Sentencia 596 de septiembre 21 de 2000

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 

Sección Primera 

Subsección A 

Ref.: Exp. Nº 19990596, sep. 21/2000 

M.P. Marta Álvarez de Castillo 

Demandante: Defensor del Pueblo

Acción Popular

El Defensor del Pueblo interpone ante este tribunal la acción popular que consagra el artículo 88 de la Constitución Nacional, en procura de obtener protección de los derechos o intereses colectivos amenazados y vulnerados con la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, Emgesa S.A. ESP y Codensa S.A. ESP.

Se invocan como derechos colectivos los siguientes:

1. El patrimonio público: literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

2. El acceso a los servicios públicos de las personas residentes en el área en la que las tres empresas demandadas operan y el derecho a que su prestación sea eficiente y oportuna: literal j) del artículo 4º ibídem.

3. Los derechos de los usuarios del servicio de energía y de otros servicios públicos domiciliarios: literal n) del artículo 4º ibídem.

4. El goce de un ambiente sano: literal a) del mismo artículo.

Pretensiones:

1. Que se protejan los referidos derechos e intereses colectivos amenazados y vulnerados por la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales Codensa y Emgesa.

2. Que en consecuencia, se ordene la suspensión inmediata del proceso de descapitalización que adelantan las anteriores empresas y no se continúe haciendo el respectivo reintegro de aporte a los socios, si tal proceso no ha concluido.

3. Que se ordene, en el plazo que el tribunal considere prudente, que la EEB, Codensa y Emgesa, obtengan de sus socios el reembolso de las sumas que éstos recibieron por concepto de la descapitalización, debidamente indexada, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior.

4. Que se reconozca y ordene el pago del incentivo al demandante, en la cantidad de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales o en la que el tribunal considere apropiada. La suma que se decrete será destinada al fondo de defensa de intereses colectivos.

Hechos:

Las súplicas de la demanda están respaldadas en los hechos que la Sala resume así:

En el año de 1995 se estableció un convenio entre el Gobierno Nacional, el Distrito Capital y la EEB con el fin de emprender las acciones necesarias para lograr el saneamiento financiero de la empresa, transformarla en empresa por acciones, capitalizarla, reestructurarla, refinanciar la deuda y tomar otras medidas necesarias.

El Concejo de Santafé de Bogotá el 12 de enero de 1996, expidió el Acuerdo 01, por el cual se autoriza la transformación de la EEB en una sociedad por acciones y la vinculación hasta de un 49% de capital privado en la sociedad transformada. El 31 de mayo del mismo año se suscribe el acta de transformación para la creación de la nueva sociedad anónima. El 23 de octubre de 1997, confirmados los pagos, se realizó la protocolización y firma de todos los documentos de la transacción y se transformó la Empresa de Energía de Bogotá.

Esta transformación de la antigua Empresa de Energía se llevó a cabo a través de su división en tres compañías diferentes y especializadas: La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP es la casa matriz y se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico, la filial Emgesa S.A. ESP se encarga de la generación y la filial Codensa S.A. ESP en la distribución y comercialización de la energía.

La capitalización significa que a las tres nuevas empresas se le inyectaron 2.7 billones de pesos (US 2.177 millones de dólares) en octubre de 1997, provenientes de inversión que realizó un consorcio extranjero a cambio de acciones en las nuevas sociedades.

La transformación y la capitalización de las tres empresas citadas, quedaron con la siguiente composición accionaria:

Empresa de Energía de Bogotá, EEB
SocioParticipación
Distrito Capital81.5%
Ministerio de Hacienda7.3%
Capital Energía S.A.5.5%
Luz de Bogotá5.5%
Otros accionistas0.2%
Emgesa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Capital Energía S.A.48.4%
Otros accionistas0.1%
Codensa
SocioParticipación
Empresa de Energía de Bogotá51.5%
Luz de Bogotá48.4%
Otros accionistas0.1%

Como resultado de la transformación y la capitalización al Distrito Capital sólo le quedaron acciones, o sea títulos valores. Lo que antes eran activos, tales como represas, plantas de generación, inmuebles, infraestructura física, los trasladó a la EEB y a Codensa y Emgesa. Estas dos últimas entidades, son las más importantes para efecto de la prestación del servicio de energía.

Los propósitos que se fijaron a la capitalización constan en numerosos documentos oficiales, a saber:

· Pagar la deuda interna y externa de la antigua EEB

· Financiar el mantenimiento y expansión del sistema para asegurar la adecuada prestación del servicio.

· Propiciar la interacción del recurso eléctrico con recursos energéticos alternativos, como el gas natural y la energía solar.

· Realizar inversiones en sociedades encargadas de otros servicios públicos o que utilicen la infraestructura de la EEB y sus filiales.

El 30 de septiembre de 1998, según consta en el acta 021, la asamblea general de accionistas de la EEB aprobó una reducción de capital por valor de 1.189 billones de pesos, suma que correspondía al máximo posible de descapitalización permitido por la ley, de conformidad con el artículo 145 del Código de Comercio.

Esa asamblea de socios de la EEB del 30 de septiembre de 1998, en el escaso lapso de una hora y media, abordó seis puntos del orden del día, uno de los cuales era la descapitalización, y en el acta respectiva no hay constancia que el tema se hubiese debatido ni se anexó documento que acreditase el estudio y la conveniencia de la operación, sus repercusiones económicas y su impacto en el servicio público, los derechos de los usuarios y la solidez de la empresa.

El 9 de noviembre de 1998, la asamblea de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital por valor de $ 937.895.210.000. Esta descapitalización ha debido ser previa a la de la EEB porque la de ésta tenía que respaldarse en la de aquella.

Diez días más tarde, el 19 del mismo mes, la asamblea de socios de Emgesa aprobó igualmente una reducción de capital por valor de $ 566.440.000.000. Ésta también debió ser previa a la de la EEB.

El 28 de diciembre de 1998, la Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución 2859, autorizó a Emgesa para solemnizar la reforma estatutaria consistente en la disminución de capital antes mencionada. Ese mismo día, dicha Superintendencia por Resolución 2860, autoriza también a Codensa para solemnizar la reforma estatutaria. El 15 de septiembre de 1999, a través de la Resolución 320-597, autoriza la reforma estatutaria de la EEB.

El 13 de mayo de 1999, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución 989, autorizó la reducción de capital de la EEB, previa suscripción de un contrato de prenda rotatoria sin tenencia, con el fin de asegurar la constitución de un patrimonio autónomo para garantizar el pago pasivo pensional. Sin embargo, los pensionados han expresado su preocupación por la suerte o el futuro del pasivo pensional, por cuanto el referido contrato es leonino para los intereses de los pensionados, porque no garantiza realmente sus derechos pues el fondo de pensiones en cualquier momento puede quebrar (El Tiempo, 23 de julio de 1999).

El 14 de abril de 1999, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por Resolución 00689, aprobó la disminución de capital de Codensa. Así mismo, el 15 de abril del mismo año, mediante Resolución 00693, aprobó la diminución de capital de Emgesa.

La anterior operación de descapitalización fue clandestina y de ella no se le informó a la comunidad.

Fundamentos de derecho

Invoca el libelista los artículos 88 de la Constitución Nacional y los artículos 2º y 9º de la Ley 472 de 1998.

Al referirse a los derechos colectivos amenazados y vulnerados en el presente caso, expone los argumentos que a continuación se reseñan.

El patrimonio público:

Estima que por motivo de la descapitalización, el patrimonio público que el Distrito Capital tiene en el conglomerado, fue disminuido o mermado, es decir vulnerado o violado y está amenazado porque la descapitalización también compromete la estabilidad y solidez de las empresas.

Las acciones que Bogotá posee en la EEB (81%) y en Emgesa y Codensa (45.8%), hacen parte del patrimonio público de la ciudad organizada como Distrito Capital. Por ser parte de un patrimonio público se someten al régimen previsto para éste y sobre ellas existe un derecho colectivo que debe defenderse mediante el instrumento de las acciones populares.

De igual modo, sostiene que es claro que si a las empresas se les retira de sus recursos la increíble suma de dos billones de pesos, es válido preguntarse si continúan conservando la solidez que tenían, si van a poder cumplir su objeto social, es decir, si queda garantizada la continuidad en la prestación del servicio a su cargo.

Que además, no hay constancia de que la descapitalización haya sido objeto de los análisis, estudios y proyecciones que exigía el volumen de la operación, es decir, con la reducción de capital la EEB ve seriamente comprometida su existencia, pues puede desaparecer debido a la insuficiencia financiera en que queda y que no le permitirá cubrir sus acreencias y realizar los planes de expansión.

Se aduce también que la descapitalización compromete la estabilidad y solidez de las empresas, porque se produce en un momento en el que por causa de la recesión económica se ha reducido el consumo de energía en el país, y por tanto, el nivel de ingresos de las empresas generadoras y comercializadoras. “El exceso de capacidad instalada ha hecho que los precios de energía caigan y que las plantas den pérdidas”, dice el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

En síntesis, la descapitalización produce un doble efecto en relación con el patrimonio público que el Distrito Capital posee, de un lado, disminuye el valor comercial de las acciones que representan ese patrimonio, lo que configura una vulneración de un derecho colectivo. De otro lado, compromete la estabilidad y solidez de cada una de las empresas, lo que implica una amenaza del derecho colectivo, ya que se pone en riesgo.

El acceso a los servicios públicos y el derecho a que su prestación sea eficiente y oportuna:

Expone que no sobra recordar que la energía es un servicio público y que a nivel institucional, el Estado social de derecho, basado en la primacía del interés general, tiene entre sus fines esenciales promover la prosperidad y asegurar la eficacia de los derechos, lo cual exige que el Estado debe asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos.

Afirma, que la violación de este derecho se produce porque unas empresas descapitalizadas no van a poder atender la demanda futura.

Según la Superintendencia de Servicios Públicos, la prestación actual del servicio no se afecta con la reducción de capital para el período 1998-2002. Pero no se dice nada qué pasará a partir del año 2003.

Concluye, la parte actora, diciendo que sin nuevos planes de generación de energía, conservando la instalación actual, en tres años puede haber más de un millón de personas sin cobertura del servicio.

Violación de los derechos de los usuarios:

Radica en que tanto por acción como por omisión se va a afectar la calidad del servicio, se van a incrementar las tarifas y se les ha negado el acceso a la información atinente al servicio.

Violación del derecho a gozar de un ambiente sano:

Las tres empresas han sido objeto de múltiples investigaciones y sanciones por parte de la CAR, entidad que ha requerido en múltiples oportunidades a la EEB para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse del Muña. Si antes, cuando la empresa estaba capitalizada no cumplía con estos requerimientos, menos lo va a hacer ahora que está descapitalizada.

Contestación de la demanda:

Notificado el auto admisorio (fl. 213 y ss.), las entidades demandadas comparecieron a través de apoderado para exponer lo siguiente:

La Empresa de Energía de Bogotá S.A., ESP a folios 9-23 del c. Nº 3, en primer término señala que ésta es una sociedad por acciones, constituida como empresa de servicios públicos, asimilada a las sociedades anónimas, conforme a la Ley 142 de 1994, que actualmente desarrolla el negocio de la transmisión de energía dentro de las varias actividades contempladas en su objeto social.

En cuanto a los hechos de la demanda, es enfática en manifestar que no son ciertos, que a la fecha se están haciendo las inversiones que requiere la prestación del servicio. Una prueba de ello, bastante relevante, es la reciente calificación que otorgó la Superintendencia de Servicios Públicos a las empresas de Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP, calificándolas de segunda y tercera empresas más destacadas en su gestión durante 1998.

Que los propósitos de la capitalización fueron cumplidos a cabalidad. Los estados financieros de las empresas EEB, Emgesa y Codensa, a corte de 31 de diciembre de 1998, dan cuenta de su viabilidad y solidez financiera.

Refiere que un aspecto relevante que explica la decisión en la reducción de capital es el problema que se presenta para las empresas Codensa y Emgesa y la EEB ya que la regulación no permite tener propiedad y control de más del 25% del mercado de generación, transmisión, distribución y comercialización (res. 128/96 y 65/98 de la CREG). A la fecha Codensa posee cerca del 24% del mercado y Emgesa el 21%, circunstancia esta que les deja un margen muy estrecho para invertir en el crecimiento de sus empresas.

Por lo tanto, los excedentes de caja o los recursos que pueden adquirir a través de un endeudamiento razonable no se pueden utilizar en el crecimiento de las empresas. Ante esa situación sólo quedaría que se dediquen al manejo de un portafolio financiero con los altos riesgos (volatilidad) que ello implica especialmente en Colombia, o que hagan una reducción de capital para que los socios de las empresas puedan utilizarlos según sus necesidades. La inversión en estos negocios diferentes a los del sector eléctrico requiere el desarrollo de la habilidad en otras áreas que a la fecha no se manejan.

Explica que una vez efectuada la reducción en el presente caso, los activos sociales representan con creces más del doble de los pasivos externos, con lo cual ni se ha atentado contra la estabilidad financiera de las compañías, ni contra su futuro ni contra la prestación del servicio.

