Sentencias 5933 y 5934 de marzo 8 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

UNIDAD DE EMPRESA

REQUISITO DEL PREDOMINIO ECONÓMICO

EXTRACTOS: «Se demanda en el caso sub lite la Resolución Nº 000874 del 8 de marzo de 1991, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que declaró la unidad de empresa entre las sociedades Cervecería Unión S.A., Bavaria S.A., Cervecería Aguila S.A. y Cervecería del Litoral S.A., y se solicita, a título de restablecimiento del derecho dejar en firme la Resolución Nº 003641 del 6 de agosto de 1990, adversa a tal declaración.

La Resolución acusada Nº 000874 de 1991 que revocó la decisión adoptada por la Resolución Nº 003641 de 1990, y declaró que sí existe unidad de empresa entre las sociedades Cervecería Unión S.A., Bavaria S.A., Cervecería Aguila S.A. y Cervecería del Litoral S. A., expresa que analizadas las pruebas que constan en el expediente, tales como las certificaciones expedidas por los revisores fiscales de las compañías, informes de los representantes legales a las asambleas de accionistas y los de la Oficina de Planeación y Economía Laboral del Ministerio, ninguna de las cuales fue objetada, debe concluirse que Cervecería Unión S.A., que tiene el 37.86% del capital social de Bavaria S.A., a través de ella y de dos de sus filiales, ejerce control sobre Bavaria S.A., con el concurso de cuatro sociedades vinculadas a ella que poseen el 13.15% del capital de Bavaria para sumar de esta forma el 51.01% del capital de esta última sociedad; que Bavaria S.A. ejerce control sobre Cervecería Aguila S.A., a través de sus propias acciones que equivalen al 48% del capital de esta última empresa y que con el concurso de sus filiales tienen en conjunto el 52%; que por consiguiente, siendo Bavaria S. A. subordinada de Cervecería Unión S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 260 del Código de Comercio y a su vez siendo Cervecería Aguila S.A. subordinada de Bavaria S.A., se infiere que Cervecería Aguila S.A., es subordinada de Cervecería Unión S.A.; que de otra parte se tiene en este asunto, que Bavaria S.A. controla a la sociedad Cervecería del Litoral S.A. a través de sus propias acciones que representan el 6.29% y con el concurso de las acciones que su subsidiaria Cervecería Aguila S.A. tiene en Cervecería del Litoral S.A. que equivalen al 46.77%, además de las que poseen sus filiales del 32.91%, para un gran total del 85.97%; que por ende, Cervecería del Litoral S.A., es también subsidiaria de Cervecería Unión S.A.; que el predominio económico de ésta sobre Bavaria S.A. Cervecería Aguila S.A. y Cervecería del Litoral S.A. es evidente como se desprende de lo expuesto, por lo que está probado en el caso sub judice el segundo supuesto para que se configure la unidad de empresa a que hace mención el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 del Decreto-Ley 2351 de 1965 y por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990; que en lo atinente al objeto social de las cuatro empresas investigadas se constató que ellas efectivamente producen cerveza, según el informe de la Oficina de Planeación y Economía Laboral; que así mismo se demostró que el proceso de fabricación de las cervezas es igual para dichas sociedades, es decir, que se utilizan las mismas materias primas pero con fórmulas distintas para obtener de esta manera las diferentes calidades de cerveza, que es lo que caracteriza la marca de cada empresa; que lo anterior comprueba que las sociedades desarrollan actividades similares conexas o complementarias, por lo que se configura el tercer supuesto que integra la figura de la unidad de empresa; que el Ministerio, acorde con la Resolución Nº 4562 del 30 de diciembre de 1985, que se encuentra ejecutoriada, declaró la unidad de empresa entre Cervecería Aguila S.A. y Cervecería del Litoral S.A.

Para decidir sobre la legalidad de este pronunciamiento debe partirse del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 del Decreto-Ley 2351 de 1965 (hoy artículo 32 de la Ley 50 de 1990), que prescribe:

“1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.

2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias ...”

Según esta norma, para que exista unidad de empresa y pueda así declararlo la autoridad administrativa o la judicial, cuando se trata de personas jurídicas se necesita la conjunción de dos factores: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero mira al verdadero dueño de los instrumentos de trabajo y elementos de producción y el segundo a la explotación económica como un todo armónico.

En suma, se requiere entonces la existencia de varias empresas propietarias subordinadas a una principal que predomina económicamente sobre las demás (factor subjetivo), y que las actividades de todas sean similares, conexas o complementarias (factor objetivo).

