Sentencia 5951 de enero 31 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

APLICACIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EXTRACTOS: «Dada la importancia jurídica del tema, la Sala desea detenerse en este punto, para recordar que buena parte de la doctrina se muestra reticente para aceptar este medio de defensa en la contratación administrativa. Así el profesor Jean Rivero, en su obra “derecho administrativo”, enseña:

“1. Si es la administración la que está en falta, se descarta el derecho común que permite al cocontratante ampararse detrás de la exceptio non adimpleti contractus para suspender la ejecución de sus propias obligaciones; el particular permanece obligado a ejecutar, sea cual sea la falta de la administración; sólo puede dirigirse al juez en caso de una acción de compensación por daños y perjuicios, o pedir la resolución en caso de falta muy grave” (Obra citada, Traducción de la 91 edición. Instituto de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1984, pág. 37).

A su turno, Héctor Jorge Escola, al discurrir dentro del mismo temperamento, enseña:

“Ahora bien: vinculada de algún modo con la teoría del hecho de la administración, debe estudiarse ahora una cuestión que se ha prestado a algunas discusiones en la doctrina, como es la de determinar si tiene o no aplicación, en el ámbito de los contratos administrativos, la clásica “exceptio non adimpleti contractus”, de tradicional vigencia en el derecho privado.

En el derecho común, como es sabido, se ha admitido de antiguo que en los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra, por lo que sería injusto que una de ellas pudiese exigir el cumplimiento de las que corresponden a su cocontratante, sin que a su vez haya cumplido las que a ella le corresponden. Por eso, en el derecho romano se aceptó que la parte a la cual se demandaba la ejecución de un contrato, podía hacer rechazar la demanda alegando el incumplimiento del actor, por medio de una exceptio doli, a la que los comentaristas designaron posteriormente bajo el nombre de “exceptio non adimpleti contractus'''', la que pasó a la mayoría de las legislaciones antiguas y modernas, siendo incluida en nuestro Código Civil en los términos en que lo hace en su art. 1201.

Así concebida, la exceptio referida ha sufrido en nuestro medio algunas restricciones, en cuanto la jurisprudencia ha establecido que para que prospere debe referirse a obligaciones principales y no accesorias del contrato, así como que el incumplimiento sea de naturaleza grave.

En el derecho público, y en especial en el derecho administrativo, es predominante la opinión de que la “exceptio non adimpleti contractus” no puede ser trasladada ni aplicada respecto de los contratos administrativos, aun cuando se reconoce la existencia de criterios favorables a su aplicación, en mayor o menor grado, a estos contratos.

Por nuestra parte, nos adherimos a la opinión de quienes sostienen que la “exceptio non adimpleti contractus” no tiene cabida en el contrato administrativo, teniendo en cuenta, para afirmar esta conclusión, las siguientes circunstancias:

1. El contrato administrativo persigue un fin de interés público, lo que origina que en él se reconozcan principios y potestades exorbitantes del derecho privado entre ellos el principio de la continuidad en la ejecución, al cual nos referimos en el N° 87, y que se vería afectado por la posibilidad de la aplicación de la exceptio.

2. El cocontratante particular no es un simple cocontratante, sino que adquiere en el contrato administrativo el papel de un verdadero colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin, por lo que debe hacer todo lo que esté de su parte para alcanzarlo.

3. La exceptio que nos ocupa encuentra su razón de ser en principios y fundamentos que no se concilian con los que dan basamento al derecho administrativo, con los cuales se halla, incluso, en contradicción.

Pero si rechazamos la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda plantearse la ''''exceptio non adimpleti contractus”, de la misma forma como se lo hace en el derecho privado, eso no significa que aceptemos que el cocontratante particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las obligaciones correlativas de la administración y que deba cumplir las suyas á outrance, puesto que tal resultado sería manifiestamente injusto y también inmoral para la administración pública, que no puede sacrificar de esa manera a quien es su colaborador.

En este sentido, como ya lo dijimos, cobra especial importancia la aplicación de la teoría del hecho de la administración, no sólo en cuanto su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la “razonable” imposibilidad de cumplirlo, teoría que guarda perfecta correlación con las exigencias del interés público y los principios de la contratación administrativa. El incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato por la administración vendría a constituir, a ese fin, un hecho de ésta que podría alegarse como tal. Además, siempre el cocontratante particular tendrá la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el incumplimiento administrativo y, eventualmente, de solicitar las demás medidas que sean conducentes a la defensa de sus derechos.