Atinente a la afirmación de que la operación de reducción de capital fue realizada en forma clandestina no se ajusta a la realidad, pues se cumplieron los requisitos legales necesarios para esta clase de actos como fueron las autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo, basadas en los conceptos emitidos por la empresa de servicios públicos domiciliarios, la Comisión de Regulación de Energía y Gas y la Unidad de Planeación Minero Energética.

Propone como excepción, la que denominó “consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular”, argumentando que existiendo unos actos administrativos con fuerza ejecutoria en los cuales se analizó a fondo la viabilidad de la reducción de capital de las empresas, no es procedente desconocer ahora las determinaciones adoptadas, es decir, la acción popular en manera alguna puede olímpicamente desconocer actos administrativos consolidados.

Respecto a la ausencia de amenaza y de vulneración de los derechos e intereses colectivos por razón de la reducción de capital, afirma que al observar detenidamente los argumentos esgrimidos por el demandante, se percibe que los estructura en torno a hipótesis o supuestos que en el sentir de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. no adquieren las calidades sustanciales para que proceda la acción popular.

Que en efecto, de los hechos planteados no se vislumbra amenaza ni vulneración de derechos de la naturaleza que ampara la Constitución Nacional en su artículo 88. La amenaza implica necesariamente la inminencia de la ocurrencia de un hecho que vulnere el derecho protegido, esto es, que está por suceder prontamente, lo que no ocurre en ninguno de los eventos citados por el actor, sin sustento serio que permita percibir dicho riesgo.

Por lo antes expuesto, afirma que no se puede jamás dar por sentados hechos tan delicados con base en datos periodísticos y peor aún de acuerdo con la interpretación de esas informaciones como lo hace en forma desafortunada el actor.

Para terminar subraya que en definitiva es forzoso concluir, a contrario sensu de lo que plantea el actor, que se procedió de manera lógica y razonable en el tratamiento que se le dio a la EEB, por cuanto evidentemente estaba sobrecapitalizada y por ende, en vez de dejar unos recursos paralizados, estáticos y sin cumplir función alguna, la asamblea de la compañía de forma soberana y sabia aprobó la reducción del capital que en tratándose del Distrito Capital le permitió percibir aproximadamente un billón de pesos, suma que en gran parte está destinada a la ejecución de obras.

Codensa S.A. ESP, a folios 302-317 c. Nº 3, expresa su oposición frente a todas las pretensiones formuladas en la demanda. Para ello presenta un resumen del proceso de reducción de capital, destacando que la Superintendencia de Sociedades antes de proceder a dar su autorización y por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, procedió a solicitar los conceptos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “CREG”, de la Unidad de Planeación Minero-Energética, “UPME”, del Ministerio de Minas y Energía y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, acerca de la incidencia de la reducción de capital, en la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica, prestado por Codensa.

Que la Superintendencia de Servicios Públicos, a través de su comunicación 98-240 del 4 de diciembre de 1998, le conceptuó a la Supersociedades, que con la descapitalización no se vería afectada la eficiente prestación del servicio en el área actual de influencia de la empresa.

La Superintendencia de Sociedades, con posterioridad a dicho pronunciamiento y en atención a que Codensa cumplía con todos los requisitos legales para el efecto, procedió a autorizar la disminución de su capital social. Acto seguido el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobó la solicitud de disminución de su capital.

Como razones de defensa, alega que el demandante tendrá que probar en el proceso sus aseveraciones en cuanto a la vulneración de los derechos colectivos. Por el contrario, Codensa demostrará que en ejercicio del legítimo derecho que le asistía de reducir su capital por encontrarse la compañía sobrecapitalizada, no se ha vulnerado, amenazado o puesto en riesgo ningún derecho o interés colectivo.

Agrega que de ninguna manera con la reducción de capital se puso en peligro la solidez de la empresa. Este aspecto mereció la debida atención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por ser quien debe garantizar la adecuada prestación de los servicios a cargo de Codensa. Así fue como esta superintendencia le pidió concepto a la firma Arthur Andersen, auditor de gestión, quien en informe suscrito el 30 de abril de 1999, determinó que no se observaban situaciones de importancia que pudieran poner en peligro la viabilidad financiera de la empresa. Aclara que el referido informe pese a que fue presentado el 30 de abril de 1999, el análisis financiero se hizo con proyección al 2002, tal y como lo exige la ley, incluyendo la reducción de capital.

Adicionalmente, explica que con la reducción de capital, mal puede inferirse que pudiere haberse reducido, mermado, vulnerado o violado el patrimonio público entre otras razones porque Codensa no maneja o administra bienes o fondos públicos.

De otro lado, afirma que no se trata de una empresa descapitalizada, tal como se acredita con los balances que se presentan, los cuales muestran unas finanzas sólidas, con importantes excedentes de tesorería, con capital de trabajo positivo y ninguna deuda futura.

Respecto a la afirmación de la Defensoría del Pueblo de que no se sabe qué pasará luego del período 1998-2002, estima que esa apreciación resulta infantil, pretender que una compañía con un capital de $ 1.871.621, desaparezca de la noche a la mañana, por el solo hecho de tener aprobado un plan de gestión por el período que la ley exige que se tenga esa aprobación.

En cuanto a la violación de los derechos de los usuarios, en la demanda se indica que tanto por acción como por omisión se va a afectar la calidad del servicio e incrementar las tarifas. Esta afirmación tiene que probarse, como lo exige la Ley 472 de 1998, pues no puede intentarse una acción con base en suposiciones, sin fundamento alguno.

Subraya que Codensa ha recibido de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un contundente reconocimiento a la labor que viene cumpliendo desde que se hizo cargo del servicio de electricidad en Bogotá. Así lo reconoció al expedir la Resolución 006917 del 13 de septiembre de 1999, la cual reconoce la eficiente gestión que realizó Codensa, luego de analizar todos y cada uno de los indicadores de gestión contemplados en el “Cívico”, sistema único de vigilancia y control.

Que las tarifas que aplica Codensa son fijadas por la CREG, y para ello no ha tenido ninguna incidencia el que hubiese reducido su capital, tal y como lo establece la Ley 142 de 1994.

En resumen, sostiene que si la reducción de capital hubiese afectado la prestación del servicio, o incrementado las tarifas, la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos no la hubiesen autorizado.

Para terminar propone como medio exceptivo el que denominó “inexistencia de las violaciones invocadas”, pues reitera que no existe ninguna amenaza a los derechos e intereses colectivos, por el hecho de haber reducido su capital a la justa medida de sus necesidades financieras. “Oponemos a las infundadas apreciaciones del demandante y a las verdades a medias que pretenden confundir a los honorables magistrados, actos administrativos en firme, debidamente consolidados, a través de un proceso público, amparado por la presunción de legalidad. Estos actos se han enunciado y aportado en el presente documento, no han sido derogados o anulados” (fl. 314 c. Nº 2).

Emgesa S.A. ESP, a folios 512-528 c. Nº 3, se opone, igualmente, a las pretensiones de la acción popular por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Refiere luego que si se acepta la definición de patrimonio público propuesta por el propio demandante, es forzoso concluir que la amenaza o la vulneración del patrimonio público es un imposible fáctico y jurídico puesto que no es posible vulnerar ni amenazar aquello que no existe. En efecto, dado que Emgesa no es ni una entidad pública ni una entidad oficial, debe concluirse que en Emgesa no existe patrimonio público que pudiere ser vulnerado.

Empero, aun aceptando que una parte del patrimonio de Emgesa es patrimonio público, niega que ese patrimonio público haya sido amenazado ni mucho menos vulnerado por la disminución de capital de Emgesa.

En efecto, el demandante hace consistir “la violación del derecho colectivo al patrimonio público porque con la descapitalización se compromete el valor de las tres empresas y su solidez”. Que lo que no dice el demandante es cuál es el fundamento de esta afirmación tan aventurada.

Atinente a la supuesta reducción del valor de las acciones, Emgesa arguye que tal afirmación no es cierta, porque el valor intrínseco que tenía las acciones de Emgesa antes de la disminución de capital no solamente no se redujo sino que aumentó después de esa disminución de capital.

Lo que se produjo, como consecuencia de la disminución de capital fue una reducción en el número de acciones de Emgesa pero ello no constituye una vulneración al patrimonio público por la potísima razón de que ese patrimonio que se reduce en cabeza de Emgesa, se transfiere, como consecuencia del cumplimiento de la disminución de capital, al dominio de la EEB y de los demás accionistas de Emgesa.

Destaca que el demandante sin ninguna clase de sustento ni de conocimiento y como argumento sobre el supuesto atentado al patrimonio público, dice que el valor de las acciones de Emgesa diminuyó como consecuencia de la disminución de capital de la compañía.

Para demostrar el grado de carencia de fundamento de tal aseveración, basta con afirmar que el valor intrínseco de las acciones de Emgesa aumentó una vez fue efectuada la reducción de capital de Emgesa. Ello se constata fácilmente con la simple lectura del certificado expedido por el revisor fiscal de Emgesa, donde aparece el valor antes y después de la disminución.

En lo concerniente a la supuesta pérdida de estabilidad y solidez del conglomerado, según la demanda, relata que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, emitió concepto con relación a la disminución de capital mediante oficio 2156 del 26 de noviembre de 1998, sin que se hubiese presentado ninguna oposición a dicha operación.

A su vez, la Superintendencia de Servicios Públicos dirigió a la Superintendencia de Sociedades un concepto favorable sobre su disminución de capital mediante el oficio número 98-240 del 4 de diciembre de 1998.

Luego la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía emitió concepto sobre la disminución de capital a través del oficio 1608 del 29 de septiembre de 1998.

Que la Superintendencia de Servicios públicos efectuó una evaluación de los indicadores de gestión de las empresas de servicios públicos del sector de energía y gas y estableció que Emgesa ocupa el tercer lugar en este aspecto en el país (curiosamente detrás de Codensa). Además, señala que Emgesa fue la primera empresa de servicios públicos en su categoría, dado que ella es una generadora de energía, Codensa es una distribuidora y comercializadora de energía y las Empresas Públicas de Medellín, que es una empresa integrada, obtuvo el primer lugar.

Lo antes expuesto se puede verificar con la Resolución 06918 del 13 de septiembre de 1999, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, en la que se reconoce la eficiente gestión que realizó Emgesa.

Respecto al cargo consistente en que “la violación del derecho de acceder a los servicios públicos se produce porque unas empresas descapitalizadas no van a poder atender la demanda futura”, puntualizó:

“... es pertinente en este punto hacer un llamado de atención sobre el lenguaje inexacto empleado por el demandante en la acción popular. Allí siempre se refiere a “descapitalización” para referirse al hecho denominado por la ley como “disminución de capital”, generando la falsa idea de que a partir de la “descapitalización” va a haber unas empresas desprovistas de capital o por lo menos unas empresas con un capital muy reducido. La realidad es totalmente distinta. En efecto, la institución legal de la disminución de capital parte del supuesto de que una sociedad tiene un exceso de capital para cumplir con su objeto social y que, aun después de la disminución, el capital seguirá siendo suficiente para el cumplimiento de su objeto presente y futuro y para el cumplimiento de sus obligaciones que tenga contraídas con terceros”.

Esta es la razón por la que el artículo 145 del Código de Comercio, condiciona la autorización que la Supersociedades debe impartir para la disminución de capital, a la constatación de una cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que la sociedad carece de pasivo externo.

b) Que hecha la reducción los activos sociales no representarán menos del doble del pasivo externo y

c) Que los acreedores acepten expresamente y por escrito la reducción de capital.

Por lo precedente, deduce claramente que después de la reducción de capital las demandadas continúan teniendo el capital necesario para cumplir con todas sus obligaciones y por supuesto, con la obligación principal que ellas tienen, consistente en prestar el servicio público de manera oportuna y conveniente.

Resalta, que no de otra manera puede entenderse que la autoridad instituida por la ley para ejercer el control, la inspección y vigilancia de las empresas de servicios públicos haya dado concepto favorable para que la Superintendencia de Sociedades autorizara la disminución de capital de las entidades demandas.

Que para demostrar que el derecho al servicio de los usuarios no ha sido violado por parte de Emgesa bastaría con afirmar una verdad muy sencilla: Emgesa, es una empresa generadora de energía y por lo tanto, no presta un servicio público sino una actividad complementaria de un servicio público, no tiene usuarios en el mercado regulado, es decir, Emgesa cumple sus funciones como generadora de energía eléctrica, produciendo energía y entregándola al sistema interconectado nacional.

Para terminar, en cuanto a lo dicho por el actor que fueron violados los derechos de los usuarios al no ser informados de la operación que iba a ser realizada, aduciendo como sustento el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994, estima que de la simple lectura de la norma se advierte que no tiene ninguna relación con información sobre un proceso de disminución de capital de una empresa prestadora de un servicio público. Explica que la disminución de capital no es una operación directa ni indirecta que se realice para la prestación de los servicios públicos.

Añade en este punto que constituye un hecho notorio la disminución de capital de las demandadas, lo que se efectuó no sólo en cumplimiento de todas las disposiciones legales aplicables a la materia sino que fue un proceso que contó con amplia publicidad en diversos medios de comunicación social.

Intervención de coadyuvantes:

Carlos Arturo Castañeda Castañeda (fls. 248-253), pensionado de la Empresa de Energía de Bogotá, manifestó que coadyuva la acción popular instaurada por el Defensor del Pueblo, contra la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales Codensa y Emgesa.