En relación con el aspecto subjetivo la norma es clara al indicar que no basta la existencia de una matriz y una o varias subordinadas, sino que además es indispensable que se dé un predominio económico de la empresa que se denomina principal, respecto de las que se denominan subordinadas (filiales o subsidiarias).

Y ello es explicable, porque lo que pretende la declaración de unidad de empresa es afirmar la existencia de una unidad económica, es decir, romper la apariencia de varios dueños que se presenta a través del fraccionamiento del capital para establecer la unidad patrimonial de la explotación económica.

Acorde con el artículo 260 del Código de Comercio, una sociedad es filial de otra cuando está “dirigida o controlada económica, financiera o administrativamente por otra, que será la matriz”. Y es subsidiaria, según el mismo precepto, cuando ese control o dirección, “lo ejerza la matriz por intermedio o con el concurso de una o varias filiales suyas o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de ésta”.

Lo anterior significa que no siempre que en una unidad de explotación económica tengan injerencia varias subordinadas, hay unidad de empresa con la matriz, pues mientras que la subordinación puede depender de un control financiero o administrativo sin predominio de capital, éste si es el factor determinante en la unidad de empresa. Las subordinadas integrarán unidad empresarial con la matriz únicamente cuando ésta derive su control o dirección de su predominio económico.

En el caso sub judice se encuentra, como lo expone la parte impugnadora (folio 327 expediente Nº 5934) y la agencia del Ministerio Público (folio 519 expediente Nº 5933), que se cumple con el requisito objetivo consagrado en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto que las sociedades involucradas desarrollan actividades similares, pues ellas están dedicadas a la producción de cerveza como objeto principal de su actividad industrial; ello quedó demostrado en el estudio económico laboral realizado por funcionarios del Ministe-rio de Trabajo y Seguridad Social que sirvió de fundamento para adoptar la decisión contenida en el acto acusado. En el citado estudio (folios 174 a 196 expediente Nº 5933 y 199 a 221 expediente Nº 5934), se afirma sobre el tópico lo siguiente:

“El proceso descrito anteriormente es igual para las cuatro empresas en cuestión. O sea que se utilizan las mismas materias primas pero en fórmulas distintas para lograr así las diferentes calidades de cerveza, que es lo que caracteriza la marca de cada empresa” (folio 182 expediente Nº 5933).

Resta analizar entonces si se cumple o no con el requisito subjetivo del predominio económico a que se ha hecho referencia.

Para que se configure dicho predominio económico de la sociedad principal sobre la subsidiaria, como lo anota la señora Procuradora Quin-ta Delegada en lo Contencioso, se requiere que aquella posea más del 50% del capital y ello al tenor del art. 261, numeral 1º del C. de Co. puede suceder directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas, o con las filiales o subsidiarias de éstas.

Conforme al artículo 260 del mismo código, la concurrencia con empresas vinculadas es útil para determinar que una empresa es subsidiaria de la matriz que así logra su control económico financiero o administrativo, pero ello no puede aplicarse para establecer predominio económico tal como lo entiende el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea, como unidad patrimonial mayoritaria en un solo dueño.

Y ello es así, porque el artículo 261 del Código de Comercio dispone que “hay vinculación de dos o más sociedades cuando existan intereses económicos, financieros o administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia” y de la comunidad de intereses o de situaciones de control o dependencia puede derivarse un control de grupo pero no unidad patrimonial mayoritaria en cabeza de una sociedad que sin sus vinculadas no tiene más del 50% del capital de su subordinada.

La Resolución Nº 874 de marzo 8 de 1991 determina que Cervecería Unión S.A., ejerce control sobre Bavaria S.A., con la participación de cuatro sociedades vinculadas a la misma, sus socios mayoritarios, al tener directamente y por intermedio de subordinadas el 37.86% del capital y el 13.15%, a través de las vinculadas, que sumados, ascienden al 51.01% del capital de Bavaria.

De conformidad con los certificados de los revisores fiscales de las sociedades involucradas, relacionados con la composición accionaria de las mismas, que sirvieron de prueba para declarar dicha unidad a través del acto impugnado y que no han sido desvirtuados dentro del presente proceso, se establece lo siguiente:

Unión de Valores S.A., Distribuidora Unión, Papeles y Edificaciones S.A., y Ganadería e Inversiones Unión S.A. son subsidiarias de Cervecería Unión, pues ésta directamente y a través de las mismas posee el 73.1% del capital de la primera, el 73.44% de la segunda y el 73.39% de la tercera (folios 222, 223 y 224 cdno. ppal. proceso 5933).

