Sentencia 5933 de noviembre 19 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 5933

Magistrado Ponente:

Dr. José Fernando Ramírez Gómez

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil uno

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 17 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por Isaura Herrera de Gutiérrez y Julio César Gutiérrez Herrera contra el Banco del Estado.

Antecedentes

1. En demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, Isaura Herrera de Gutiérrez y Julio César Gutiérrez Herrera, impetraron declarar que el establecimiento bancario demandado es civilmente responsable del incumplimiento unilateral del contrato de cuenta corriente bancaria que celebraron, y que consecuentemente está obligado a pagarles la cantidad de 24.913,6467667 unidades de poder adquisitivo constante, UPAC, que para el 1º de mayo de 1993 equivalían a la suma de $ 118.000.000 a razón de $ 4.736.36 la unidad, junto con “…la suma resultante de liquidar los perjuicios moratorios de acuerdo con lo establecido en los artículos 883 y 884 del Código de Comercio” y las costas del proceso.

2. En sustento de lo pretendido expusieron los siguientes hechos:

2.1. Celebraron con el Banco del Estado un contrato de cuenta corriente bancaria, designado con el número 101-17597-4, bajo el régimen de cuenta colectiva.

2.2. En desarrollo de pacto ajustado, el 30 de abril de 1993 consignaron en la sucursal principal del banco demandado un cheque del Banco Ganadero por la suma de $ 118.000.000, para ser acreditado a su cuenta corriente, como consta en el comprobante de consignación refrendado por aquél con la impresión del valor consignado por el terminal de la registradora y el sello del cajero distinguido con el número 02.

2.3. Solicitado el saldo de su cuenta corriente para verificar la consignación efectuada, advirtieron que el valor del cheque no había sido abonado a ella y tampoco aparecía devuelto por el banco librado, anomalía que los funcionarios del ente demandado explicaron manifestando que el cheque se había extraviado, pues el Banco Ganadero informó que no había llegado con la remesa de canje.

2.4. El manejo negligente de la entidad bancaria los perjudica y genera responsabilidad contractual a su cargo, “que en este caso se compromete hasta la culpa levísima”, ya que una vez recibida la consignación, las diligencias subsiguientes son responsabilidad única y exclusiva del banco y sus dependientes, sin que los cuentacorrentistas tengan injerencia alguna en dicha tramitación.

2.5. Según lo declara el artículo 1386 del Código de Comercio, el recibo de consignación está amparado por una presunción iuris tantum de autenticidad y por ende constituye plena prueba contra el establecimiento bancario.

2.6. Pese a los requerimientos amistosos de los demandantes, el Banco del Estado no les ha reembolsado el valor del cheque consignado, como es su obligación, pues el incumplimiento del contrato ajustado devino de un acto unilateral de su parte, respecto del cual no existe causa justificativa alguna.

2.7. El incumplimiento referido genera para el establecimiento bancario demandado la obligación de pagar la corrección monetaria de la suma consignada, hasta el momento de la solución efectiva, así como los intereses moratorios contemplados por los artículos 883 y 884 del Código de Comercio.

3. Admitida la demanda y notificada al ente demandado, oportunamente la respondió con oposición a lo pretendido, argumentando no haber incumplido su gestión “…de procurador cambiario —gestor de un interés ajeno— para que se le endilgue responsabilidad con relación a una suma de dinero que no ha recibido y cuando lo depositado no fue, no ha sido, ni al parecer será, identificado”.

4. La primera instancia concluyó con Sentencia de 5 de mayo de 1995, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

5. Apelada dicha providencia, el tribunal decidió el recurso interpuesto mediante Sentencia de 17 de noviembre de 1995, confirmatoria de la del a quo, contra la cual interpusieron los demandantes el recurso extraordinario de casación que decide la Corte en esta oportunidad.

La sentencia de tribunal

Referidos los antecedentes del litigio, compendia el tribunal la argumentación expuesta en la decisión de primera instancia, así como las razones aducidas por los apelantes para fundamentar el medio impugnaticio propuesto. Seguidamente deja por averiguadas la validez del proceso y la concurrencia de los presupuestos procesales e inicia sus consideraciones delimitando el objeto del contrato de depósito en cuenta corriente bancaria con apoyo en lo prescrito por el artículo 1382 del Código de Comercio, para luego destacar sus caracteres, los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, puntualizando en torno al deber del establecimiento bancario de recibir las consignaciones o depósitos efectuados por el cuentacorrentista, que al tenor del artículo 1386 ejusdem “constituye plena prueba de la consignación en cuenta corriente el recibo de depósito expedido por el banco”.