Que dicho procedimiento de descapitalización ha amenazado los intereses colectivos, como está consignado en la demanda y además los intereses de los pensionados de la casa matriz.

Que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolvió aprobar la disminución de capital de $ 1.189.248.530.000, solicitado por la Empresa de Energía de Bogotá, habiendo incurrido:

— En infracción directa del artículo 145 del Código de Comercio por interpretación errónea por parte de la Superintendencia de Sociedades y del Ministerio de Trabajo.

— Infracción directa por no aplicación de los artículos 143 y 144 del Código de Comercio.

— Infracción directa por falta de aplicación de los artículos 28, 31 y 32 del C.C.

Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, Sintraelecol:

El presidente y secretario general de la junta directiva a folios 405-421, exponen que el sindicato considera que la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales Emgesa y Codensa, pone en serio riesgo el suministro del servicio de energía eléctrica de la ciudad y por lo mismo los derechos e intereses colectivos de los trabajadores y pensionados de estas empresas, afiliados a Sintraelecol.

Por ello, solicitan ordenar la suspensión de la descapitalización de las citadas empresas, anexando un documento contentivo de los elementos de juicio para el estudio de la presente acción, cuya tabla de contenido es la siguiente:

1. Inconveniencia de la descapitalización

1.1. Incumplimiento de la previsión del artículo 145 C.C.

1.2. La descapitalización pone en riesgo la viabilidad empresarial de la EEB

2. Veracidad y evidencia, razones presentadas al Ministerio de Trabajo

2.1. Despido de trabajadores

2.2. Reendeudamiento de las empresas

3. Reflexiones

1. Petición al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Andesco: Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (fl. 258).

Su intervención se concreta a explicar que Andesco, en su calidad de asociación de empresas públicas domiciliarias, ve con preocupación que a través de esta acción popular se pretenda conculcar a empresas de servicios públicos, derechos que en virtud de lo dispuesto por la ley, tienen y ejercen todas las sociedades.

Que en efecto, la disminución de capital de las empresas demandadas, se llevó a cabo en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y formalidades previstos para el efecto por la ley, como es el artículo 145 del C.C.

De manera, que con base en esta norma y en el hecho de que realizada la reducción de capital, los activos sociales superaban ampliamente en todas las empresas, el doble del pasivo externo, se procedió a iniciar el proceso de reducción de capital.

Teniendo en cuenta lo anterior, afirma que cabe preguntarse cuál puede ser el fundamento jurídico de una acción popular que pretende revisar un procedimiento instituido por la ley que se ejecutó con el lleno de todos los requisitos necesarios para el efecto.

Es más, en este caso particular se extremaron las medidas, pues sobre la disminución de capital la Superintendencia de Sociedades, antes de otorgar su autorización, solicitó la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y de la Unidad de Planeación Minero energética, UPME. Todas estas entidades otorgaron su concepto favorable sobre la disminución de capital de las empresas.

Finalmente, arguye, que si alguna persona consideró que los actos administrativos que autorizaron la disminución de capital social de las demandadas, fueron expedidos sin el lleno de los requisitos, tenía el derecho y el deber de utilizar el instrumento jurídico pertinente para obtener la anulación de esos actos. Por ello, si no se hizo, debe entenderse, en aras del buen funcionamiento del Estado de derecho, que la actuación quedó en firme.

Por lo tanto, solicita, se nieguen todas las pretensiones de la acción popular.

Luis Alfredo Barragán Arango y Arturo Sanabria Gómez (fls. 290-293).

En calidad de ciudadanos en ejercicio y abogados, expresaron su preocupación que se haya instaurado esta acción popular contra unas empresas de servicios públicos por el hecho de que hicieron uso de la opción consagrada en la ley comercial.

De igual modo, se refieren al objetivo y límites de la acción popular de acuerdo con lo previsto en la Ley 472 de 1998.

Óscar Enrique Ortiz González (fls. 27-32 c. Nº 2).

Manifiesta que el propósito de su coadyuvancia es aportar elementos de juicio conducentes a hacer visible que la discusión en este proceso no puede versar sobre la legalidad de los actos que autorizaron la disminución de capital, sino sobre los derechos colectivos, respecto de los cuales los jueces en Colombia son guardianes por mandato constitucional. Para tal efecto, analiza la naturaleza de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y de las acciones populares, el ámbito de los derechos colectivos y sus garantías.

Contraloría de Santafé de Bogotá (fl. 35 y ss. c. Nº 2).

A través de apoderado apoya las pretensiones del Defensor del Pueblo.

En primer lugar se refiere a los postulados normativos del Estado social de derecho, su origen, delimitación conceptual y sus implicaciones en tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Explica que la intervención de la Contraloría de Santafé de Bogotá no sólo es para coadyuvar las pretensiones de la demanda en el sentido de que se revise el proceso de descapitalización a que fueron sometidas la Empresa de Energía de Bogotá S.A. EPS, Codensa S.A. EPS y Emgesa S.A. EPS, sino además para solicitar que todo el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la venta de sus acciones, la constitución de Emgesa y Codensa y su capitalización sean revisados en su integridad, pues se advierten serios reparos de legalidad en las actuaciones adelantadas por la administración distrital.

Se refiere así a los antecedentes del proceso de capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, al convenio con el Gobierno Nacional, al espíritu, alcance y desarrollo del Acuerdo 01 de 1996, que aprobó su transformación en sociedad por acciones.

Por último, solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que “las sociedades por acciones de servicios públicos domiciliarios son sociedades con características diferentes a las típicamente comerciales del Código de Comercio y su inspección, control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no a la Superintendencia de Sociedades”.

Que por lo anterior, las decisiones o resoluciones de disminución de capital o descapitalización y reforma estatutaria dictadas por la Superintendencia de Sociedades, conforme a los artículos 84 y 145 del Código de Comercio, alegando una competencia residual, debe ser anulado o dejado sin efecto por carecer dicha Superintendencia de competencia para ello y violarse la Constitución Nacional en su artículo 370, que le asignó el control, inspección y vigilancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo tanto, al dictar la Superintendencia de Sociedades las resoluciones de diminución de capital Nos 320-597 del 15 de abril de 1999, 2860 del 28 de diciembre de 1998 y 2859 de diciembre 28 de 1998, se violó la Constitución Política en el artículo 370 y por lo mismo es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, al tenor del artículo 4º de la Constitución Nacional.

De igual modo, sostiene que para la diminución de capital se requería de la autorización del Concejo de Santafé de Bogotá, porque si para capitalizar la empresa se exigió tal autorización, es lógico que para descapitalizarla también debe ser un requisito indispensable, lo que constituye un motivo más para señalar que los actos administrativos mencionados se encuentran viciados de nulidad y por ende procede dejarlos sin efecto.

Destaca que estos argumentos fueron esbozados en las demandas de nulidad presentados por el Contralor Distrital ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyos procesos se identifican con los Nos 990236 y 990235.

Jaime Castro ( fl. 269 y ss. c. Nº 2)

Expone argumentos que refuerzan los esgrimidos en la demanda, ya que sostiene que se lesionó el patrimonio público de la ciudad y se están amenazando y violando los derechos que tienen los usuarios del servicio a que éste se preste de manera eficiente y oportuna.

Explica que la Constitución en su artículo 365 y la Ley 142 de 1994 de manera expresa advierten que corresponde a las autoridades asegurar la prestación eficiente y continua de los servicios públicos y reconocen el derecho de todos los habitantes a solicitar y obtener servicios domiciliarios que sean de buena calidad y se presten sin interrupciones, cortes, ni racionamientos. Esto era uno de los propósitos, tal vez el principal de la capitalización y privatización de la empresa de energía.

Que la mala calidad del servicio es evidente en Bogotá y Cundinamarca, como así lo registran periódicamente los medios de comunicación.

Agrega, que con los recursos de capitalización se canceló parte de la deuda, pero no se pagó toda. Así está acreditado en los hechos de la demanda, que no fueron desvirtuados por las sociedades demandadas, pues a pesar de que no se había pagado la deuda que era de US $ 1.600 millones en 1977, las empresas fueron descapitalizadas, mediante proceso que empezó a cumplirse en febrero y marzo del 98, o sea pocas semanas después de haberse efectuado la capitalización que se perfeccionó el 23 de octubre de 1997.

Todo lo anterior, ha conducido a que Codensa en vez de aliviar los incrementos tarifarios, como se había ofrecido, haya decretado repetidas y continuas alzas, cambiado el sistema de facturación que ahora no es bimensual sino mensual y dedicado a cambiar e instalar contadores a quienes antes pagaban según su consumo promedio.

Una de las causas de lo anterior es la descapitalización porque el hueco que ésta produjo en las arcas de las empresas tiene que ser llenado así sea parcialmente con recursos provenientes de distintas fuentes.

Concluye, solicitando la prosperidad de las súplicas impetradas.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl. 16 c. Nº 4)

Expone, a través de su apoderado, que por mandato constitucional se le ha encomendado de manera fundamental y prioritaria el cumplimiento de las leyes sociales. Su actuación, entonces, estuvo encaminada dentro del propósito de garantizar los derechos sociales de pensionados y empleados de las empresas contra las que se dirige la presente acción.

Es más y como aparece en el informe rendido por la subdirección de relaciones individuales y por supuesto en los estudios económicos que elaboró el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a pesar de que los pasivos laborales estaban suficientemente respaldados en proporción de $ 24.1 $ 1.00, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue más allá y para la Empresa de Energía Eléctrica, que quedó con todos los pasivos pensionales, solicitó una prenda abierta rotatoria sin tenencia, la cual fue prestada por la citada empresa.

En esas condiciones y desde el punto de vista de la garantía y derechos sociales de trabajadores y pensionados, la actuación del Ministerio de Trabajo, estuvo ajustada a las previsiones de su competencia constitucional y legal, pues estando acreditados los presupuestos legales y constitucionales de las empresas y debidamente soportados con balances y estudios financieros avalados por los organismos de control (Ministerio de Minas y Energía y Superintendencia de Sociedades) y no en informes periodísticos, de revistas, etc., como se sustenta en el libelo, no era otro el camino para el ministerio que atender a la petición de aprobación de disminución de capital, ya que de lo contrario se estaría incurriendo en ilegalidad al proferir actos administrativos contrarios a derecho.

Por lo antes anotado, se solicita se niegue la acción popular instaurada por la Defensoría del Pueblo.

Siervo Tulio Rodríguez Fonseca (fl. 1 c. Nº 8)

En su carácter de representante legal de la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas, sostiene que en nombre de la comunidad coadyuva la acción popular, por cuanto estima que los derechos e intereses colectivos se han vulnerado por la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales Emgesa y Codensa. De otra parte, porque no se presta un buen servicio de energía eléctrica en el alumbrado público.

José Cipriano León C. (fl. 17 c. Nº 8).

Señala que la Superintendencia de Sociedades no tenía autorización ni siquiera residual para autorizar la descapitalización en las entidades que prestan servicios públicos.

Que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, cualquier capitalización que se aporte a las empresas de servicios públicos es para hacer nuevas inversiones en infraestructura, lo cual no permite su descapitalización.

Para terminar solicita se le restituya el derecho y el capital a la EEB que se autorizó en forma incompetente, lo mismo a las sociedades Emgesa y Codensa.

Audiencia especial de pacto de cumplimiento:

El 6 de diciembre de 1999, se llevó a cabo esta diligencia (fls. 477-488), la cual resultó fallida, dada la posición de las empresas demandadas, quienes no reconocieron la violación o amenaza a los derechos colectivos que se indicaron en el libelo inicial, por lo que rechazaron la propuesta del apoderado de la Defensoría del Pueblo de volver a capitalizar las empresas. Adujeron que la demanda es temeraria, se basa en profecías de catástrofes y con verdades a medias e inexactitudes pretende convertir suposiciones en hechos reales. La Contraloría intervino para respaldar la posición de la Defensoría del Pueblo. Las apoderadas de la Superintendencia de Servicios Públicos y la del Ministerio de Trabajo, rechazaron la propuesta de la Defensoría del Pueblo. El Ministerio Público se opuso también a cualquier fórmula de arreglo porque el trámite de la reducción de capital se hizo conforme a la ley, según investigación adelantada por la Procuraduría Delegada en lo Civil. Intervinieron igualmente los coadyuvantes para manifestar que apoyan una y otra posición, esto es, la de la Defensoría del Pueblo y la de las empresas accionadas.

Alegatos de conclusión:

Por auto del 4 de agosto del año en curso, se corrió traslado a las partes para alegar, habiendo hecho uso de ese derecho la parte actora —Defensoría del Pueblo— (fls. 401-422 c. 2); los entes demandados Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP (fls. 448-456 c. 2) ; Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP (fls. 471-490 c. 2); así como los terceros intervinientes Contraloría de Santafé de Bogotá D.C. (fls. 457-467 c. 2) y Jaime Castro (fls. 423-430 c. 2) , quienes reiteraron una vez más los argumentos expuestos en los escritos con los cuales intervinieron por primera vez en este proceso.

