de esta corporación, Expediente 4204, magistrado ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, que anuló dicha expresión.

Que es partidario de que se denieguen las demás pretensiones de la demanda, ya que del contenido de los artículos 5º, literales c) y n), y 37, numeral 4º, de la Ley 182 de 1995, resulta claro que la Comisión Nacional de Televisión goza de una amplia facultad para regular la prestación del servicio público, lo que comporta la adopción de medidas y reglas tendientes a garantizar el pluralismo informativo, evitando su monopolización.

Señala que las decisiones adoptadas están orientadas a la protección del uso del espectro electromagnético como un bien público imprescriptible e inenajenable; así como a velar por la adecuada prestación del servicio de televisión, mediante su vigilancia, inspección y control, pues de otra manera no se podría hablar de la facultad que tiene el Estado para permitir el acceso a la televisión nacional en sus diferentes modalidades, en condiciones de eficiencia, igualdad y calidad.

Agrega que la medida cuestionada consulta criterios de razonabilidad y proporcionalidad y responde a la necesidad de brindar espacios culturales, cívicos y educativos a grupos homogéneos pertenecientes a urbanizaciones, condominios, conjuntos cerrados, barrios o asociaciones de barrios y ámbitos rurales; y no afecta los derechos de libertad de empresa y libre competencia de los demás prestadores del servicio, pues los operadores de la televisión comunitaria no tienen ánimo de lucro, sino que se rigen por principios cooperativos, solidarios y cívicos que no se relacionan con las leyes de la oferta y la demanda que operan en el mercado.

Concluye que al establecer el acto acusado que los operadores comunitarios deben prestar el servicio en forma independiente y que no pueden compartir una misma cabecera ni interconectarse con otros operadores comunitarios, lo que busca es mantener la autonomía en el contenido de la programación comunitaria, en atención a las especiales características del conglomerado destinatario de las señales, resultando lógico que si, por definición, la televisión comunitaria tienden a satisfacer necesidades culturales, educativas y recreativas, se requiera regular los factores que contribuyen a mantener su independencia y, con ello, el equilibrio socio-cultural de las comunidades ubicadas en una zona geográfica determinada.

IV. Consideraciones de la Sala

En el primer cargo, la parte actora aduce que los apartes acusados del artículo 3º del Acuerdo 006 de 1999 desconocen los artículos 22, 25 y 37, numeral 4º, de la Ley 182 de 1995 y 13 de la Constitución Política.

Prescribe el artículo 3º en cita:

“ART. 3º—Definiciones. Para los efectos de la siguiente reglamentación, adóptense las definiciones que a continuación se enuncian:

“Televisión comunitaria. Es el servicio de televisión prestado por las comunidades organizadas sin ánimo de lucro, con el objeto de realizar y producir su propia programación para satisfacer necesidades educativas, recreativas y culturales. Este servicio deberá prestarse bajo la modalidad de televisión cerrada, por uno o varios canales de la red. Así mismo, por razón de su restricción territorial y por prestarse sin ánimo de lucro, este servicio no se confundirá con el de televisión por suscripción.

“Los equipos necesarios para la prestación del servicio, deberán ser de propiedad de la comunidad organizada operadora”.

Por su parte, los artículos 22, modificado por el artículo 24 de la Ley 336 de 1996, 25 y 37, numeral 4º, de la Ley 182 de 1995, en su orden, clasifican el servicio de televisión en función de su nivel de cubrimiento territorial, en nacional de operación pública, nacional de operación privada, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro; definen qué se entiende por señal incidental, señalan que, entre otros, los operadores comunitarios, previa autorización y pago de los derechos de autor correspondiente y en virtud de la concesión otorgada por la ley o la CNTV podrán recibir y distribuir señales codificadas, y que en el acto de autorización la CNTV determinará las áreas geográficas del municipio o distrito en los que puede efectuarse la distribución de la señal incidental; que en el nivel local el servicio de televisión será prestado, entre otras, por las comunidades organizadas, las instituciones educativas, las personas jurídicas sin ánimo de lucro, en municipios hasta de 300.000 habitantes, con énfasis en programación de contenido social y comunitario; y que se entiende por comunidad organizada la asociación de derecho integrada por personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, en la que los miembros están unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar un servicio de televisión comunitaria con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales, servicio que será prestado, autofinanciado y comercializado por las comunidades organizadas de acuerdo con el reglamento que expida la CNTV.