Cervecería Unión S.A. posee en Bavaria el 7.63% del capital; Distribuidora Unión, Papeles y Edificaciones S.A. el 24.92% y Ganadería e Inversiones Unión S.A. el 5.31%. O sea que Cervecería Unión S.A. en concurrencia con sus subordinadas cuenta con el 37.86% del capital social de Bavaria S.A. (folio 166 cdno. ppal. proceso 5933).

Por otra parte, Cervecería Unión S.A. está integrada por cuatro accionistas principales que cuentan con el 94.5% del capital: Petroquímica del Atlántico 40.44%, Pontus Corporation 22.20%, Santo Domingo y Cía S. en C. 16.66% e Inversiones Santo Domingo 15.22% (folio 169 cdno. ppal. proceso 5933) y la propiedad accionaria de Petroquímica del Atlántico S.A. Pontus Corporation, Santo Domingo y Cía S. en C. e Inversiones Santo Domingo y Cía. en Bavaria S.A., que es del 1.59, 3.01, 7 y 1.55% respectivamente (folio 167 cdno. ppal. proceso 5933), suman el 13.15% que fue el porcentaje adicionado al de Cervecería Unión S.A., para llegar al 51.01%, y concluir que se da el predominio económico.

De tal forma que Cervecería Unión S.A., directamente y en concurrencia con sus subordinadas no alcanza a tener el predominio económico en Bavaria S.A., pues no tiene más del 50% de su capital; a este porcentaje sólo se llega sumando el que corresponde a empresas vinculadas, procedimiento que como ya se analizó en los párrafos precedentes, es errado, porque excede el concepto de unidad patrimonial mayoritaria que lleva implícito el art. 194 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, la conclusión de la administración de que existe unidad de empresa entre Cervecería Unión S.A. y Bavaria S.A. es errada y como de esta conclusión se dedujo que Cervecería Unión constituye unidad empresarial con Cervecería Aguila S.A. y Cervecería del Litoral, esta segunda conclusión es igualmente equivocada.

En síntesis, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social interpretó en forma errónea en el acto enjuiciado, el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la sola coparticipación accionaria de Cervecería Unión S.A. con sus sociedades accionistas en el capital social de Bavaria S.A., no es elemento suficiente para probar el predominio económico de aquella sobre ésta.

No es viable jurídicamente admitir que la decisión puede mantenerse como lo solicita la Agencia del Ministerio Público, por el hecho de que entre las sociedades existan “vinculaciones económicas que les permiten obrar en idéntica dirección con finalidades conexas y complementarias, configurándose, per se, una manifiesta subordinación empresarial”, pues no es éste sino el predominio económico el factor que exige la norma laboral para que se dé la unidad de empresa.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, al puntualizar las diferencias entre las tres figuras de unidad de empresa que consagra el artículo 194, en sentencia de 6 de junio de 1972, precisamente evidenció que el predominio económico es uno de los factores que distingue la unidad de empresa de las personas jurídicas (numeral 2º), de la unidad que conforman las “varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica” (numeral 1º). Dijo así la Corte en la providencia mencionada:

“2. “Las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona, natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio”. Esta figura está integrada por los siguientes elementos: a) Una misma persona, natural o jurídica; b) De la cual dependan económicamente varias unidades; c) Que realicen actividades similares, conexas o complementarias; y d) Que tengan trabajadores a su servicio. Lo esencial aquí es la dependencia económica de esas varias unidades respecto de una misma persona; si tales unidades se presentan independientes o autónomas, no puede cobijárselas bajo el concepto de unidad de empresa.

3. “En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquellas predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias”. Forman esta figura los siguientes supuestos: a) Una sociedad principal y filiales o subsidiarias suyas; b) Predominio económico de la primera sobre las otras, y c) Actividades similares, conexas o complementarias desarrolladas por el conjunto empresarial.

Difiere esta figura de la anterior en que sólo se refiere a las personas jurídicas y no también a las naturales y en que aquí es necesario el predominio económico de una sociedad principal, mientras que en la otra basta la mera dependencia económica respecto de una misma persona natural o jurídica.

Tales son las tres figuras sobre unidad de empresa señaladas en el artículo en estudio, figuras que no pueden confundirse, ni aplicarse a las unas elementos integrantes de las otras”.

No habiéndose, pues, configurado en el caso sub examine el predominio económico a que se ha hecho referencia, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de la Resolución Nº 000874 del 8 de marzo de 1991 dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se revoca la Resolución Nº 003641 del 6 de agosto de 1990, en cuanto involucró a Cervecería Unión S.A. en la unidad de empresa declarada».

(Sentencia de marzo 8 de 1994. Expedientes 5933 y 5934. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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