Consideraciones de la Sala:

Cumplidos los trámites exigidos en la Ley 472 de 1998, se procede a emitir un fallo de mérito que defina la situación planteada en el sub lite, como es la protección de los derechos e intereses colectivos amenazados y vulnerados con la disminución de capital de las Empresas de Energía de Bogotá S.A. (sic) ESD, Emgesa S.A. ESD y Codensa S.A. ESD.

Pues bien, sabido es que la Ley 472 de 1998, preceptúa que la acción popular es el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, la cual se puede ejercer no sólo para evitar el daño contingente, sino también para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio que se comete contra los derechos e intereses colectivos o para restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible.

La doctrina, la ha definido como una vía democrática, participativa y abstracta, que estableció el ordenamiento constitucional, con el único ánimo de definir de manera pacífica y abreviada todos aquellos problemas generados en la actividad o inactividad que necesariamente produce un daño.

Por su parte, el H. Consejo de Estado ha precisado: “... el fin de las acciones populares reposa en la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses colectivos, en cuanto se refieren a una finalidad pública, es decir dentro de su campo de aplicación no se puede perseguir la protección o reparación de los daños causados por la administración dentro de un marco individualizado, porque con ello se atentaría contra el fundamento constitucional de las mismas; no es propio de estas acciones reemplazar los mecanismos existentes y especialmente creados para la protección de los derechos dentro de una dimensión y ámbito jurídico diferente al que nos ocupa...” (Exp. A.P.-021, Actor: asociación de pensionados de la Empresa de Energía de Santafé de Bogotá).

Así mismo la Corte Constitucional en Sentencia T-067 del 24 de febrero de 1993, con ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz, dispuso:

“... las acciones populares aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela...”.

Determinado el objetivo de la acción en comento, la Sala precisa que este mecanismo judicial no es el indicado para revisar el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía de Bogotá, la venta de sus acciones, la constitución de Emgesa y Codensa y su capitalización, según solicitud de la Contraloría de Santafé de Bogotá, quien coadyuva al Defensor del Pueblo, y menos aun, para dilucidar si las resoluciones Nos 00989 del 13 de mayo de 1999; 00684 del 14 de abril de 1999; y la 00693 del 15 de abril de 1999, confirmadas por las resoluciones 01486 del 25 de junio de 1999; 01432 del 22 de junio de 1999 y 01433 del 22 de junio de 1999, respectivamente, y que aprobaron la disminución de capital de las referidas empresas, fueron expedidas en forma irregular y sin competencia, pues dada la presunción de legalidad de que gozan tales decisiones, no podría discutirse a través del presente proceso; para ello existen las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, las que fueron instauradas en su debida oportunidad, encontrándose el proceso Rad. 990236 en trámite, y el 990235 ya decidido mediante sentencia del 1° de junio del año dos mil (2000), dictada por la Sección Primera, Subsección B de este tribunal, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos.

De manera, que al tribunal como juez de la presente acción popular, le basta simplemente con establecer si se violaron los derechos colectivos invocados en el libelo, como fueron el del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos de las personas residentes en el área en que las empresas demandadas operan, los derechos de los usuarios del servicio de energía y el goce de un ambiente sano.

Los anteriores razonamientos son suficientes para desestimar la excepción de inconstitucionalidad planteada por la Contraloría de Santafé de Bogotá, sustentada en la incompetencia de la Superintendencia de Sociedades para proferir las resoluciones sobre disminución de capital.

En lo que atañe con las excepciones de “consolidación de los actos administrativos que dieron lugar a la reducción de capital en las empresas e improcedencia de la acción popular” formulada por la apoderada de la EEB S.A. ESP; y la de “Inexistencia de las violaciones invocadas” propuesta por el apoderado de Codensa S.A. ESP, no habrá pronunciamiento expreso al respecto, ya que de su contenido se advierte que no son propiamente excepciones, sino medios de defensa con los que se pretende se denieguen las pretensiones del libelo y se mantenga la legalidad de los actos administrativos que autorizaron la reducción de capital de las empresas de servicios públicos aquí demandadas.

A continuación la Sala se permite reseñar el siguiente material probatorio traído al informativo judicial:

— Resolución 320-597 del 15 de abril de 1999, de la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual autoriza a la EEB efectuar la disminución de su capital social de $ 2.354.545.230.000 a 1.165.296.700.000 (fl. 206 c. 3).

— Resolución 00989 de 1999, proferida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobando la disminución de capital de la EEB en la cantidad de $ 1189.248.530 (fl. 223 c. 3).

— Resolución 001468 del 25 de junio de 1999, de la directora técnica del Ministerio de Trabajo, confirmando la anterior decisión que fue objeto del recurso de apelación (fl. 240. c. 3).

— Concepto 99240 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, solicitado por la Superintendencia de Sociedades, en relación con la Empresa de Energía de Bogotá, fundamentado en el estudio realizado por la firma de auditoría externa de gestión y resultado Arthur Andersen.

Según esta firma, durante el período de 1998-2002, no existen riesgos importantes que pudieran poner en peligro la viabilidad financiera de la EEB, después de la reducción de capital proyectado.

“En segunda instancia, esta Superintendencia procedió a evaluar el plan de gestión y resultados aprobado para la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP por la Unidad de Planeación Minero-Energética, UPME, entidad encargada de avalar los planes de gestión y resultados de las empresas de servicios públicos del sector energético. Los anteriores planes buscan, como se desprende del espíritu del legislador, garantizar la viabilidad financiera de los prestadores de servicios públicos y, de manera especial, disponer de servicios públicos cada vez más eficientes, de mejor calidad, menor costo y mayor cobertura. Los planes de gestión y resultados debidamente aprobados por la UPME, junto con los conceptos emitidos por las auditorías externas de gestión y resultados, constituyen las herramientas legales básicas que tiene la Superintendencia para evaluar el control de gestión y resultados de las empresas prestadoras de servicios públicos de energía y su viabilidad empresarial.

...”

“De lo anterior se puede concluir que el servicio público de transmisión nacional de energía se garantizará en el corto, mediano y largo plazo, ya que como se anotó anteriormente, el Gobierno Nacional es responsable de tomar las medidas necesarias para garantizar la puesta en operación de aquellos proyectos previstos en el plan de expansión de referencia de transmisión en el sector. En el caso de que inversionista alguno no se interese en éstos, el Gobierno Nacional deberá asumir los riesgos inherentes a la construcción y explotación de estos proyectos, tal y como lo señala el artículo 18 de la Ley 143 de 1994.

Por lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos con base en el concepto emitido por Arthur Andersen, el plan de gestión y resultados 1998-2002, aprobado por la UPME para la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, el plan de expansión de referencia de transmisión 1998-2010 y el análisis de las leyes 142 y 143 de 1994 y la regulación sobre la actividad de transmisión expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, encuentra que con la disminución de capital de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía...” (subrayas fuera del texto) (fls. 276 y ss. c. 3).

— Informe de auditoría de gestión de Codensa S.A. ESP, presentado por la firma Arthur Andersen & Cía, donde se concluye:

“En resumen encontramos que los activos corrientes de la compañía cubren los pasivos corrientes y la compañía está capacitada para financiará con recursos propios obtenidos a través de sus operaciones. Adicionalmente observamos que el activo corriente de la compañía es altamente líquido pues está compuesto en un 80% por efectivo ... Es importante destacar que con base en los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 1998 la relación activos totales/pasivos totales después de la proyectada reducción de capital sería de 9.05, lo cual excedería significativamente los estándares mínimos de 2 a 1 requeridos por la ley para posibilitar la aprobación de dicha reducción” (fl. 381 c. 3).

— Informe del director general de la UPME —Unidad de Planeación Minero-Energética— (fl. 383) que dice:

“... El plan de gestión 1998-2002 de las actividades de distribución y comercialización presentado por esta empresa (Codensa) cumple en general con las condiciones de contenido, estructuración, coherencia y consistencia del diagnóstico, metas, plan de acción y plan financiero, definidas por la CREG, y con el mecanismo de presentación y novación establecido por la UPME.

En consecuencia, la UPME imparte su aprobación, la cual comprende: I) Las metas de los indicadores para el año de 1998 y para el período 1999-2002. II) Las metas de ejecución física de los programas, subprogramas y proyectos presentados, que sustentan el cumplimiento del plan estratégico de la empresa y III) Los supuestos y los resultados del plan de financiero”.

— Resolución 320-2860 del 28 de diciembre de 1998, de la Superintendencia de Sociedades por medio de la cual se autoriza a Codensa S.A. ESP para efectuar una disminución de su capital a $ 1.871.621.040.000 (fl. 458 c. 3)

— Resolución 00684 del 14 de abril de 1999, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se aprobó la disminución de capital solicitado por Codensa.

— Resolución 320-2859 del 28 de diciembre de 1998, de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se autoriza la disminución de capital de Emgesa S.A. ESP, a $ 1.530.639.441.000 (fl. 564 c. 3).

— Resolución 00693 del 15 de abril de 1999 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobando la solicitud de disminución de capital de la empresa Emgesa S.A. ESP (fl. 572 c. 3).

— Certificación expedida por el revisor fiscal de Emgesa, sobre el valor de las acciones el 23 de octubre de 1997, el 31 de diciembre de 1997, el 31 de diciembre de 1998 y el 31 de agosto de 1999, cuando ya se había realizado la reducción de capital, observándose que éstas no bajaron su valor nominal y en cuanto al valor intrínseco se advierte que por el contrario se incrementó su valor de $ 12.518.90 a $ 15.119.55 (fl. 586 c. Nº 3).

— Resolución 006917 del 13 de septiembre de 1999, a través de la cual Superintendencia de Servicios Públicos reconoce la eficiente gestión que realizó Codensa S.A. ESP (fl. 281 c. 3).

— Concepto general o informe técnico rendido por la Superintendencia de Valores, visible al folio 363 del c. 2.

En relación con el interrogante formulado por el tribunal consistente en que si la reducción de capital, aminoraría el valor de la acciones de las mencionadas empresas, respondió:

“En principio cuando una sociedad disminuye su capital por reembolso de aportes a sus socios, o lo hace con reducción de activos, debe tenerse presente que la garantía de acreedores representada en los activos patrimoniales podría sufrir una disminución, a diferencia de lo que sucedería con el aminoramiento del capital sin reembolso de aportes, caso en el cual se estaría en presencia de un mecanismo contable cuyo objeto es salvar a la sociedad de la causal de disolución en que podría verse incursa.

Ahora bien, en lo que respecta al valor de la acción con ocasión de la disminución por reembolse de aportes a los socios, debe determinarse si se trata del valor intrínseco o el valor del mercado.

En el primer evento, podría decirse que en principio al disminuir el patrimonio de la sociedad se disminuye el valor intrínseco de la acción, lo que no sucede con el valor de mercado pues éste se determina por factores endógenos y exógenos tales como, flujos futuros, distribución de utilidades, la interacción de la oferta y la demanda, entre otros...”.

— Auto de junio siete (7) de dos mil (2000), proferido por la Unidad Nacional de Fiscalías especializada en delitos contra la administración pública —Fiscalía 14 delegada—, mediante el cual se ordenó prelucir la investigación a favor de los vinculados, alcaldes de la ciudad y gerentes de EEB, Codensa Y Emgesa (fl. 266 c. 2).

— Copia del acta 021 del 30 de septiembre de 1998, de la reunión de la asamblea general de accionistas de la EEB, donde se ordena la reducción de capital suscrito en 1.189.248.530 (fl. 128 c. 1).

— Concepto 98-240 de la Superintendencia de Servicios Públicos, solicitado por la Superintendencia de Sociedades, en relación con las empresas Codensa y Emgesa, rendido en términos similares al de la EEB, para finalmente concluir “...con la descapitalización de Codensa S.A. ESP no se vería afectada la eficiente prestación del servicio en el área actual de influencia de la empresa y con la descapitalización de Emgesa S.A. ESP, no se vería afectada la operación de las plantas existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondientes” (fl. 178 c. 1).

— Informe presentado por la Procuraduría Delegada en lo Civil, en relación con el caso controvertido (fl. 522 c.1).

Dice textualmente:

CONCLUSIONES:

“Después de realizarse diferentes visitas a la Superintendencia de Sociedades, a la Contaduría General de la Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos y de obtener los documentos relacionados con las disminuciones de capital de las Sociedades Emgesa S.A., ESP y Empresa de Energía de Bogotá S.A., ESP, se puede concluir que los trámites adelantados ante la Superintendencia de Sociedades con el fin anotado se ajustaron a los preceptos legales sobre el particular, por cuanto: los máximos órganos sociales tomaron la respectiva decisión; los estados financieros que sirvieron de base para las reducciones del capital suscrito, fueron debidamente certificados y salvo prueba en contrario, éstos se presumen auténticos como reza el artículo 39 de la Ley 222 de 1995; las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control se pronunciaron y no encontraron objeciones para no autorizar las reducciones de capital.

Además, es preciso recordar el artículo 1° de la Ley 43 de 1990, el cual faculta al contador público para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión.

Por último, es preciso anotar que el Ministerio de Trabajo aprobó todas y cada una de las disminuciones de capital, actos que fueron recurridos y que posteriormente quedaron en firme, culminando así el proceso legal de las disminuciones de capital.

En los anteriores términos presento el informe correspondiente a la comisión por usted ordenada”.