Comparado el texto de la disposición acusada con el de las normas que se dicen violadas no encuentra la Sala que las mismas definan qué se entiende por televisión comunitaria, cuestión que le corresponde a la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad con el artículo 5º, literal c), de la ley de televisión, que es, precisamente el fundamento legal del acuerdo contentivo de las normas demandas, y el cual prescribe que corresponde a la CNTV, “Clasificar, de conformidad con la presente ley las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios”.

Además, el parágrafo del artículo 18 de la Ley 182 establece que cada servicio de televisión será objeto de clasificación por parte de la CNTV, teniendo en cuenta la tecnología principal de transmisión utilizada, los usuarios del servicio, la orientación general de la programación emitida y los niveles de cubrimiento del servicio y la facultad para establecer otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos.

En consecuencia, bien podía la entidad demandada señalar que la programación de la televisión comunitaria debe ser propia, que debe prestarse bajo la modalidad de televisión cerrada, esto es, cuando la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de distribución destinado exclusivamente a esta transmisión (L. 182/95, art. 19, lit. b)), así como limitar su cobertura territorial, dado que la misma, por ser prestada por una comunidad organizada, es decir, por personas residentes en un mismo municipio o distrito, persigue fines comunes a ellas.

Ahora bien, tampoco encuentra la Sala que la advertencia contenida en el artículo 3º demandado, en el sentido que la televisión comunitaria no se confundirá con la televisión por suscripción, viole los artículos 22, 25 y 37, numeral 47, de la ley de televisión, ya que el artículo 19, ibídem, clasifica el servicio de televisión, de acuerdo con la función de la tecnología de transmisión, en radiodifundida, cableada y cerrada, y satelital, en tanto que el artículo 20, ibídem, clasifica el servicio en cuestión, en función de los usuarios, en televisión abierta y televisión por suscripción, esta última definida como aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión autorizada, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para ello, de donde se desprende que la televisión comunitaria, por no tener ánimo de lucro, tener una limitación territorial y ser cerrada, es diferente de la televisión por suscripción, lo cual se confirma con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 19 de la Ley 335 de 1996, que prescribe que los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción y de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, deberán reservar un canal para transmitir la señal que origine el canal del Congreso de la República.

De otra parte, la Sala considera que la clasificación que hace el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996, del servicio de televisión en función de su nivel de cubrimiento conlleva una restricción territorial en la prestación del mismo, pues es obvio que al hablar de televisión nacional, regional, local y comunitaria está indicando el ámbito de prestación de dicho servicio, razón por la cual al señalar el artículo 3º acusado que la misma no se confundirá con la televisión por suscripción, no está contrariando la ley, pues de la definición de esta última, a la que se hizo referencia anteriormente, y que tiene como base de su clasificación los usuarios a quienes llega, no se desprende restricción territorial alguna, como sí ocurre, se reitera, respecto de la televisión comunitaria.

Además, los artículos 25 y 37 de la Ley 182 de 1995 le confieren a la Comisión Nacional de Televisión facultades relativas a establecer las demás condiciones en que pueda efectuarse la distribución de la señal o expedir el reglamento de acuerdo con el cual debe prestarse, autofinanciarse y comercializarse el servicio de televisión comunitaria, condiciones y reglamento que, precisamente, se encuentran contenidos en el Acuerdo 006 de 1999, y, particularmente, respecto del señalamiento a que alude el artículo 3º que se demanda, en el sentido de que los equipos necesarios para la prestación de este servicio deberán ser de propiedad de la comunidad organizada operadora y bajo una modalidad de televisión cerrada, considera esta corporación que dicho aspecto se encuentra comprendido dentro de la facultad de regular las condiciones de operación y explotación del servicio otorgada a la CNTV por el artículo 5º, literal c), de la ley de televisión.

Quiere la Sala destacar el hecho de que fue el propio legislador quien, deliberadamente, confirió expresa y amplias facultades a la Comisión Nacional de Televisión a fin de que clasificara los distintos géneros o modalidades del servicio de televisión y para que, además, expidiera el reglamento específico tendiente a su implementación o funcionamiento. Diversos apartes de las leyes 182 de 1995 y 335 de 1995 enfatizan en el pleno reconocimiento de dicha atribución, la cual, por lo mismo, supone un amplio margen de discrecionalidad o de actuación en su desempeño, sin que ello, desde luego, signifique la posibilidad de incursionar en el ámbito de la arbitrariedad por vía de desconocimiento de las reglas y principios legales que organizan y estructuran el servicio de televisión.