A renglón seguido dilucida lo atinente a la legitimación del demandante Julio César Gutiérrez, echada de menos por el a quo bajo la consideración de no ostentar la calidad de cuentacorrentista y carecer por ende del derecho a formular las reclamaciones deducidas en la demanda. Con tal propósito menciona que a la celebración del pacto pueden concurrir en calidad de cuentacorrentistas una o varias personas, originando esta última hipótesis la cuenta colectiva reglada por el artículo 1384 ejusdem.

Procede el análisis del haz probatorio con el propósito de definir el régimen bajo el cual se abrió la cuenta corriente 101-17597-4 en el establecimiento bancario demandado. Destaca para el efecto que la solicitud de apertura de la misma, adosada en copia por el ente bancario, fue suscrita únicamente por Isaura Herrera de Gutiérrez, pero en ella figuran como personas naturales solicitantes “Herrera de Gutiérrez Isaura y/o”. Añade que la tarjeta donde se registra la firma de quienes girarían contra dicha cuenta se rubricó en primer lugar por Julio César Gutiérrez Herrera, seguido de aquella, “… lo que permite inferir el cariz colectivo de la misma”.

Por otra parte, prosigue el sentenciador, en dicha tarjeta la cuenta se denomina “Isaura Herrera de Gutiérrez y/o Julio César Gutiérrez”, y consigna como cláusula especial que “firmarán indistintamente”, todo lo cual lo lleva a concluir que la cuenta corriente referida “…no tiene uno sino dos titulares, que conjunta o separadamente según el reiterado y/o pueden disponer de los depósitos, que es la particularidad de la cuenta colectiva”. Aclara que no se trata de una cuenta conjunta, pues no se previó la firma de ambos para el giro de los cheques, y tampoco puede pensarse que Julio César Gutiérrez tenía únicamente autorización para girar contra ella, pues su denominación descarta tal opción, en tanto que el ente bancario aceptó el carácter colectivo de la cuenta al referirse en el escrito obrante a folio 31-1, a la cuenta de Isaura de Gutiérrez y/o Julio César Gutiérrez y no a la de la primera exclusivamente.

Con fundamento en lo considerado infiere el desacierto del a quo al estimar que el demandante sólo estaba autorizado para firmar, pues las pruebas relacionadas revelan que “Julio César Gutiérrez en la susodicha relación contractual no era un simple autorizado para girar, sino cotitular de la misma, legitimado en consecuencia para promover este proceso”.

En su opinión, tal desatino se originó en la errónea inteligencia dada por el a quo a lo expuesto por la Superintendencia Bancaria en Oficio OJ-155 de 2 de noviembre de 1987, cuyos términos transcribe con miras a fijar su recto alcance.

Sentadas las premisas que anteceden contra su atención en el análisis del recibo de depósito anexado por los demandantes como prueba de la consignación efectuada en el banco demandado, destacando que en él existe una serie de espacios en blanco destinados a ser llenados por el depositante con los datos que identifican los cheques consignados. Resalta que en su texto se previene la ausencia de responsabilidad de la entidad bancaria por los errores cometidos en su diligenciamiento. Que el valor timbrado en su original sólo comporta aceptación de la cantidad depositada en efectivo y los cheques relacionados se reciben sujetos a verificación posterior, “salvo buen cobro”, pudiendo el banco aceptar pago parcial de ellos.

Agrega que de acuerdo con lo estipulado en el contrato celebrado, los cuentacorrentistas se obligaron a efectuar las consignaciones en los formularios suministrados por el banco y a diligenciarlos correctamente. Convinieron que de existir error o disparidad al llenarlos se presumiría emanar del consignante y el banco quedaría exento de responsabilidad por tal suceso.

Pese a ello, advierte el tribunal, “la copia del formulario de consignación que exhiben los demandantes para acreditar que por ese conducto depositaron el 30 de abril de 1993 en su cuenta un cheque girado contra el Banco Ganadero por valor de $ 118.000.000 no refleja tales circunstancias, como quiera que sólo hace ambigua referencia a “cheques bancos locales $ 118.000.000”, vale decir, no se discriminó el o los cheques consignados pues figuran en blanco los espacios requeridos para informar el código del banco girado, el número de la cuenta del cheque depositado y su valor”.