— Comunicación Nº 320-56131 del 29 de septiembre de 1998, suscrita por el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, dirigida al Superintendente de Sociedades, donde le informa que el proceso de análisis y evaluación del plan de gestión y resultados de las empresas Codensa y Emgesa, culminó con la aprobación de las metas de los indicadores de gestión correspondientes al período 1998-2002, aprobados el 19 de agosto de 1998, de acuerdo con lo establecido por la CREG en las resoluciones 05, 019 y 023 de 1996 (fl. 79 c. 6).

— Oficio Nº 0713 del 7 de marzo de 2000 de la directora ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, donde se informa que la entidad no se ha pronunciado sobre la descapitalización de empresa alguna, ya que no es competente para emitir tales conceptos (fl. 2 c. 7).

— La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al folio 49 y ss. del c. 7, en respuesta al cuestionario elaborado por el despacho se pronunció en los siguientes términos:

Pregunta Nº 3. ¿Si con la reducción de capital de las referidas empresas, se puede garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos hacia el futuro?

“Para emitir su concepto esta Superintendencia se fundamentó en las herramientas legales básicas que tiene a su disposición para evaluar el control de gestión y resultados de las empresas prestadoras de servicios públicos y su viabilidad empresarial, a saber: las auditorías externas de gestión y resultados y los planes de gestión y resultados aprobados por la Unidad de Planeación Minero-Energética, UPME, los cuales buscan, garantizar la viabilidad financiera de los prestadores de servicios públicos y, de manera especial, disponer de servicios públicos cada vez más eficientes, de mejor calidad, menor costo y mayor cobertura...

Con esta perspectiva la Superintendencia de Servicios Públicos concluyó...

• Con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Codensa S.A. (sic) EDP, no se vería afectada la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización en el área actual de influencia de la empresa.

• Con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Emgesa S.A. ESP, no se vería afectada la operación de las plantas generadores de energía existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondientes.

• Con la reducción de capital aprobada por los accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía”.

Pregunta Nº 4. ¿Si la reducción de capital, podría dar lugar a la desaparición o desintegración de las entidades prestatarias de servicios públicos, debido a la insuficiencia financiera en que quedaron, luego de haber sido autorizada por el Ministerio de Trabajo?

“De los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades no se desprende que las empresas hayan quedado con problemas financieros. De ser así, no se hubiesen extendido las autorizaciones para reducción de capital.

Por otra parte, los auditores externos de gestión y resultados de estas empresas, las firmas Peat Marwick y Arthur Andersen, a través del estudio que adelantaron sobre el tema a solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos, concluyeron que la reducción de capital no ponía en peligro la viabilidad financiera de las empresas, por lo que no se vería afectada la prestación de los servicios”.

Pregunta Nº 5. ¿Puede afirmarse que con motivo de la descapitalización de las citadas empresas demandadas, las mismas podrían desvalorizarse?

“La reducción de capital de una empresa no implica su desaparición. En el caso de las empresas en comento la reducción de capital se hizo con el propósito de mejorar la estructura financiera de las empresas. Desde la perspectiva del análisis financiero, la reducción de capital incluso permite el mejoramiento de los indicadores de rentabilidad de la empresa”.

— Documentos relativos a los estados financieros de la EEB e informe del revisor fiscal (fls. 63 y ss. c. 7).

— Oficio Nº 7880232 del 2 de mayo del 2.000, de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, donde consta que no se ha impuesto medida de carácter sancionadora en contra de la EEB, Codensa y Emgesa (fl. 196 c. 7).

Por auto del 30 de junio del presente año (fls. 381 y 382 c. 2A), se dispuso, en consideración a que el concepto técnico emitido por la Superintendencia de Valores, visible a los folios 363 y 364 c. 2A, no se refería a todos los interrogantes planteados por el Tribunal en el auto que abrió a pruebas el proceso (fls. 499 y 500 c. 1), que era del caso admitir de manera oficiosa, para efectos del fallo: 1. El concepto sobre capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, presentado por el sr. Eduardo Sarmiento Palacio, leíble a los folios 322 a 335 del c. 2A, incorporado al proceso por conducto de la Defensoría del Pueblo; y 2. El estudio técnico emitido por la Universidad de los Andes, incorporado al proceso por el apoderado de las Empresas Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP.

Del primer concepto se ratificó en su contenido el Economista Ingeniero Eduardo Sarmiento Palacio (fls. 385 y 386 c. 2A); y del segundo lo hizo en representación de la Universidad de los Andes, el economista José María del Castillo Hernández (fls. 388 a 392 c. 2A).

Igualmente por auto visible al folio 393 del c. 2A, se ordenó tener como prueba de oficio el estudio técnico realizado por Fedesarrollo, visible a los folios 215 a 270 del c. 10 del expediente.

De dicho concepto se ratificó el Ingeniero Civil Israel Fainboim Yaker (fls. 396 a 398 c. 2A).

Visto el material probatorio atrás referenciado, la Sala se pronunciará en relación con los derechos colectivos citados como violados por la parte actora, en los siguientes términos:

1. El patrimonio público: Literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

En primer término ha de precisarse ¿qué se entiende por patrimonio público?

El tratadista Pedro Pablo Camargo, en su obra las acciones populares y de grupo, Editorial Leyer, páginas 127 y 128, consigna sobre el particular:

— “Por patrimonio público o nacional se entiende “la totalidad de bienes, derechos y obligaciones en donde el Estado es el propietario y que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva. (Pedro Hernández Gaona: Patrimonio nacional, Diccionario Jurídico Mexicano).

Para el autor mexicano Eduardo Bustamante, el patrimonio nacional (público) es “un conjunto de bienes y derechos, recursos e inversiones que, como elementos constitutivos de su estructura social o como resultado de su actividad normal, ha acumulado el Estado y posee a título de dueño, o propietario, para destinarlos o afectarlos en forma permanente a la prestación directa o indirecta de los servicios públicos a su cuidado, o a la realización de sus objetos o finalidades de política social y económica”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-479 de 1995, puntualizó:

“Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera, a la comunidad, y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos...”.

Pues bien, como atrás se dijo, los argumentos de la parte actora en torno a la violación de ese derecho colectivo, consisten: 1. En que el patrimonio público que el Distrito Capital tiene en el conglomerado fue disminuido o mermado; 2. Que al retirarles a las empresas demandadas sus recursos en la suma de dos billones de pesos, no puede saberse si las mismas continúan conservando la estabilidad y solidez que tenían, y si van a poder cumplir con su objeto social, es decir, si puede garantizarse la continuidad en la prestación del servicio a su cargo; y 3. Que con la reducción de capital la EEB ve seriamente comprometida su existencia debido a su insuficiencia financiera.

Tales aspectos planteados por la parte actora, y algunos coadyuvantes, dieron lugar a que el tribunal, en el auto de pruebas, con miras a establecer la verdad real en relación con los efectos que en un momento dado podría producir la reducción de capital de las empresas demandadas, de manera oficiosa solicitara a la Superintendencia de Valores y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entes especializados en la materia, para que se pronunciaran sobre los siguientes interrogantes:

— “Pregunta 3. Si con la reducción de capital de las empresas descritas se puede garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos hacia el futuro, esto es, hasta un período de tiempo muy posterior al año 2002”.

— “Pregunta 4. Si la reducción de capital, podría dar lugar a la desaparición o desintegración de esas entidades prestatarias de servicios públicos, debido a la insuficiencia financiera en que quedaron, luego de haber sido autorizadas por el Ministerio de Trabajo”.

Para dar respuesta al primer cuestionamiento de la parte actora atrás citado, conviene traer a colación los siguientes apartes del estudio técnico realizado el 22 de junio del año 2000 por el investigador asociado a Fedesarrollo Israel Fainboim Yaker, en cuyas páginas 42 y 43 expresó:

“En el segundo escenario, el Distrito y la Nación invierten hoy $ 1.058 billones en obras y gastos prioritarios. En el cuadro 22 se muestra la programación tentativa de las inversiones del distrito con los recursos percibidos por la reducción de capital (970 mil millones). Se observa allí que el grueso de las inversiones se destinaría a obras de infraestructura vial y de transporte (con $ 471 mil millones), educación y cultura, recreación y deporte. Con respecto al primer rubro, cabe mencionar que las inversiones se destinarían a proyectos como Transmilenio, de transporte público (130 mil millones). Las inversiones en educación se dirigirían por su parte a ampliación de cupos; y de las inversiones en cultura, recreación y deporte, un total de $ 56.424 millones serían invertidos por el IDRD en parques y escenarios deportivos en barrios de los estrato socioeconómicos 1, 2 y 3. Finalmente, en el renglón “otros sectores” se incluyen $ 60 mil millones para el desarrollo de programas de vivienda popular por parte de metrovivienda”.

Lo anterior significa que no es válida la afirmación de que con ocasión de la reducción de capital de las empresas objeto de esta controversia, el patrimonio público del Distrito Capital en el conglomerado fue disminuido o mermado, pues con la suma que le correspondió al Distrito ($ 970 mil millones), producto de la reducción de capital aludido, el patrimonio público distrital se acrecentó o enriqueció, pues esos dineros no se gastaron sino que por el contrario se están invirtiendo en infraestructura vial y transporte, educación y cultura, recreación y deporte; en el proyecto de transporte público del transmilenio, en parques y escenarios deportivos y programas de vivienda popular, entre otros.

En cuanto atañe con la segunda y tercera censura del accionante antes descritas, que se complementan con la preguntas 3 y 4 efectuadas por el tribunal, para responder a esas inquietudes, se tiene lo siguiente:

En primer término cabe subrayar nuevamente, que la antigua Empresa de Energía de Bogotá, fue transformada dividiéndose en tres (3) compañías diferentes especializadas: 1. La Empresa de Energía de Bogotá ESP que es la casa matriz y se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico; 2. La filial Emgesa S.A. ESP que se encarga de la generación de energía; y 3. La filial Codensa S.A. ESP, que tiene como objeto la distribución y comercialización de energía.

En lo que concierne con la acusación de la parte actora sobre la inestabilidad y falta de solidez de Codensa S.A. ESP, luego de producirse la reducción de capital, lo que puede dar lugar a su desaparición o desintegración, debido a la supuesta insuficiencia financiera en que quedó después de haber sido autorizada la descapitalización por el Ministerio de Trabajo, la Sala se remite al estudio técnico realizado por la Universidad de los Andes, ratificado su contenido por el dr. José María del Castillo Hernández, en cuyos apartes más importantes precisa:

“...la empresa es “todo capital” presenta la situación actual cuando Codensa no tiene obligaciones financieras, sus pasivos están relacionados con la operación del negocio.

(...).

El caso optimo es el número 2 con las reducciones de capital sugeridas cada año hasta distribuir el capital suscrito y pagado. En la medida en que se reduce capital y se utiliza deuda (recapitalización apalancada) se obtiene la estructura óptima de capital o combinación de deuda y recursos propios que permite obtener el mínimo costo promedio ponderado de capital que permite maximizar los valores de la firma y del aporte de los accionistas Distrito Capital y luz de Bogotá. Es importante resaltar una vez más que el resultado de estructura óptima de capital está considerando el programa de inversiones en reposición y expansión durante los años 2000-2009.

(...).

La estrategia financiera de reducir el capital y utilizar deuda (recapitalización apalancada) NO afecta la capacidad de generación de caja operacional, esta depende de la eficiencia operacional en el manejo del negocio de distribución y comercialización. Al no afectarse la capacidad de generación de caja se mantiene la fuente de valor de la empresa.

La reducción de capital no significa detrimento patrimonial ya que al permitir maximizar el valor de la empresa mediante la obtención de la estructura óptima de capital fortalece el patrimonio de la empresa...la solvencia o fortaleza patrimonial de una empresa depende del valor de los activos y su capacidad para responder por sus obligaciones financieras, lo que está claramente ilustrado para Codensa en los resultados sobre valoración y capacidad para atender la deuda. Los cambios de patrimonio contable son medidas estáticas que no reflejan el futuro del negocio y sus respectivas fuentes de valor mientras que la solvencia económica del patrimonio se evalúa en términos del valor de mercado como se presenta en este capítulo” (fls. 59 y 60 C. 10, estudio técnico).

Ahora, en lo relativo a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y su filial Emgesa S.A. ESP, y en lo que atañe con los mismos cuestionamientos 2 y 3 del accionante, el estudio técnico del investigador asociado de Fedesarrollo Israel Faiboim Yaker, señaló:

“Los argumentos en contra de la reducción de capital no han tenido en cuenta que Emgesa tiene una participación en el mercado de generación del orden de 25.1%, lo que implica que está limitada legalmente para realizar inversiones adicionales en generación, estando el ritmo de inversión de esta empresa atado al crecimiento del mercado. En el documento se muestra también que aún después de la reducción de capital y de haberse incrementado de nuevo la deuda (aunque a niveles muy inferiores a los anteriores a la capitalización), los índices de endeudamiento de las empresas siguen siendo muy bajos. Además, se muestra que no hay razones para pensar que las inversiones futuras en expansión (y aumento de cobertura) y en modernización, estén amenazadas por la reducción de capital, pues las empresas están generando internamente recursos suficientes para realizar las inversiones necesarias”. (fl. 7 cuadernillo A de resumen ejecutivo del estudio de Fedesarrollo, realizado por Israel Fainboim Yaker, el 22 de junio de 2000).