No hay duda entonces en cuanto a que, por ministerio de la ley, la Comisión Nacional de Televisión está dotada de amplias facultades para organizar los pormenores del servicio público de que aquí se trata, lo cual, seguramente, tiene justificación en enorme complejidad de la materia. Y si tal esquema o tratamiento, pudiera considerarse inconveniente o equivocado, bajo la óptica de que el propio legislador ha debido encargarse de regular en detalle todo lo concerniente a este servicio, ello supondría un problema de manejo legislativo que escapa al conocimiento de esta jurisdicción. Además, no puede perderse de vista que fue el propio constituyente el que, en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política previó la existencia de un organismo autónomo, desde el punto de vista administrativo, patrimonial y técnico, encargado de desarrollar y ejecutar la política en materia de televisión.

Al respecto, es oportuno traer a colación lo que sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-073 de 22 de febrero de 1996 (Exp. D-1049):

“...Precisamente, con la exigencia de la reglamentación que debe hacer la Comisión Nacional de Televisión en desarrollo del artículo 25 de la Ley 182 de 1995 se protege no solamente a quienes deseen o estén distribuyendo las señales incidentales sino también a los usuarios de tal servicio, quienes ahora estarán legitimados para exigir, ante la autoridad competente, su prestación en las condiciones adecuadas.

— Por último, formula el demandante un sexto cargo encaminado a demostrar la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 25 de la Ley 182 de 1995 por desconocer las limitaciones constitucionales de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Televisión.

Al contrario de lo que sostiene el accionante, el texto demandado lo que hace es precisamente desarrollar las normas constitucionales y en especial el artículo 77, que establece que la Comisión Nacional de Televisión estará encargada de la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades constitucionales.

En efecto, cuando en el parágrafo acusado se señalan algunas atribuciones a cargo de la comisión, no se está menoscabando libertad alguna sino que, a la inversa, se está permitiendo que el órgano encargado de dirigir la política y de velar por el cumplimiento y eficacia de las normas que sobre la materia existen, lo haga...”.

En el segundo cargo, las actoras consideran que al prohibir el artículo 5º acusado, a quienes prestan el servicio de televisión comunitaria, prestar otra modalidad de servicio de televisión, se desconocen los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 16, 20, 44, 45, 52, 58, 71, 75, 78, 333 y 365 de la Constitución Política; 1º, 25, 35, 37 y 47 de la Ley 182, en concordancia con los artículos 4º y 24 de la Ley 335 de 1996.

Prescribe el artículo 5º cuyos apartes demandados se resaltan:

“ART. 5º—De la operación del servicio. El operador de televisión comunitaria sin ánimo de lucro podrá recibir y distribuir señales incidentales de televisión, la programación de los canales de operación privada, pública y los canales regionales. Podrá también distribuir un número determinado de señales codificadas, en los términos señalados en la ley.

“PAR. 1º—La comunidad organizada que sea titular de licencia para la operación del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, no podrá prestar otra modalidad del servicio de televisión.

“Por lo anterior la Comisión Nacional de Televisión procederá a cancelar las autorizaciones para distribuir señales incidentales, otorgadas de conformidad con el Acuerdo 006 de 1996, a aquellas comunidades organizadas que obtengan licencia para prestar el servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro”.

Examinado el contenido de las disposiciones constitucionales y legales a que aluden las actoras no advierte esta corporación que del mismo se desprenda que a las comunidades organizadas les está permitido prestar al mismo tiempo servicios de televisión en las diferentes modalidades, lo cual es apenas lógico, dado que el servicio por ellas prestado es el de la televisión comunitaria, el cual, como se ha venido insistiendo, tiene una finalidad bastante específica, esto es, satisfacer necesidades educativas, recreativas y culturales dentro de un ámbito territorial y número de asociados limitados, finalidad que podría verse desvirtuada de permitirse que dichas comunidades distribuyan señales incidentales, como una actividad adicional o complementaria.

Debe advertir que si bien el inciso 2º del artículo 25 de la Ley 182 de 1995 dispone que la recepción de señales incidentales de televisión es libre, también lo es que en el parágrafo, acerca de su distribución, señala que quienes a ello se dedican deben obtener autorización de la Comisión Nacional de Televisión para continuar haciéndolo y, teniendo en cuenta que el inciso final prescribe que dicho ente establecerá las demás condiciones en que pueda efectuarse la distribución de las señales incidentales, resta concluir que la CNTV se encuentra facultada para prohibir la distribución de las señales incidentales a las comunidades organizadas.

