Sentencia 5930 de agosto 27 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INCUMPLIMIENTO DE RIFAS Y LOTERÍAS

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ESTADO

EXTRACTOS: «a) El proceso demuestra que la firma “Promotora de Inversiones San Vicente” solicitó, ante el alcalde municipal de San Vicente de Chucurí, el 30 de marzo de 1986, autorización para realizar la rifa denominada “el tren de la fortuna” con la lotería de Santander que jugaría el 30 de agosto de 1985; dentro del plan de premios se establecía que el mayor sería un “automóvil Mazda 626 L” o un apartamento de $ 1.800 000 en la ciudad que el ganador eligiera (fl. 129).

El mismo día, el indicado alcalde dictó la Resolución Nº 049 otorgando la autorización solicitada (fl. 3); en la motivación señaló que la firma había cancelado los impuestos municipales; sin embargo tal cosa sólo vino a ocurrir el 4 de abril siguiente como se constató en la inspección judicial practicada en la tesorería del municipio (fls. 127 vto. y 130); además de autorizar la rifa y de reproducir el plan de premios, la mentada resolución señaló en el artículo 4º:

“La firma “Promotora de Inversiones San Vicente” deberá presentar la póliza de fianza y manejo. Dicha fianza se cancelará una vez que la empresa presente las actas debidamente legalizadas sobre el recibo de los premios por parte de los ganadores”.

Nótese cómo no estableció ni la cuantía de la fianza, ni el término para su otorgamiento y, lo que es peor, tampoco condicionó la autorización de la rifa a la aprobación de la garantía; tanto es así que el artículo 5º expresó:

“La presente resolución surte efectos legales a partir de la fecha de su notificación”.

Aunque no señala el destinatario de tal notificación se ha de suponer que era la firma solicitante; y si bien tampoco hay constancia de que dicha diligencia se hubiese realizado, es lo cierto que la resolución produjo efectos, uno de los cuales —el inmediato—, fue la aposición del sello de la tesorería municipal en la parte interior de las boletas.

El demandante adquirió, en la ciudad de Bucaramanga, la boleta marcada con el Nº 186 (fl. 132) la cual resultó ganadora en el sorteo indicado de la lotería de Santander (fls. 61 y 128); sin embargo, el beneficiario no logró obtener el premio (había optado por el automóvil) sin que la empresa responsable haya explicado por qué.

b) La Sala no comparte los argumentos expuestos en el fallo recurrido; tampoco los contenidos en las dos aclaraciones de voto.

En efecto, la pretensión que el actor esgrime frente al municipio nada tiene que ver con el contrato que el adquirente de la boleta celebró con la firma propietaria de la rifa; por supuesto que el ente público es un tercero respecto de dicha convención; lo que ocurre es que la transacción sólo fue posible por la autorización que previamente (y sin ninguna exigencia) otorgó la alcaldía municipal para que las boletas se vendiesen al público; esta es la conducta censurada; el indebido ejercicio de esa especie de tutela que la ley ha confiado a los funcionarios para proteger la confianza del público.

También resulta indiferente que el actor hubiese comprado la boleta en Bucaramanga; la oficina principal de la empresa propietaria de la rifa estaba localizada en San Vicente de Chucurí y así se anunciaba en el mismo documento.

c) Es claro que en nuestro país la proliferación de rifas y loterías es índice claro de su rentabilidad; es el tributo que los pobres pagan por la esperanza; de allí que la ley haya buscado proteger su confiabilidad, máxime cuando es el propio Estado, o, en todo caso, las entidades públicas los detentadores principales de esta actividad; de manera que cuando los funcionarios, en desacato a la ley, autorizan a entidades fantasmas o incapaces de responder con lo prometido, o simplemente decididas a enriquecerse con la ilusión de las gentes, para sacar al público rifas que nunca se cumplen, dicha actuación comprometa la responsabilidad patrimonial de los entes estatales.

d) Sin embargo, para que las pretensiones indemnizatorias puedan prosperar, es preciso que estén correctamente planteadas; en el presente caso, la fuente de la responsabilidad que se demanda es la Resolución Nº 049 de 1985 que, como lo repite insistentemente el actor, se expidió sin la exigencia de requisito alguno; ni los documentos que demostraran la propiedad plena de los bienes supuestamente constitutivos de los premios; ni las facturas de adquisición de los mismos, ni la garantía de cumplimiento ... nada; ni siquiera el pago de los impuestos municipales que se dio por hecho pero solamente se cumplió 4 días después de expedida la resolución; la fianza de que habló la resolución, sin ninguna especificación que permitiese determinarla, no fue condicionante de la autorización de la rifa ni de la venta de boletas entre el público.

La resolución es, pues, ilegal por cualquier ángulo que se mire; y ella es la causa de la responsabilidad patrimonial del municipio; la aposición del sello de tesorería en las boletas únicamente indica el pago de los impuestos municipales; y la venta de las boletas y la realización de la rifa son simples actos de ejecución que realizó la “promotora” en desarrollo de la autorización que, previamente, le había otorgado un organismo oficial.

Siendo así, la acción que tenía a su disposición el actor era la de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del CCA y no la de reparación directa; la conducta procesal correcta era la de pedir la nulidad de la resolución de autorización, y, como consecuencia de ella, la indemnización de perjuicios.

Esta apreciación no riñe con lo decidido en la sentencia de 21 de agosto de 1992, expediente Nº 6971, actor Rosaura Meléndez de Robayo, en la cual los presupuestos fácticos eran diferentes.

Para la Sala la acción viable, puede ser de restablecimiento si el acto administrativo del permiso adolece de ilegalidad por no haber exigido las garantías de rigor ni las pruebas sobre la propiedad de los objetos materia de la rifa. Pero, también puede ser de reparación directa si el acto en sí no es ilegal pero se ejecutó irregularmente, como sucedió en el caso precitado.

Se podría pensar, en contra de esta tesis, que la resolución comentada no se notificó al actor; sobre el particular la Sala recuerda que las decisiones que afectan en forma directa e inmediata a terceros, requieren, además de la notificación personal al interesado, de la notificación por publicación que señala el artículo 46 del CCA, advertencia que adquiere relieve frente al fenómeno de la caducidad de la acción.

e) De otra parte, la Sala considera que, para eventos como el que se juzga, la responsabilidad del Estado es subsidiaria; lo anterior significa que el actor, además de demostrar los presupuestos indispensables para hacerlo responsable patrimonialmente (en este caso, la ilegalidad del acto de autorización, el perjuicio sufrido y el nexo causal entre uno y otro), tiene también a su cargo la prueba de la insolvencia de la persona que realizó la rifa; o al menos que realizó todas las diligencias necesarias para obtener el pago del premio, sin resultados».

(Sentencia de agosto 27 de 1992. Expediente 5930. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

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