“ Las empresas han cumplido a cabalidad las obligaciones establecidas en los acuerdos marco de inversión. Como puede observarse en el cuadro 5, Emgesa y Codensa cancelaron la totalidad de las deudas originales recibidas en el momento de su constitución, no presentando a finales de febrero del 2000 obligaciones con respecto a estas deudas. La EEB tan sólo tiene en la actualidad una deuda original de US$ 20 millones, que no ha pagado debido a las atractivas condiciones financieras de esta y a limitaciones contractuales. Como la mayoría de los pasivos de la EEB estaban garantizados por la Nación, el pago y prepago de las deudas asignadas prácticamente eliminó este pasivo contingente para la Nación. Con los recursos de la capitalización se aseguró además el pago de pensiones de los trabajadores de la EEB. Esta es en la actualidad la única entidad pública que tiene en efectivo y en caja el cálculo actuarial de las pensiones...” (págs. 17 y 18) (cuadernillo B “Efectos sobre el bienestar social de la reestructuración y capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá).

De manera, que al examinar los estudios técnicos elaborados el 10 de abril de 2000 por la Universidad de los Andes —y el 22 de junio del año en curso por el investigador asociado a Fedesarrollo— Israel Fainboim Yaker, sobre “Reestructuración y capitalización de la EEE y valoración y estructura de capital de Codensa” y “Los efectos del bienestar social de la reestructuración y capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá”, en concordancia con la restante prueba documental traída al proceso y ya reseñada en este proveído, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1. Con motivo de la disminución de capital de la EEB S.A. ESP, Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP, no se vulneró el derecho colectivo al patrimonio público, que consagra expresamente el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, pues dichas empresas han venido conservando la estabilidad y solidez que tenían al momento de producirse la reducción de su capital.

2. Tales empresas pueden garantizar la continuidad de los servicios públicos que prestan a la comunidad, habida consideración que no se ve comprometida la existencia de éstas, por lo menos hasta el año 2009, pues se encuentran generando internamente recursos suficientes para realizar las inversiones necesarias.

3. Tampoco tienen problema alguno para operar en el giro normal de sus actividades, ya que para la fecha Codensa S.A. y Emgesa S.A., presentan un balance donde no existen pasivos a su cargo, y en cuanto a la EEB su pasivo es muy bajo, lo que constituye de hecho una garantía para la prestación de los servicios públicos hacia el futuro.

Así pues, las mencionadas pruebas claras y contundentes, se oponen al contenido del informe técnico rendido por la Superintendencia de Valores (fl. 363 c. 2A), en donde primero se afirma que con la disminución de capital de las empresas podría disminuirse el valor intrínseco de las acciones, y a renglón seguido anota que ello no implica una desvalorización inmediata.

Luego sostiene el informe que puede que “con la disminución de capital suscrita no se desvalorice la sociedad”.

Como puede apreciarse la Superintendencia de Valores no es enfática ni precisa en su concepto, porque parte de suposiciones como “puede” o “podría“ ocurrir. Además no concuerda con el contenido del certificado expedido por el revisor fiscal de Emgesa (fl. 586 c. 3), en el que consta que las acciones no bajaron su valor nominal y en cuanto al valor intrínseco se advierte un incremento.

2. Violación al acceso a los servicios públicos y el derecho a que su prestación sea eficiente y oportuna. (L. 472/98, art. 4º, lit. j)).

¿Qué se entiende por servicio público?

El artículo 1º del Decreto 753 de 1956 en su artículo 1º (sic) señala:

“ART. 1º—Definición de servicios públicos. Es toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente o por personas privadas”.

El artículo 365 de la Constitución Nacional establece que,

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Por su parte el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, “ Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, prevé:

“Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.

El argumento de la parte actora de que se violó el derecho colectivo en comento, porque unas empresas descapitalizadas, como las accionadas, no van a poder atender la demanda futura de servicios, resulta inaceptable para el caso concreto en estudio, toda vez que como atrás se dijo al analizar el derecho colectivo del patrimonio público, las empresas demandadas no se descapitalizaron, simplemente redujeron sus capitales, demostrándose con estudios técnicos provenientes de entidades especializadas, que desde que se produjo este proceso han venido acrecentando su patrimonio, y a la vigencia del año 2.000 Codensa S.A. y Emgesa S.A., no tienen pasivo a su cargo. Es más se comprobó en el caso del Distrito Capital que se está invirtiendo con el producto de la disminución de capital de la EEB, en otros bienes y servicios públicos.

No puede aceptarse entonces la tesis del actor, según la cual, sin nuevos planes de generación de energía, conservando la instalación actual, en tres años puede haber más de un millón de personas sin cobertura del servicio, porque esa afirmación es simplemente especulativa, ya que tanto la parte actora como los coadyuvantes que se adhirieron, no aportaron ningún medio de convicción idóneo para corroborar esa hipótesis, pues la única prueba allegada como fue el concepto sobre la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, emitido por el economista Eduardo Sarmiento Palacio, obrante a los folios 322 a 336 del c. 2.A, y que avala las suposiciones de la Defensoría del Pueblo, no presenta serios argumentos y un verdadero análisis científico, respaldado en cifras de orden económico y contable, en torno al debate de fondo planteado en la demanda, relacionado con la transgresión del derecho colectivo del servicio público que aquí se controvierte.

Opuesto a lo expresado por Sarmiento Palacio, es el completo y acucioso estudio técnico realizado por la Universidad de los Andes, donde se informa que la reducción de capital no significa detrimento patrimonial, y por el contrario, el resultado de estructura óptima de capital de las mismas, “... está considerando el programa de inversiones y de expansión durante los años 2000-2009”.

Este estudio ratifica la conclusión a la que llegaron entidades como el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Sociedades, las que determinaron en los actos que autorizaron y aprobaron la reducción de las empresas demandadas, que desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero no existía riesgo alguno, es decir, no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía. Dicha conclusión está fundamentada en el concepto rendido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las firmas Peat Marwick y Arthur Andersen; en el plan de resultados 1998-2002 aprobado por la UPME y en la Regulación sobre la actividad de transmisión expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, GREG.

Debe señalarse igualmente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien es la encargada de garantizar la correcta prestación del servicio público de energía, respondió a los interrogantes del Tribunal, enfatizando que con la reducción de capital de las empresas demandadas, no se afecta la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización; que según los estudios realizados tal situación no pone en peligro la viabilidad financiera de las empresas y menos aún implica la desaparición de éstas; y que desde la perspectiva del análisis financiero, la reducción de capital permite el mejoramiento de los indicadores de rentabilidad de las empresas (fl. 49 c. 7).

Cabe destacar que esta Superintendencia expidió las resoluciones 6917 y 6918 del 13 de septiembre de 1999, donde se reconoce la excelente gestión que han realizado Codensa S.A. y Emgesa S.A. al cumplir correctamente con la labor en la prestación del servicio de electricidad de Bogotá.

Finalmente, es preciso tener en cuenta, dada su importancia para el caso que ocupa la atención del Tribunal, la decisión de la unidad nacional de fiscalía especializada en delitos contra la administración pública, sustentada en el material probatorio recopilado, como testimonios, inspecciones, peritaje contable, etc., donde se concluyó: “la generación como la distribución de energía eléctrica no están en peligro como se ha afirmado...el incremento o disminución de las tarifas obedece a señales de mercado” (fl. 266 c. 2).

Por todo lo anterior, estima la Sala que la acusación consistente en que se vulneró el derecho colectivo a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, no logró demostrarse en este proceso.

c) Violación de los derechos de los usuarios (L. 472/98, art. 4º, lit. n)).

El derecho colectivo en comento se titula:

“n) Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Sobre este derecho colectivo el ya mencionado tratadista, puntualiza:

“Puesto que el artículo 69 de la Ley 472 de 1998 establece claramente que las acciones previstas en los artículos 36 y 37 del Decreto 3466 de 1982, “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las propagandas y la fijación pública de precios y bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expedientes y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, esto es, el “estatuto del consumidor”, se tramitarán como acciones de grupo, entonces el tema se analiza en el capítulo destinado a derechos e intereses colectivos amparados por la acción de clase.

Naturalmente, dentro del estatuto del consumidor caben múltiples bienes y servicios en cuya protección se pueden ejercer las acciones de grupo”.

En efecto, precisa el artículo 69 de la Ley 472 de 1998:

“ART. 69.—Otras acciones de grupo que se tramitarán por la presente ley. Las acciones de grupo contempladas en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, en el artículo 1.2.3.2 del Decreto 653 de 1993 (Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores) y en el Decreto 3466 artículos 36 y 37, se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en el presente título”.

Por consiguiente, los derechos colectivos de los usuarios que la parte actora estima fueron transgredidos porque con la descapitalización de las empresas demandadas, se va a afectar la calidad del servicio público, e incrementar las tarifas y además, se ha negado a los usuarios el acceso a la información atinente al servicio, son de aquéllos cuya vulneración puede reclamarse con fundamento en la Ley 472 de 1998, pero no a través de la acción popular como equivocadamente aquí lo hizo la Defensoría del Pueblo, sino mediante la acción de grupo o también llamada de clase, por disponerlo así expresamente el artículo 69 de dicha preceptiva legal.

Lo precedente es motivo más que suficiente para concluir que a través de la acción popular impetrada por el actor, no puede abrirse paso, y por lo tanto prosperar, la acusación fundada en el supuesto desconocimiento del literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

4. Violación del derecho a gozar de un ambiente sano (L. 472/98, art. 4º, lit a)).

Establece el artículo 79 de la Constitución Nacional que,

“todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

Sobre este derecho colectivo la Corte Constitucional sostiene:

“La Carta de 1991 consagra el derecho al goce de un ambiente sano, no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo. Se señala de modo indubitable que este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho constitucional de rango o naturaleza fundamental, como la salud, la vida, o la integridad física entre otros, para obtener por vía de tutela el amparo de uno y otro derecho de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste” (sent. T-528, sep. 18/92).

La parte actora acusa la violación de este derecho colectivo considerando que las tres empresas demandadas han sido objeto de múltiples investigaciones por parte de la CAR, entidad que ha requerido en varias ocasiones a la EEB para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse del Muña.

Por ello, si antes cuando la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, estaba capitalizada no cumplía con esos requerimientos, menos lo va a hacer ahora que está descapitalizada.

Revisando el fundamento de la citada acusación, se observa en primer lugar que la misma parte de la afirmación desafortunada y equívoca de que la EEB se encuentra descapitalizada, aspecto que ya fue analizado y que permite reiterar a la Sala, según los estudios técnicos allegados al proceso, que esta presenta un pasivo mínimo, y por ende, al igual que las empresas Codensa S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP, se encuentran en capacidad de cumplir con sus obligaciones.

De otro lado, el referido daño ambiental causado al embalse del Muña, no tiene relación directa con el proceso de reducción de capital de la EEB, y menos aún, tal aseveración fue corroborada con prueba testimonial o documental; además obra al folio 196 c. 7 del expediente el oficio Nº 7880232 del 2 de mayo del 2000, de la Corporación Autónoma Regional, CAR, donde consta que esa entidad hasta la presente no ha impuesto ninguna medida de carácter sancionatorio en contra de la EEB, Codensa y Emgesa.

No prospera en consecuencia, la acusación por violación de este último derecho colectivo.

Por las razones expuestas, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, sin que haya lugar a condena en costas a cargo de la parte actora, porque a pesar de solicitarla el apoderado de Emgesa S.A. ESP y Codensa S.A. ESP en su alegato de conclusión (fls. 489 y 490 c. 2A) con fundamento en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, estimando que la demanda fue manifiestamente temeraria, dicha temeridad no está demostrada en el proceso, sino más bien la falta diligencia y cuidado de la entidad demandante, y de los coadyuvantes que fueron vinculados al proceso, quienes tenían la carga de acreditar, y no lo hicieron en el transcurso de la actuación, los hechos en que se fundamentó el libelo incoatorio y los escritos de adhesión, los cuales están basados, como ya se dijo, en simples conjeturas que adolecen de respaldo probatorio desde el punto de vista técnico y financiero.

Sabido es, que en toda actuación procesal, cuando se hacen afirmaciones o negaciones que no participan de la naturaleza de indefinidas, es conditio sine qua non para la prosperidad de las pretensiones, probar en forma legal y oportuna los hechos invocados en la demanda en obedecimiento al principio, según el cual onus probandi incumbit actori, cumplimiento que se extraña en el presente caso y que en forma determinante lo exige el legislador en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil cuando preceptúa: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”.

Lo anterior, encuentra respaldo en lo expresado por el H. Consejo de Estado que en Sentencia del 4 de septiembre de 1984, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expresó:

“Ninguna de las partes goza en el proceso colombiano del privilegio especial de que se tengan por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de éstas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Lo enunciado atrás no es nada más que la traducción del principio de la carga de la prueba; principio que está contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que no es más que la concreción o síntesis de la doctrina elaborada por los procesalistas...”.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar no probada la excepción de Inconstitucionalidad propuesta por el apoderado de la Contraloría Distrital.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. Sin costas en la instancia por no aparecer causadas.