De otra parte, tampoco puede considerarse que la disposición según la cual la cancelación de la autorización para distribuir señales incidentales a quienes soliciten y obtengan licencia o autorización para prestar el servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro tenga carácter retroactivo y que, por lo mismo, presente claros visos de legalidad, pues fácilmente se advierte que la medida está supeditada o condicionada por el advenimiento de un hecho concreto que debe producirse a partir de la vigencia del Acuerdo 006 de 1999, cual es el propósito de acceder a la modalidad del servicio de televisión allí regulada, lo que supone, como obvia consecuencia, el sometimiento a las condiciones e implicaciones que la caracterizan, frente a lo cual no se vislumbra transgresión de ningún precepto superior.

En el tercer cargo, las demandantes consideran que los apartes del artículo 6º del Acuerdo 006 de 1999 violan los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 16, 20, 38, 44, 45, 52, 58, 71, 75, 78, 333 y 365 de la Constitución Política; y 37 de la Ley 182 de 1995, por cuanto, a su juicio, dichas disposiciones atentan contra el derecho fundamental de asociación y la propiedad compartida.

El artículo 6º del Acuerdo 006 de 1999, reza:

“ART. 6º—Ámbito de cubrimiento. El operador de televisión comunitaria podrá cubrir un área geográfica continua determinada, por urbanizaciones, condominios, conjuntos residenciales, barrios o asociaciones de barrios y ámbitos rurales aledaños a los cuales la señal deberá llegar necesariamente por cable, es decir, en forma cerrada.

“En todo caso el área geográfica cubierta por el operador de televisión comunitaria no podrá ser superior a seis mil (6.000) asociados.

“Los operadores del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro prestarán el servicio de manera independiente, es decir, no podrán compartir una misma cabecera, o una misma red y no se podrán interconectar con otros operadores comunitarios”.

Como se expresó al analizar el primer cargo, el acuerdo acusado tuvo como fundamento legal los artículos 5º, literal c), de la Ley 182 de 1995, que le otorgan a la CNTV la facultad de regular las condiciones de operación y explotación del servicio, particularmente, en materia de cubrimientos y expansión progresiva, y 22, ibídem, modificado por el 24 de la Ley 335 de 1996, según el cual la Comisión Nacional de Televisión puede definir y clasificar el servicio en razón de su nivel de cubrimiento territorial.

Sobre el límite impuesto respecto del número de asociados que puede cubrir el operador de televisión comunitaria, esta sección, en Sentencia de 2 de marzo de 2001, Expediente 5907, actor: Andrés Martínez Martínez, consejero ponente doctor Gabriel Mendoza Martelo, sostuvo:

“Para la Sala el cubrimiento a que aluden las normas señaladas está referido a un área geográfica y a los límites o ámbitos de la misma.

De tal manera que la limitación a un número máximo de 6.000 asociados en el área geográfica cubierta por el operador de televisión comunitaria, está acorde no sólo con las disposiciones legales que atribuyen funciones a la Comisión Nacional de Televisión, a que se hizo mención, sino, también con los artículos 75 y 76 de la Carta Política, a cuyo tenor el Estado debe intervenir para “evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”; y dicha intervención “... estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica...”, que es precisamente la entidad demandada, que expidió los actos acusados.

“(...).

“Ahora bien, ... el artículo 37 de la Ley 182 de 1995, ...es claro en señalar que “... El servicio de televisión comunitario será prestado, autofinanciado y comercializado por las comunidades organizadas de acuerdo con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Televisión” (las negrillas son de la Sala). Luego, si, como ya se vio, la determinación de un número máximo de asociados está ínsita en el cubrimiento del área geográfica, a que aluden las normas acusadas, la actuación de la demandada armoniza con el alcance del artículo 37 citado.

“En lo concerniente a la violación del artículo 38 de la Carta Política, ..., la Sala estima que no le asiste razón al actor ya que es por ley (182/95 y 335/96) que se han establecido unos niveles en la prestación del servicio de televisión, de ahí que éste se ha clasificado en nacional, zonal, regional, local, etc., dentro de los cuales, obviamente el ámbito geográfico juega un papel determinante, para efectos de proteger los fines que se buscan alcanzar; en este caso, por mandato del artículo 37 de la Ley 182, en la televisión comunitaria el propósito es “alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales e institucionales”, lo cual de alguna manera se garantiza estableciendo un límite de asociados pues, de no ser así, la prestación del servicio podría extenderse a otros sectores que no tienen las mismas necesidades y objetivos, desnaturalizándose la finalidad del mismo”.