Con apoyo en lo anterior colige que por razón de los acuerdos y condiciones antes especificados, el establecimiento bancario demandado quedaría exento de toda responsabilidad por el anómalo proceder de los depositantes, a quienes enjuicia de paso, expresando que “…nunca supieron explicarle a la entidad bancaria demandada ni dentro de este proceso las características del cheque objeto de esa consignación. Y es tan sorprendente el asunto que tampoco se conoció el nombre del girador, pues en el alegato de esta instancia de manera simple indica el apelante que perdió su rastro ya que dicha persona falleció”.

Concluye de lo expuesto que el comprobante arrimado no está de acuerdo con las exigencias contractuales y por ende carece de la significación probatoria prevista por el artículo 1386 ibídem, falencia que lleva al traste las pretensiones de la demanda.

Advierte, por lo demás, que tal anomalía no es la única que se opone a su prosperidad, pues debiéndose aceptar que a pesar de todo, ese “…incógnito cheque” fue recibido por el establecimiento bancario demandado, habida cuenta que la constancia mecánica de la máquina registradora y el sello del cajero visibles en la copia del comprobante aportado con la demanda, así como lo expresado por el representante legal del banco demandado en torno a que algunos de sus empleados manifestaron haber visto el cheque aludido, y al retiro de otros por fuerza de la investigación interna adelantada a propósito de tal suceso, “…permiten colegir que aunque de manera irregular el instrumento fue recepcionado merced al susodicho depósito”, circunstancia que aunada a la defectuosa consignación, llevaría a pensar en una posible compensación de culpas de las partes, generadora de una reducción en la indemnización.

Mas, para que resulte factible hablar de indemnización, prosigue, es menester ubicar el perjuicio indemnizable, pues “sin daño fehacientemente comprobado no nace a la vida jurídica la obligación de indemnizar”.

Partiendo de esa base, es decir, que el cheque fue recibido por el banco, en las condiciones reseñadas y se extravió en su poder, estima que surgiría un perjuicio para el depositante. Observa que al ser tasado por los demandantes en la suma de $ 118.000.000, que corresponde al importe del cheque consignado, más el ajuste de valor, a ellos incumbía probar tanto la consignación del instrumento, como la pérdida de aquel capital, por constituir el perjuicio indemnizable, “…en la medida en que el patrimonio de los actores se haya visto disminuido por el hecho del extravío”.

Empero, encuentra que ellos no afirmaron que el cheque se hubiese cobrado por tercera persona, ni de ello existe constancia en el expediente, condiciones en las cuales no vislumbra “…un perjuicio real y efectivo que amerite la indemnización suplicada, la cual sólo encontraría justificación si se hubiese probado que el instrumento lo perdió el banco y además fue cobrado o hecho efectivo por terceras personas”.

Añade que al centrar las alegaciones y pruebas en la comprobación del depósito y el extravío del cheque, dejando de lado “…la certeza y actualidad del perjuicio, (…) son a la larga infundadas las pretensiones de la demanda”.

Para concluir precisa que “los bancos en desarrollo del contrato de depósito en cuenta corriente bancaria no actúan como propietarios de los cheques que reciben por consignación, pues su negocio no es adquirirlos para responder por ellos hasta que se descarguen por los librados. Por el contrario, como quedó visto por expresa estipulación contractual los cheques consignados se reciben bajo la condición de “buen cobro”. Así las cosas, el solo hecho del extravío del cheque objeto del depósito en cuenta corriente no legitima las pretensiones de los demandantes, como quiera que esa pérdida física —no de su importe— sólo da lugar a los trámites de reposición y cancelación previstos por los artículos 802 y ss. del Código de Comercio”.

La demanda de casación

Dos cargos se formulan contra la sentencia acabada de compendiar, ambos dentro del marco de la causal primera de casación consagrada por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que serán resueltos por la Corte siguiendo el orden de su proposición.

Primer cargo

Mediante él se acusa la sentencia de quebrantar de manera directa los artículos 822 del Código de Comercio y 63, 1604, 2236, 2240, 2241, 2247 y 2253 del Código Civil, debido a la falta de aplicación de los mismos.