Proyecto aprobado en Sala de la fecha. Acta Nº 109

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Martha Álvarez de Castillo—William Giraldo Giraldo—Beatriz Martínez Quintero.

SALVAMENTO DE VOTO

De la magistrada Beatriz Martínez Quintero a la providencia de fecha 21 de septiembre de 2000, dictada por la subsección “A”, de la sección primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Magistrada Ponente: doctora Martha Álvarez de Castillo. Expediente 990596 accionante: defensor del pueblo. acción popular.

Con el acostumbrado respeto hacia la opinión contraria, me permito expresar a continuación las razones que me llevaron a disentir de la decisión adoptada dentro del proceso del epígrafe.

En primer lugar estimo necesario recordar cuáles son la naturaleza y alcances de las acciones populares y acorde con ellos el papel del juez en el proceso.

Se considera que al introducir en nuestro sistema constitucional las acciones populares y de grupo junto con la acción de tutela como mecanismos judiciales de protección de los derechos de las personas y de la comunidad, se actualizó la Carta de los derechos fundamentales y a la vez se establecieron medios más específicos y efectivos a tal fin, de manera que se erigieron como un avance para optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública y de los grupos económicamente fuertes.

Respecto a las acciones populares, además de su carácter público, éstas tienen como característica esencial su naturaleza preventiva, “lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”… “De igual manera, dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y el goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que también tienen un carácter restitutorio”.. “Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial” (1) .

(1) Corte Costitucional. Sentencia C-215 de 1999. Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez. Lo destacado en negrilla no es del texto.

Ahora bien, para concretar la eficacia de las acciones populares en la ley que desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política, se le dieron al juez facultades y medios instrumentales para lograr la finalidad que ellas persiguen de garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, como son la oficiosidad en la actuación, la potestad y deber de darle prevalencia a lo sustancial y preferencia para su trámite, subsidiariedad en la aplicación de normas procesales, y discrecionalidad para adoptar medidas cautelares, entre otros.

En ese sentido, la existencia de actos administrativos o negocios jurídicos, no es obstáculo para el examen de los efectos dañinos o dañosos de la actividad administrativa o de los particulares, puesto que salvo en lo relativo a la salvaguarda de las disposiciones jurídicas en materia urbanística (lit. m) del art. 4º), la tarea del juez no se dirige a verificar la legalidad, sino la legitimidad de la conducta, la acción u omisión, frente a los derechos colectivos.

Resulta entonces de una trascendente relevancia una actitud activa, aunque algunos llegarán a tacharla de activista, por parte del juez, en orden a desentrañar la verdad verdadera constitutiva de lesión o amenaza para los derechos colectivos, pues su misión primordial es alcanzar la efectiva defensa, protección y saneamiento de los derechos conculcados, desconocidos o agraviados, así sea potencialmente.

Le propuso al Tribunal en este caso el Defensor del Pueblo, legitimado constitucional y legalmente para velar por la protección de los derechos de la colectividad, examinar y en consecuencia otorgar la debida protección a los derechos colectivos al patrimonio público, al acceso a unos servicios que se deben prestar de una manera y oportuna y a los demás derechos de los usuarios, así como el del goce del ambiente sano, vulnerados y amenazados con el proceso de la descapitalización que adelantan la Empresa de Energía de Bogotá ES P, Codensa ESP, y Emgesa S.A.

Además de otros intervinientes, representantes de los trabajadores y pensionados de las empresas demandadas, ciudadanos del común y usuarios del servicio de energía, y un ex-alcalde de la ciudad capital de la República, compareció al proceso como coadyuvante la Contraloría del Distrito Capital, entidad cualificada como ninguna otra para defender los intereses colectivos relativos al patrimonio público y a la eficiente gestión fiscal de los encargados del manejo de los recursos del distrito, para pedir no solo la revisión del proceso de descapitalización, sino la de todo el proceso de transformación de la antigua Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la venta de sus acciones, la constitución de Emgesa y Codensa y su capitalización.

Debía el tribunal acometer tamaña labor, porque al ostentar la entidad pública mencionada las atribuciones mencionadas antes y hallarse expresamente relacionada entre los titulares de la acción popular por el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, procesalmente tiene la condición de litisconsorte cuasinecesario (2) de la parte actora, pudiendo entonces no solo apoyar la pretensión de ésta, sino agregar otras. En mi parecer, por lo demás, en ejercicio de sus facultades, el juez de la acción popular no tiene límite ni extremo en la pretensión del actor popular, ni la noción de jurisdicción rogada, formal y exigente del juez de lo contencioso tiene cabida en este proceso.

(2) El inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, reza:

“(...).

Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la que se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

(...)”.

Sentadas las anteriores premisas procedía abordar el examen de las pruebas aportadas al proceso en su universalidad, no solo las traídas por la actora, o las decretadas de oficio, sino todo el acervo obrante, del cual se observa:

1. Como origen y primer antecedente de las situaciones en curso, se suscribió entre la Nación, el Distrito Capital y la Empresa de Energía de Bogotá, el 4 de agosto de 1995, un acuerdo para emprender acciones con el fin “de lograr el saneamiento financiero de la EEB, de tal forma que pueda garantizar un servicio de energía eléctrica con calidad confiabilidad y adecuada cobertura en el Distrito Capital y los 95 municipios atendidos por la EEB y acometer los planes de expansión al ritmo del crecimiento de la demanda...” (fls. 71 y 72 c. 10). Sirvió de motivación a dicho acuerdo según se lee en los considerandos, que la situación financiera de la empresa es crítica, “reflejada en un faltante acumulado, para el período 1995-2000, cercano a los US$1.700 millones, según proyecciones financieras preliminares. Que las principales razones para el estado actual de la empresa son las siguientes: 1. El servicio de la deuda con relación a la generación propia de recursos es insostenible, al punto de que la empresa en el período 1995-2000 debe atender alrededor de US$3.500 millones por este concepto, incluyendo los costos financieros de los faltantes, mientras que la generación propia de recursos, menos los gastos de operación es de aproximadamente US$2.850 millones; 2. Existe un alto nivel de pérdidas por el estado de las redes de distribución y una alta intensidad de asentamientos subnormales en el área de influencia de la EEB; 3. Los índices de gestión administrativa y comercial están por debajo de los niveles deseados; 4. Las tarifas residenciales que hoy se cobran presentan un rezago en relación con el costo; 5. La EEB, durante los últimos años, concentró la inversión en la terminación de la hidroeléctrica del Guavio, por lo cual según su plan de inversiones hasta el año 2000, se requieren del orden de los US$1.000 millones para remodelar y actualizar el sistema de distribución; y 6. La carga financiera de la central hidroeléctrica el Guavio es excesiva, ya que la generación de recursos por la venta de energía es del orden de los US$200 millones anuales, insuficientes para cubrir el servicio de la deuda concentrado en los próximos cinco años, el cual es superior a los US$400 millones anuales” (negrillas fuera de texto).

Las acciones se concretarían en:

“1. Transformar a la EEB, previa autorización del honorable Concejo de Santafé de Bogotá en una empresa por acciones, en la cual se refleje el valor real de los activos.

2. Capitalizar a la EEB con aportes de la Nación e Isagen de tal forma que se logre una estructura financiera viable. Para ello la Nación se compromete entre otras, a las siguientes acciones: 1. Capitalizar la deuda directa que la EEB tiene con la Nación, a cambio de acciones; 2. En su condición de socio mayoritario de Isagen, solicitará a esta empresa capitalizar las unidades de generación que posee en Termozipa y su participación en la central del Guavio y cancelar las cuentas pendientes con la EEB por concepto de la operación de la central del Guavio.

3. Reestructurar y/o refinanciar parte de la deuda de la EEB, dentro de las limitaciones patrimoniales de la FEN y de acuerdo con las posibilidades de la banca multilateral. Dentro de las limitaciones del cupo de endeudamiento, la Nación apoyará a la EEB con garantías para créditos nuevos.

4. Escindir la EEB en una empresa de distribución y una empresa de generación, asumiendo cada una la totalidad de los activos y pasivos correspondientes. La Nación e Isagen continuarán participando en la mueva empresa de generación.

5. Racionalizar la estructura de costos y aumentar la productividad de la empresa y mejorar su gestión administrativa y comercial, en particular, reducir el nivel de pérdidas y ampliar la base de usuarios en el sistema de facturación.

6. Incentivar y promocionar la vinculación de capital privado en las empresas conformadas.

7. Racionalizar el esquema de tarifas para la EEB, haciéndolo acorde con la política de subsidios...”.

2. En aplicación del punto 1 del acuerdo en mención se tramitó y expidió por el Concejo del Distrito Capital el 23 de diciembre de 1995, el acuerdo sancionado como número 1 de 1996, mediante el cual se dio paso a la transformación de la Empresa de Energía de Bogotá, por entonces establecimiento público, en Empresa Industrial y Comercial del Estado. A la vez en el mismo acto, se autorizó la transformación de la entidad en sociedad por acciones.

Como fundamento legal de los actos se tomaron los artículos 17 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 64 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

Se previó que la sociedad trasformada pudiese tener la participación de capital privado hasta de un 49%, que el distrito enajenara su participación tomando las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y se autorizó a la empresa transformada a realizar inversiones y participar en otras sociedades con objeto similar (fls. 83 a 85 c. 2) (negrillas de mi autoría)

3. En mayo de 1996, se solemniza la transformación de empresa industrial y comercial a sociedad por acciones, con capital autorizado de dos billones de pesos. Concurren al acto de constitución el distrito con el 90.6 %, la Nación con el 9.3%, y otras entidades y personas tales como la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Financiera Energética Nacional, la Cooperativa de Energía, fondo de empleados y Sociedad de Pensionados, cuya participación apenas llegó al 0.1% restante, y se inicia enseguida el proceso de estudios y consultorías para obtener la fórmula de reestructuración, escisión y recapitalización, cuyos términos de referencia señalan como objetivo (fl. 299 c. 3):

1. Asegurar la prestación del servicio de energía en Santafé de Bogotá y los otros municipios atendidos por la EEB en las condiciones de calidad técnica y administrativa de alto nivel, al más bajo costo posible.

2. Asegurar la viabilidad financiera a largo plazo de la EEB y cumplir con los requerimientos de expansión necesarios, en especial en aquéllos mercados actualmente no servidos de manera adecuada.

3. Mejorar las condiciones de eficiencia operativa a través de la reestructuración de sus operaciones y la introducción de esquemas que favorezcan la competitividad.

4. Asegurar la vinculación de capital privado defendiendo el patrimonio público que representa la actual EEB.

5. Reducir al máximo posible los riesgos de patrimonio de los actuales socios en el proceso a ser adelantado.

6. Desarrollar un proceso de vinculación de capital privado que sea claro y transparente, atrayendo primordialmente inversionistas estratégicos e incluyendo esquemas para la vinculación de los trabajadores al capital de la(s) empresa(s) y la participación de pequeños accionistas y usuarios.

7. Definir una estructura que se ajuste al marco regulatorio definido por el Gobierno Nacional especificando posibles normas complementarias a ser desarrolladas o aplicadas por el Distrito Capital, que garanticen los objetivos del proceso de transformación y los planes de operación y expansión.

4. El 24 de enero de 1997, se aprueba a instancias del alcalde Antanas Mockus, pese a solicitud del Concejo Distrital de suspender el proceso según consta en el acta 005 que obra dentro del cuaderno 5 (que no está debidamente foliado), la capitalización de la empresa y su reestructuración con una matriz y dos subsidiarias, según el plan presentado por los consultores, con la oposición minoritaria e insignificante en términos de poder decisorio de la asociación de ingenieros y el sindicato de trabajadores, que habían propuesto mantener en este punto la organización vertical de la empresa.

5. En la reunión extraordinaria del 30 de agosto de 1997, según da cuenta el acta Nº 13 que igualmente obra en el cuaderno 5, la asamblea de accionistas aprueba el esquema definitivo para la convocatoria de licitación pública internacional para la capitalización y la suscripción de los documentos correspondientes.

Entre lo aprobado figura el documento denominado “reglas y procedimientos de convocatoria” cuyo punto 3.4 dice :

“3.4. La EEB aportará al capital de Emgesa sus activos de generación y recibirá una proporción igual al 51/99 del total de las acciones de Emgesa, consistentes en una proporción igual a 36/99 del total de las acciones de Emgesa, que serán acciones con derecho a voto, y una proporción igual a 15/99 del total de las acciones de Emgesa cada una de las cuales tendrá derecho a (x) dividendo preferencial por año igual al equivalente en pesos colombianos a diez centavos (0.10) de dólar calculados a la tasa representativa del mercado del día en que se apruebe la respectiva distribución, e (y) un dividendo ordinario igual a, y pari passu, con los dividendos ordinarios de las acciones con derecho a voto”.

6. La licitación fue adjudicada el 15 de septiembre de 1997 a Capital Energía S.A., consorcio integrado por las firmas Endesa de Chile, Endesa Desarrollo de España, Asaka Co., y Luz de Bogotá S.A., consorcio conformado por Enersis de Chile, Chilectra S.A. de Chile y Endesa Desarrollo de España, y los contratos de sociedad donde las adjudicatarias aparecen como propietarias del 48.5% del capital accionario y la Empresa de Energía con el 51.5%, distribuido en 36.35% de acciones ordinarias y 15.15% de acciones preferenciales, se suscribieron ante notario con las solemnidades correspondientes el 23 de octubre de 1997. Las fotocopias de las escrituras obran en los cuadernos 5 y 6 del expediente.