Adicionalmente, la Sala estima que la prohibición señalada a los operadores comunitarios, en el sentido de que no podrán compartir una misma cabecera, o una misma red y no se podrán interconectar con otros operadores comunitarios, no contraviene el derecho de asociación, pues dicha modalidad tiene como base el nivel de cubrimiento territorial y, como ya se dijo, con el límite de asociados lo que se pretende es alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales, por lo que de no existir la prohibición en cita también se desnaturalizarían los mencionados fines, perdiendo identidad tal modalidad de televisión en desmedro del propósito perseguido por el legislador al consagrarla expresamente, en condiciones, que permitan diferenciarla de las demás existentes.

En el cuarto cargo, las demandantes afirman que el contenido del artículo 7º del Acuerdo 006 de 1999 desconoce la igualdad de oportunidades que debe existir entre los operadores comunitarios y los demás concesionarios de televisión, por cuanto estos últimos pueden programar un número indeterminado de señales codificadas.

Prescribe la norma en cuestión:

“ART. 7º—De la distribución de las señales codificadas. El operador de televisión comunitaria sin ánimo de lucro podrá distribuir hasta siete (7) señales codificadas distribuidas por géneros o formato de canales de la siguiente manera:

“1. Un canal educativo.

“2. Un canal cultural o científico.

“3. Un canal infantil.

“4. Un canal de noticias.

“5. Un canal de deportes.

“6. Un canal de películas.

“7. Un canal musical.

“... La Comisión Nacional de Televisión verificará que los canales correspondan a los géneros establecidos.

El artículo 25, inciso 4º, de la Ley 182 de 1995 expresa que “previa autorización y pago de los derechos de autor correspondientes, y en virtud de la concesión otorgada por ministerio de la ley o por la Comisión Nacional de Televisión, los operadores públicos, privados y comunitarios y los concesionarios de espacios de televisión, podrán recibir y distribuir señales codificadas”, lo cual en manera alguna puede interpretarse en el sentido de que los operadores de televisión distintos a las comunidades organizadas pueden distribuir un número indeterminado de señales codificadas, sin ningún límite, como podría entenderse a partir de las argumentaciones que sustentan el cargo.

De todas formas, ubicando dentro del contexto el reparo formulado, lo que se percibe es que el mismo cuestiona la decisión de reducir a siete las señales codificadas que pueden distribuir los operadores de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, siendo que sobre los restantes operadores no recae esa limitante. Al respecto cabe señalar que, según quedó precisado, son amplias las facultades con las que cuenta la Comisión Nacional de Televisión para regular todo lo concerniente a este servicio, en sus distintas modalidades, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5º, literal e), de la Ley 182 de 1995. Y es claro que esta jurisdicción no cuenta entre sus atribuciones con la posibilidad de desconocer el texto superior citado, pues lo que le compete examinar es si el ejercicio de la atribución en ella conferida, de forma tan amplia como quedó dicho, ha desbordado sus alcances, lo cual no aparece claro si se tiene en cuenta que existen elementos de juicio que, desde el punto de vista lógico o racional justifican, la regulación especial dada a los operadores comunitarios sin ánimo de lucro, atendiendo sus fines específicos, clasificación, características, radio de acción y demás peculiaridades, al amparo de lo que quiso el legislador.

Por lo demás, cabe resaltar que las restricciones en cuanto a la prestación del servicio de televisión impuestas por la Comisión Nacional de Televisión y cuestionadas por las partes demandantes, en los tres últimos cargos, fueron avaladas por la Corte Constitucional en Sentencia C-093 del 7 de marzo de 1996 (Exps. acumulados D-1026 y D-1027), al expresar:

“... Cabe agregar finalmente, que el artículo 37 de la Ley 182 del 95 no quebranta el artículo 75 superior, debido a que las restricciones a su uso sólo obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas...”.

En el quinto cargo la parte actora alega que lo dispuesto en el artículo 27, literal g), del Acuerdo 306 de 1999, viola el derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta Política.

Dispone el citado artículo:

“ART. 27.—Prohibiciones para los operadores.

“g) Las redes pertenecientes a las distintas comunidades organizadas no podrán intercomunicarse de ninguna manera, ni en ninguna magnitud. Cada comunidad organizada sin ánimo de lucro será independiente de las demás para autoservirse de la televisión comunitaria.

“No obstante lo anterior, las comunidades organizadas podrán asociarse para realizar los contratos o convenios tendientes a reducir los costos de los equipos de producción, posproducción, emisión y señales codificadas de televisión.