En el desarrollo del cargo comienza el censor manifestando que la acusación torna las normas sustanciales infringidas en sus valores ontológicos, con prescindencia absoluta de la estimación probatoria o de los fundamentos de hecho que sirvieron al juzgador para formar su juicio, pues estos no son objeto de discusión.

Expresa que el tribunal inaplicó el artículo 822 del Código de Comercio, omisión que le impidió adentrarse en el Código Civil, fuente indispensable para el cabal entendimiento de la normatividad concerniente al asunto.

Debido a lo anterior estima el recurrente que no obstante admitir el sentenciador la celebración de un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria entre los demandantes y el establecimiento bancario demandado, contrato que no está íntegramente reglamentado en el Código de Comercio, no tuvo en cuenta que “…los principios que gobiernan su formación y las obligaciones nacidas de él, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, habrán de llenarse con lo que el Código Civil prescribe para el contrato de depósito en su libro cuarto, título XXI, capítulo I”.

A juicio del impugnador, la falta de aplicación del aludido precepto llevó al juzgador a excluir los artículos 2236 y 2240 del Código Civil, que por definir el “depósito en general” y el “depósito propiamente dicho, complementan la precaria noción del 1382 del Código de Comercio agregándole un elemento no previsto en éste, como es la obligación adquirida por el depositario cuando el contrato tiene por objeto, verbi gratia, un cheque. En orden a explicar tal enunciado, expresa que de conformidad con lo establecido por los preceptos dejados de aplicar, el depósito debe restituirse en especie al depositante, y como el cheque no es un título valor de contenido crediticio, sino un medio de pago, asimilable al dinero, “el depositario ha de restituirle al depositante o bien el dinero que por su gestión ante el banco librado ha recibido por el cheque, o bien el cheque mismo, con la razón que tuvo el banco librado para no pagarlo. Esta es la forma como las partes entienden que debe restituírsele al depositante, en especie, un cheque que ha depositado en su cuenta corriente”.

A la violación directa de las disposiciones anteriores, agrega el recurrente, se suma la del artículo 2241 del Código Civil, pues de su tenor se infiere que la esencia del depósito no resulta afectada por el error padecido por alguno de los contratantes acerca de la sustancia, calidad o cantidad del depósito y en consecuencia el tribunal debió darle aplicación, porque del cheque consignado por los demandantes “…se desconocían únicamente algunas de sus calidades (cuenta corriente librada y librador), pues se conocía que era un verdadero cheque, librado contra una cuenta corriente del Banco Ganadero, y su monto ascendía a ciento dieciocho millones de pesos ($ 118.000.000)”.

Continuando con el desarrollo del cargo, expresa el impugnador que también violó el ad-quem el artículo 2253 del Código Civil, en cuanto impone al depositario la obligación de restituir la misma cosa confiada en depósito, aunque consista en dinero o cosas fungibles, con sus accesiones y frutos. De haber hecho obrar esta norma al caso litigado —dice— le habría permitido reconocer la obligación de la entidad demandada de restituir a los depositantes el dinero, o el cheque mismo, para poder ejercer “…cualquier acción o pretensión arreglada a derecho que les permitiera lograr judicialmente el pago de sus ciento dieciocho millones de pesos ($ 118.000.000)”.

Igualmente se denuncia el quebranto del artículo 2247 del Código Civil, el cual determina la culpa del depositario por el incumplimiento de sus obligaciones, tópico no regulado por el Código de Comercio, merced a lo cual consideró únicamente la negligencia de los depositantes en cuanto a pormenores del recibo de depósito, que no interesan al depósito en sí, “…sin examinar que la diligencia que debió emplear el depositario y que, según el artículo 63 del mismo cuerpo legal, era el “cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios administrándolos “como un buen padre de familia”, debió ser probada por el Banco del Estado, como lo manda el primer colon del inciso tercero del artículo 1604”, norma que se debió complementar con los artículos 1613 y 1614 del mismo código, por cuanto son ellas las que gobiernan la indemnización de perjuicios y su regulación.

Consideraciones

1. Por el contrato de cuenta corriente bancaria, descrito en el artículo 1382 del Código de Comercio, el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques suministrados por el banco, o en cualquiera otra forma previamente acordada con éste.