7. Previamente a la firma mencionada, el día 15 de octubre de 1997, la asamblea de accionistas de la EEB, aprueba aumentándolo el valor de la participación del distrito en la empresa y el nuevo capital suscrito a mayo de 1996. Acta Nº 16 que obra en fotocopia en el cuaderno 5.

8. La operación de reestructuración, como se desprende de los anteriores documentos y la capitalización por valor total de $2.177 millones de dólares, consistió en que los consorcios capitalizan las nuevas empresas, mediante la adquisición de las acciones mencionadas en Emgesa S.A., cuyo objeto social será el de la generación de Energía, Codensa ESP, S.A, cuyo negocio es la comercialización del servicio y parte de la distribución, y una pequeña porción equivalente al 5% del capital social de la Empresa de Energía, que en adelante se encargaría de la transmisión. A cambio de ello la pretendida empresa matriz transfirió la propiedad de los activos de generación y distribución respectivamente, es decir los bienes fiscales que eran su patrimonio, tales como la hidroeléctrica del Guavio o Termozipa, y a su vez se quedó con acciones en las dos nuevas empresas, pero además, con el pasivo pensional.

9. Paralelamente se suscribió “acuerdo marco de inversión” para cada una de las nuevas compañías, destacándose que en lo relativo al dinero correspondiente al aporte por capitalización, que consistió en el reconocimiento del valor de las acciones que se emitirían a favor de la Empresa de Energía, transferente o cedente de los activos inmobiliarios de generación y distribución, éste se giraría directamente al fiduciario (Fiduanglo) en el exterior, en la cuenta previamente acordada con aquélla. Vale decir que como el fin de la cuenta era debitar de allí una serie de sumas por deuda, solamente ingresarían al país los remanentes. Los documentos en referencia obran como anexos de las contestaciones de la demanda.

10. Las asambleas de accionistas de Codensa y Emgesa aprobaron en febrero 25 de 1998 y marzo 24 de 1998, respectivamente, es decir transcurridos menos de seis meses desde la protocolización de los compromisos de capitalización por inversión, la reducción de los capitales de cada una de ellas. Las actas en copia obran en los anexos de contestación y de pruebas del expediente.

11. A su vez, la asamblea de accionistas de la Empresa de Energía ESP, ordena la reducción del capital social con efectivo reembolso de aportes, en UN BILLÓN CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 1.189.248.530.000). De esa suma SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($774.960.560.000) provienen del reembolso de aportes resultantes de las reducciones de capital previamente ordenadas para Codensa y Emgesa (acta 021 de 30 de septiembre de 1998 obrante a folios 173 y siguientes del cuaderno 3).

Además en la misma sesión se decide revocar las decisiones aprobadas el 15 de octubre de 1997 y 17 de junio de 1998. Esta última había ordenado el aumento del capital autorizado de la empresa. La primera, conforme se anotó en el numeral 7º había aprobado el reajuste de la cifra determinada como valor del capital social de la Empresa de Energía, a mayo de 1996, época en que se inició el proceso de capitalización al transformarse la empresa industrial y comercial del Estado en sociedad por acciones.

La sucesión de hechos anteriormente reseñada, examinados en su soporte probatorio a la luz de las reglas de la sana crítica, junto con las demás pruebas que pretendieron defender la oposición a la prosperidad de la demanda antes que tomar en consideración las actuaciones de entidades que refrendaron las decisiones de las asambleas, pues no es la acción popular como se dijo al principio, la sede para un juicio de legalidad, permiten ver con claridad que a través de pasos individual y formalmente legales bajo la óptica del derecho privado, pero ilícitos en cuanto contrarios al deber ser esencial de lo estatal, se produjo un fraude a la voluntad de los gobiernos nacional y distrital así como a la del órgano de representación popular del Distrito Capital concretado en el Acuerdo 1 de 1996, con lesión al patrimonio de la entidad territorial porque:

a) La necesidad de capitalizar la Empresa de Energía de Bogotá, existente como establecimiento público, acordada entre la Nación, el Distrito y la empresa, se dio fundamentalmente por la crítica situación financiera por la que atravesaba entonces, concretada en el faltante acumulado que se calculó en cerca de mil setecientos millones de dólares. Cuando un año más tarde, se inició el proceso capitalización con participación de personas privadas, se concluyó que la necesidad de capital era de alrededor de dos billones de dólares.

b) El esquema de escisión que se planteó como estrategia en el convenio, contemplaba que se creara una empresa de distribución y una empresa de generación asumiendo cada una la totalidad de los activos y pasivos correspondientes. La división tripartita desconoció tal esquema y la Empresa de Energía se quedó con los pasivos más gravosos, como el prestacional, además de haber transferido sus activos más sólidos y costosos como la hidroeléctrica del Guavio.

c) Dentro de aquella misma estrategia se dictó la autorización para que la Empresa de Energía se transformara en sociedad por acciones, que podía admitir la participación de un máximo de 49% de capital privado. Al haber aceptado la asamblea de accionistas que las acciones de la empresa podrían ser en parte del tipo preferencial, mecanismo que a cambio de un dividendo un poco más alto que el de las acciones ordinarias, deja al propietario de las mismas en situación de desventaja para las decisiones pues no tiene derecho a votarlas, el control operativo le fue entregado al capital privado.

Por lo mismo el prospecto de creación de una casa matriz y unas filiales en la práctica no se cumplió pues de acuerdo con las previsiones de los artículos 260 y 261 numeral 1º del Código de Comercio (3) , la Empresa de Energía S.A. ESP , no controla a Codensa y Emgesa.

(3) Estas normas son del siguiente tenor literal:

“ART. 260.—Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

“ART. 261.— Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más de cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por el intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

(...)”.

Esta observación coincide con la formulada ante el Procurador General de la Nación, por los delegados para la economía y la hacienda pública, para la vigilancia de la autonomía, la descentralización y los derechos de las entidades territoriales y la delegada en lo civil, en el concepto de 23 octubre de 1998, que se lee a folios 17 y siguientes del cuaderno 6. Ese concepto, calificado por el señor procurador de mero documento de trabajo interno que no “constituye la posición jurídica oficial de la entidad”, es un documento público al cual probatoriamente le resulta aplicable el artículo 251 inciso tercero, del Código de Procedimiento Civil (4) .

(4) ART. 251.—(...)

Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención...”.

d) Las condiciones acordadas en los acuerdos marco de inversión posteriores, tampoco se cumplieron ni podían haberse cumplido en el breve lapso de cinco meses transcurrido entre la capitalización por inversión en la nueva estructura del grupo empresarial, y la reducción de capital en Emgesa y Codensa, así como no se había pagado la deuda externa de la Empresa de Energía cuando se ordenó la reducción de su capital. El simple sentido común enseña que frente a una devaluación como la que presenta Colombia, no resulta beneficioso mantener deudas en dólares, que debieron pagarse tiempo atrás y que eran el objeto primordial de la atracción de capitales foráneos.

e) Lo más evidente es que el precio real de venta de la empresa cuya valoración no se hizo por el todo (5) , sino como una elemental contabilización de inventarios y deudas, fue inferior al determinado para la licitación pública internacional. Es decir, que se transfirió patrimonio público a manos de particulares por menos de lo que debió recibirse, pues en realidad los capitalistas no invirtieron el precio ofrecido, al serles devuelto en tan breve término parte del capital. Esto además constituye fraude al proceso licitatorio en perjuicio de los terceros cuya oferta fue desestimada. Adicionalmente, como lo advierte el reconocido experto en ciencias económicas, Eduardo Sarmiento Palacio, también el fisco nacional resultó defraudado al dejar de percibir bajo la modalidad empleada el impuesto de remesas de que trata el artículo 320 del estatuto tributario.

(5) El concepto de totalidad implica que el todo es mayor que la suma de las partes. Así como una familia es más que el número de las personas que la integran y la sociedad es más que el conjunto de sus integrantes, por el agregado de bienes culturales, sociales y económicos que ella supone, la empresa es más que lo que muestra el balance, con mayor razón si de una empresa de servicios se trata (para mayor ilustración es consultable la obra de John D. Barrow “teorías del todo” según traducción de Editorial Grijalbo. Barcelona. 1994).

f) No atenúa la lesión el hecho de haberse invertido la parte que correspondió al Distrito Capital en gastos de inversión algunos y otros de funcionamiento, puesto que el sacrificio de una empresa que debía cumplir un objeto social permanente y a largo plazo, no resulta compensado en manera alguna. La empresa que fue del distrito para el logro del bienestar de la población en lo relacionado con el cubrimiento de una necesidad básica de la era moderna, deber social acorde con la Carta Fundamental (6) , como es el servicio público de electricidad, dejó de pertenecerle y dado que este continúa siendo su responsabilidad (7) , deberá atenderlo a cabalidad aunque le cueste más de lo que realmente necesitaba para preservar la unidad de tal patrimonio, pues según lo anteriormente reseñado, parece que era sólo la mitad.

(6) El artículo 365 de la Constitución Nacional, consagra:

ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa e indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

(7) “...Pero, sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerán siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza; y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas”. (Honorable C.E., S. Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. S-701. Providencia de sep. 23/97. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

Además, resulta aplicable por analogía el principio del desarrollo sostenible (8) consagrado en materia de recursos naturales por el artículo 80 de la Constitución Política, pues no es responsable gastarse todo hoy realizando el patrimonio en inicua subasta, sin pensar en el futuro de las generaciones venideras.

(8) El principio 3 de la declaración de Río de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo, dispone:

“Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales a las generaciones presentes y futuras”.

Entonces, independientemente de las acciones legales que podrían caber para anular los actos de la asamblea de accionistas, propiciadores de la escisión de la empresa en forma contraria al interés legítimo de la colectividad, los contratos societarios a través de los cuales se acordó la entrega del manejo operativo de las nuevas empresas, o las dirigidas a anular los actos administrativos, el examen de la globalidad en la acción popular debió permitir, restituír de inmediato el patrimonio dañado, al no resultar objetivamente razonable, y por tanto aceptable su disminución.

De otra parte, en lo atinente al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, es deducible que se ha creado un riesgo para el mismo, toda vez que el proceso de descapitalización podría desvalorizar las acciones de la Empresa de Energía y por consiguiente las del distrito con la consiguiente amenaza para la prestación eficiente del mismo. Recuérdese que la acción en este aspecto tiene carácter preventivo y no es necesario que el daño ocurra para que el juez actúe. Del peligro o riesgo da cuenta el concepto de la Superintendencia de Valores desestimado en la sentencia, como también el concepto del experto Luis Ignacio Betancur, obrante en los antecedentes remitidos por el Ministerio del Trabajo, folios 138 y siguientes del cuaderno 9.

No comparto por el contrario, la conclusión del fiscal delegado que precluyó la investigación penal por los mismos hechos, ya que no es cierto que las tarifas deban sujetarse a “las señales del mercado”, puesto que no puede soslayarse el mandato constitucional que ordena tener en cuenta para la fijación del régimen tarifario además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (9) . De modo que si las empresas son prósperas la tarifa debe bajar porque la utilidad en una empresa con objeto social de servicio público y con capital mayoritariamente público, debe permitir aplicar ese principio constitucional.

(9) El artículo 367 de la Carta es del siguiente tenor literal:

“ART. 367.—La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costo, la de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.

Sobre el punto el Honorable Consejo de Estado dijo:

“…le competerá al Estado y no a la persona que preste el servicio, la fijación de su régimen tarifario; el establecimiento de las condiciones que rigen la relación entre la empresa y el usuario; la determinación de los criterios objetivos para la calificación de la calidad del servicio; el señalamiento de las sanciones que pueden imponerse a los infractores de los principios y normas que rigen este sector...” (10) .

(10) Sentencia ibídem.

Es evidente además, como hecho público y notorio que está exento de prueba, el encarecimiento desmedido de las tarifas de energía en el Distrito Capital, territorio en el cual no existe la posibilidad de escoger otro proveedor de tal servicio.

Por lo anterior, los bien presentados informes de los consultores contratados por una de las empresas demandadas acerca de la buena marcha del negocio, no logran desvirtuar lo antes visto con la lente del Estado social de derecho que sólo puede legitimar lo objetivamente razonable (11) .

(11) Ver entre otras, las sentencias T-068 de 1998 y T-079 de 1993, de la Honorable Corte Constitucional.

Tampoco comparto como he tenido oportunidad de expresarlo en oportunidades anteriores lo afirmado en cuanto que no procede la acción popular sino la de grupo, para la protección de los derechos de los usuarios. La apreciación que posiblemente hace el autor citado, solamente podría referir a los casos en que se persiga la indemnización por los perjuicios causados a un número plural de usuarios, que no es el presente caso. Por lo demás es bien claro el literal n) del artículo 4º de la Ley 472, al enlistar estos derechos entre los de carácter colectivo.

En los anteriores términos salvo mi voto.

Beatriz Martínez Quintero 

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