Sobre el particular, la Sala considera que la prohibición contenida en la norma que se acusa no desconoce el derecho de asociación, sino que, por el contrario lo admite para un propósito específico. En efecto, teniendo en cuenta la definición que de una comunidad organizada da el artículo 37, numeral 4º, de la Ley 182 de 1995, esto es, la “asociación de derecho integrada por personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos en la que sus miembros están unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar un servicio de televisión comunitaria, con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales”, en los términos del reglamento que expida la CNTV, concluye esta corporación que la limitación impuesta en cuanto a la intercomunicación de la red, que es precisamente a lo que ella se contrae, se encuentra ajustada a ley, pues, como quedó visto, son amplias las atribuciones que esta última reconoce al entre manejador del servicio de televisión para regular en detalle la materia especialmente la relacionada con la clasificación y características de las distintas modalidades existentes atendiendo el factor territorial y la necesidad de que las mismas subsistan como tales.

De otra parte, es claro que, sin menoscabo de la independencia de la red que opera la respectiva comunidad sin ánimo de lucro, el acuerdo acusado sí permite la asociación en materia que no desdibuja los fines y la razón de ser de esta modalidad específica de televisión, y es en lo concerniente a la reducción del costo de los equipos requeridos para la prestación del servicio, aspecto en el cual el derecho de asociación contrario a lo que el cargo afirma está plenamente garantizado.

En el sexto cargo las actoras afirman que el artículo 28 que se acusa viola el artículo 5º, literal d), de la Ley 182 de 1995, que consagra el principio de las dos instancias.

Prescribe la norma acusada:

“ART. 28.—Competencia. La junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, es el organismo competente para resolver en única instancia las investigaciones que se adelanten contra los infractores del presente acuerdo”.

Como lo sostuvo la Sala en el auto que decretó la suspensión provisional de la expresión “única instancia”, contenida en el artículo objeto de análisis, el artículo 5º, literal d), de la Ley 182 de 1995 consagra que las decisiones de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptan “en segunda instancia”, cuando ésta hace uso de la facultad de investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión. En consecuencia, al prever la norma acusada que tales decisiones se tomarán en única instancia, contraviene el precepto legal citado, tal y como lo consideró esta misma sección en sentencia de 31 de julio de 1997, Expediente 4204, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, en la que se estudió una regulación similar a la aquí analizada, razón por la cual decretó la nulidad de la expresión “en única instancia” contenida en el Acuerdo 006 de 1996, expresión que también hace parte del artículo 28 del Acuerdo 006 de 1999, que, por ende, será declarada nula.

En el séptimo y último cargo, las demandantes consideran que el artículo 30 del Acuerdo 006 de 1999, al contemplar como sanción la “suspensión de la licencia o la cancelación de la misma” contraviene la Ley 182 de 1995, por cuanto, a su juicio, dichas sanciones sólo están contempladas para casos de orden público y de ocupación del espectro electromagnético, el cual no es usado por la televisión comunitaria.

Sobre el particular, la Sala reitera lo sostenido en el auto que denegó la suspensión provisional del precepto acusado, en el sentido de que la censura no está llamada a prosperar, ya que, conforme el artículo 12, literal h), de la Ley 182 de 1995, la Comisión Nacional de Televisión puede sancionar a los operadores del servicio, concesionarios de espacios de televisión, contratistas de canales regionales y a las comunidades organizadas con multa, suspensión hasta por 6 meses y revocatoria de la licencia, y si bien es cierto que la norma no alude a cancelación, también lo es que la revocatoria produce los mismos efectos de aquella, en la medida en que cancelada o revocada una licencia, el titular de la misma no puede seguir prestando el servicio.

Concluye esta corporación que la Ley 182 de 1995 otorgó a la Comisión Nacional de Televisión amplias facultades para reglamentar, entre otros, el servicio de televisión comunitaria, sin que pueda hablarse en el asunto examinado de extralimitación en el ejercicio de las mismas, a excepción de lo dispuesto en el artículo 28 del Acuerdo 006 de 1999, razón por la cual declarará la nulidad del mismo y denegará las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de la expresión “única instancia”, contenida en el artículo 28 del Acuerdo 006 de 5 de octubre de 1999, “por el cual se reglamenta la prestación del servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro”, expedido por la Comisión Nacional de Televisión”.

2. Deniéganse las restantes súplicas de la demanda.

3. Devuélvanse al actor las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso, que no fueron utilizadas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de septiembre de 2001.

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