El establecimiento bancario, como se mencionó, está obligado a suministrarle regularmente los formularios necesarios para el efecto, artículo 1386-2 ibídem, e igualmente debe pagar los cheques girados por el cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente.

De acuerdo con las normas que lo rigen (arts. 1382 a 1392 del Código de Comercio), dicho contrato se caracteriza por ser consensual, dado que para su perfeccionamiento basta el acuerdo de las partes. Es bilateral, pues una vez ajustado genera para los contratantes los derechos y obligaciones prescritos por los artículos 720, 1382, 1385, 1388 y 1391 del Código de Comercio. Trátase además de un contrato principal, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo.

De conformidad con la regulación de este contrato (art. 1386-1 ib.), la prueba de las consignaciones efectuadas por el cuentacorrentista, o por otra persona en su nombre, está constituida por el recibo de depósito expedido por el establecimiento bancario, quien las recibe en propiedad, ya que ese es el medio como ordinariamente éste se provee de recursos para realizar buena parte de sus operaciones activas, en desarrollo de la función de intermediación financiera y crediticia que legalmente se le encomienda. Correlativamente el cuentacorrentista tiene el derecho de disponer de las sumas depositadas.

Tratándose del depósito de cheques, prescribe el artículo 1383 del mismo código, que si no existe estipulación contraria, su recepción se verifica “salvo buen cobro”, es decir, que el depositante no puede disponer del valor de su importe sino en el evento de ser descargados por el banco librado. En esta hipótesis, el endoso del depositante habilita al establecimiento bancario para presentar el instrumento al librado para el pago y cobrarlo, actividad que despliega no como propietario del título sino como tenedor para el cobro.

Los depósitos realizados en las condiciones indicadas, corresponden a aquellos que la doctrina ha calificado de “irregulares”, para distinguirlos del contrato de depósito simple o regular, civil o comercial. Respecto del primero (civil), que es el que viene al caso, el depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la conserve y se la restituyera cuando así se lo solicite. Su objeto estriba en la guarda de la cosa depositaria, y consecuentemente comporta para el depositario, en su condición de mero tenedor de ella, la obligación de conservarla, sin derecho a usarla, excepto en las hipótesis previstas por los artículos 2245 y 2246 del Código Civil, debiendo restituirla en especie a la finalización del contrato. Se trata de un contrato real, pues sólo se perfecciona con la entrega de la cosa.

2. En el asunto sub judice, como lo precisó el tribunal y constituye punto pacífico para la censura, Isaura Herrera de Gutiérrez y Julio César Gutiérrez Herrera celebraron un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, en la modalidad de cuenta colectiva, al cual se asignó el número 101-17597-4 en la institución bancaria demandada.

Este contrato, que es propio de la actividad bancaria, cuyo objeto se concreta en operaciones de la misma naturaleza, consideradas como mercantiles por el artículo 20 numeral 7º del Código de Comercio, prioritariamente se gobierna por las disposiciones de la ley comercial (art. 1º ib.).

De manera que a propósito del tratamiento jurídico de la relación sustancial controvertida en el proceso, el juzgador debía acudir en primer lugar a las normas del Código de Comercio, y sólo en defecto de la reglamentación mercantil aplicar las disposiciones de la legislación civil con el fin de procurar el complemento requerido, de conformidad con lo prescrito por el artículo 822 del mismo estatuto mercantil.

Así las cosas, como el negocio jurídico ajustado por los contendientes está regulado por los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio, en los cuales se describe, se fija su objeto, se determinan las obligaciones y derechos que asumen los contratantes y se identifican éstas cuando el depósito en cuenta corriente se efectúa en cheque, es claro que a tal normatividad debía acogerse el fallador para dilucidar tales aspectos, sin tener que acudir a la reglamentación del derecho común, en particular a los preceptos en cuya falta de aplicación se apoya el cargo (arts. 2236, 2240, 2241, 2247 y 2253 del Código Civil), por no existir vacíos normativos que debiese colmar con él en los puntos indicados, porque los no previstos especialmente por la ley comercial no podían decidirse con arreglo a los preceptos rectores del contrato de depósito regular en materia civil, como lo pretende la censura, pues este negocio jurídico por sus perfiles y caracteres difiere sustancialmente del celebrado por los demandantes, lo cual prima facie descarta su aplicación para regir el asunto sub judice.