Lo que negamos es que pueda articularse en el contrato administrativo, frente a un incumplimiento de la administración, una exceptio que tendría tan rigurosos efectos para las relaciones contractuales administrativas y para lo que con ellas quiere lograrse.

El sistema propuesto resulta preferible, a nuestro juicio, a la simple admisión de un principio de derecho privado que no guarda relación con la estructura de la contratación administrativa, llegándose a iguales resultados, sin los inconvenientes doctrinales y prácticos que se derivan de la admisión de la exceptio non adirnpleti contractus''''. (Tratado Integral de los Contratos Administrativos Volumen I. Parte General Ed. Depalma, págs. 435-438).

En su obra “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública'''', Editorial Temis 1989, el Dr. Rodrigo A. Escobar Gil, al ocuparse del estudio de este tema, recuerda:

“Ariño Ortíz en su magistral estudio, al explicar el origen administrativo del principio de la equivalencia económica, no extrae de sus argumentos sus últimas consecuencias por interpretar el principio desde una rigurosa perspectiva administrativa. Dice el autor:

“El origen administrativo de este principio, es en definitiva, la excepción al principio general de la lex comisoria (art. 1124 del C.C., 1°), lo que juega a favor de la administración en los contratos administrativos, y la común inexigibilidad del facere respecto de la administración (excepción al art. 1124, 2° Como es sabido —arts. 40 y 41 del pliego general de 1903—, el quebrantamiento del contrato por administración, incluso de las cláusulas inmutables de las concesiones, no genera a favor del contratista la exceptio non adimpleti contractus, precisamente por las potestades de modificación o de suspensión de que aquella goza. Así, pues, deberá seguir en cumplimiento del mismo, si bien tendrá derecho después a la correspondiente compensación por equivalente (arts. 40 y 54, en relación con el 565 del pliego 903, y sobre todo, art. 56 del R.C.C.L., donde el principio está perfectamente enunciado)”.

No obstante la especialidad administrativa del principio, su fundamento es la reciprocidad de las prestaciones, consustancial a los contratos bilaterales, pues si en la regulación de estos en el derecho privado, se han instituido las técnicas de la lex comisoria, del facere, y de la exceptio non adimpleti contractus es para asegurar la vigencia de la reciprocidad de las prestaciones y de la equivalencia económica. Al no existir estas técnicas propias del derecho privado en el contrato administrativo, por ser incompatibles con las exigencias del interés general, era necesario instituir un dispositivo para compensar al contratista por los perjuicios derivados del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, y así preservar el contenido sinalagmático del negocio jurídico lo que constituye la razón jurídica de la teoría de la equivalencia económica.

En efecto, la reciprocidad de las prestaciones le da una fisonomía especial al contrato bilateral, que se manifiesta no sólo en la celebración del negocio jurídico sino durante toda la vida de la relación jurídica''''. (Obra citada, págs. 106-107). (Subrayas de la Sala).

No obstante la perspectiva jurídica anterior la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus si tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no.

En apoyo de esta perspectiva viene el profesor Miguel Angel Bercaitz, quien en su obra “Teoría General de los Contratos Administrativos'''' Ediciones Depalma, 1980, pág. 371, enseña:

''''Pero este principio no es absoluto y tiene sus límites.

Rectificamos en tal sentido lo dicho en la primera edición de nuestra obra. Concordantemente, expresa Escola que si bien es correcto el “criterio de quienes sostienen que la exceptio non adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo..., la aplicación de la teoría de la ''''razonable” imposibilidad de ejecutar esos contratos, vinculada, a su vez, a la teoría del hecho de la administración y a las consecuencias que son propias de éste, permite solucionar todas las situaciones que puedan presentarse, de manera adecuada”.

En determinadas circunstancias, el cocontratante podrá oponer a la administración la defensa de non adimpleti contractus, o las que indica Escola, e inclusive pedir la rescisión del contrato cuanto la inejecución de sus obligaciones en tiempo oportuno por la Administración, haga imposible razonablemente el cumplimiento de las asumidas por él.

Tal el caso de la falta de entrega del terreno donde debe ejecutarse una obra pública, o la de los planos, elementos, o materiales que la administración se obligó a suministrar, o de los originales para un trabajo tipográfico, o devolución de las pruebas .corregidas, etc.”».

(Sentencia de enero 31 de 1991. Expediente 5951. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

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