En este orden de ideas, si el conflicto de intereses deferido a la composición judicial se decidió a la luz de las normas mercantiles que lo gobiernan y de los principios que de manera general reglan los efectos de los contratos en el derecho común, dada su invocación expresa por el artículo 822 del Código de Comercio, con seguridad se concluye que el ad-quem en manera alguna incurrió en el error iuris in iudicando que se le endilga, pues tales normas eran las llamadas a regir la situación fáctica discutida en el proceso.

Por lo expuesto, el cargo no se abre paso.

Segundo cargo

Mediante él se acusa la sentencia de infringir, de manera directa, el artículo 619 del Código de Comercio, “…por haberlo excluido de manera evidente”.

En su desarrollo, expresa el recurrente que a pesar de tener por acreditada “…la existencia de un cheque entregado en depósito y el extravío del mismo”, el tribunal dejó de aplicar el precepto supracitado y no tuvo en cuenta siquiera que conforme a lo prescrito en él, “…en tratándose de la pérdida de un cheque se está extraviando junto con él, el derecho que se le ha incorporado”.

Agrega que la afirmación del fallador alusiva a que “…el solo hecho del extravío del cheque objeto del depósito en cuenta corriente no legitima las pretensiones de los demandantes, como quiera que esa pérdida física —no de su importe— sólo da lugar a los trámites de reposición y cancelación previstos por los artículos 802 y ss. del Código de Comercio”, demuestra su omisión, pues no comprende que el título valor incorpora un derecho literal y autónomo y que el trámite previsto para su reposición es desarrollo consecuente de la referida disposición, ya que su finalidad no es “…producir “físicamente” un nuevo documento, sino la de incorporar en ese nuevo documento un derecho ya existente y que se hallaba incorporado en un título valor que se ha de cancelar, para que el reciente documento adquiera la calidad intrínseca de ser título valor”.

Por razón de lo anterior, dice, el sentenciador dedujo la inexistencia de un perjuicio cierto para los recurrentes, ignorando que la pérdida del cheque lleva aparejada la del derecho incorporado en él, “…que corresponde a una suma cierta de dinero que se pierde al extraviarse junto con el título valor”, derecho cuya pérdida constituye “…un perjuicio cierto plenamente establecido con la pérdida del cheque que debe ser indemnizado”.

Consideraciones

1. Como quedó consignado en el resumen del fallo impugnado, el sentenciador admitió que así hubiese sido en forma irregular, dadas las anomalías detectadas en la consignación del cheque por cuyo extravío se llamó a responder a la institución bancaria demandada, ésta recibió el aludido cheque y encontrándose en poder de sus funcionarios, se perdió.

Sin embargo, consideró que al haber tasado los demandantes el perjuicio recibido de tal suceso, en suma equivalente al importe del título valor extraviado, más su ajuste por valor, corrían con la carga de acreditar, además de la consignación, la pérdida de ese capital, por constituir el daño indemnizable, demostración que en su entender debía cumplirse probando que el cheque extraviado se hizo efectivo por tercera persona, pues juzgó que sólo así encontraría fundamento la indemnización solicitada.

Como observó que los demandantes no afirmaron y tampoco probaron esa circunstancia, descartó la existencia de un perjuicio real y efectivo que legitimara la indemnización impetrada, acotando que dada la función que asumen los bancos respecto de los cheques consignados en desarrollo del contrato de depósito en cuenta corriente, “el solo hecho del extravío del cheque objeto del depósito en cuenta corriente no legitima las pretensiones de los demandantes, como quiera que esa pérdida física —no de su importe— sólo da lugar a los trámites de reposición y cancelación previstos por los artículos 802 y ss. del Código de Comercio”.

Para el fallador, en consecuencia, los demandantes no demostraron el daño cuya indemnización solicitaron, pues no probaron que el título valor consignado en la cuenta corriente abierta en el establecimiento bancario demandado, y que a la postre se extravió, hubiese sido cobrado por un tercero, generando la pérdida definitiva de la suma de dinero cuyo pago podían exigir con fundamento en él y en la cual se hizo radicar el deterioro patrimonial en el cual se sustentó la indemnización reclamada.

2. El recurrente enjuicia el razonamiento del fallador, reprochándole dejar de aplicar el artículo 619 del Código de Comercio y deducir, en consecuencia, la inexistencia de un perjuicio cierto para los recurrentes, por ignorar que la pérdida del cheque trae consigo la del derecho incorporado en él, pérdida que configura “…un perjuicio cierto plenamente establecido con la pérdida del cheque que debe ser indemnizado”.

3. Confrontado el raciocinio del sentenciador con la propuesta impugnaticia que plantea el cargo, al rompe se devela que ésta exhibe una serie de defectos que la privan de eficacia y tornan frustránea la acusación.

En efecto: argumenta básicamente la censura que, por ignorar el principio de la incorporación, incluido en la definición de los títulos valores consignada en el artículo 619 del Código de Comercio, como uno de sus elementos esenciales, el tribunal arribó a la conclusión puesta en entredicho.

Sin embargo, tal imputación lejos está de amoldarse al pensamiento del fallador, pues si éste no ligó fatalmente la pérdida de un título valor a la del derecho incorporado en él, no fue por pasar por alto la conexión íntima e indisoluble que los vincula, como expresión del principio consagrado en el texto legal cuya falta de aplicación se le imputa, sino porque consideró que en tal eventualidad el interesado tiene el derecho, legalmente otorgado, para obtener la cancelación y reposición del título, con el fin de exigir las prestaciones derivadas del mismo. Dicho en sus propios términos, “…el solo hecho del extravío del cheque objeto del depósito en cuenta corriente no legitima las pretensiones de los demandantes, como quiera que esa pérdida física —no de su importe— sólo da lugar a los trámites de reposición y cancelación previstos por los artículos 802 y ss. del Código de Comercio”.

Por ese camino, es decir, haciendo caso omiso de la tesis argumentativa del fallo, en su genuina dimensión, olvidó el recurrente disentir del argumento total de la decisión: la ausencia de prueba del daño cuya indemnización reclamaron los demandantes, es decir, la pérdida definitiva de la suma de dinero en la cual lo hicieron consistir, por haber sido cobrado por tercera persona el cheque que les otorgaba el derecho a su pago, tópico sobre el cual el tribunal fue enfático en señalar que “…en lado alguno la demanda afirma que el cheque finalmente se haya hecho efectivo por tercera persona, como tampoco en el expediente consta tal hecho”, para concluir que “…si el instrumento no se conoce ni se ha identificado y sólo se sabe que en las irregulares circunstancias ya vistas fue entregado al banco y éste lo extravió, no se vislumbra un perjuicio real y efectivo que amerite la indemnización”, reiterando que ésta “…sólo encontraría justificación si se hubiese probado que el instrumento lo perdió el banco y además fue cobrado o hecho efectivo por terceras”, conclusión que al quedar al margen de la acusación, necesariamente sigue sustentando el juicio jurisdiccional combatido.

Por otra parte, el cariz probatorio de la aludida conclusión, pone en evidencia otro defecto de la acusación, que de igual manera se erige en valladar insalvable para su prosperidad, como es la ineptitud de la vía elegida para removerla, pues si la “…violación directa de la ley a que alude la causal primera de casación, supone, siempre y en todo supuesto, una discusión de tipo netamente jurídico, pues el desacierto que entonces se imputa al sentenciador es el más típico de los denominados juris in judicando, es decir, el que recae en el razonamiento lógico que entraña la sentencia, justamente cuando se dispone, de cara a la situación fáctica y probatoria definida en el proceso, al discernimiento del derecho que corresponde a las partes, resultando a la postre, como consecuencia del desatino así cometido, una desarmonía entre su decisión y la voluntad efectiva de la ley. En una palabra, el desacierto que caracteriza tal vicio se ubica en la actividad puramente intelectual, esto es, independientemente de los aspectos fáctico y probatorio del proceso” (Cas. Civ. de 20 de mayo de 1997), es claro que mal podía el recurrente acudir a dicha vía para enjuiciarla exitosamente, pues ella descarta toda controversia relacionada con la cuestión fáctica y probatoria del litigio, porque presupone su fiel constatación por el fallador y la conformidad del recurrente con las conclusiones que en dicho campo extrajo el sentenciador, condiciones en las cuales, como se dijo, no constituye senda adecuada para arrasar un fundamento enraizado en aspectos eminentemente probatorios.

En armonía con lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Sentencia de 17 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por Isaura Herrera de Gutiérrez y Julio César Gutiérrez Herrera contra el Banco del Estado.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense oportunamente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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