Sentencia 5984 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 47001-23-31-000-1998-05984-01

Ref.: 2247-03 Asuntos departamentales

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Actora: María Patricia Villalobos García

Demandado: D.T. Cultural e Histórico de Santa Marta- Personería Distrital

Controv.: Insubsistencia-empleada embarazada

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P. Actora, contra la sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el expediente 5984 que declaró no probada la excepción propuesta y negó las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

Antecedentes

La primera instancia y su trámite

La demanda. María Patricia Villalobos García, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 15 de abril de 1998 presentó demanda contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Mag.), donde solicita la nulidad de la Resolución 142-97 de 15 de diciembre de 1397, expedida por el personero distrital de Santa Marta, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de trabajadora social código 3070-grado 04 de la Personería Distrital de Santa Marta; y del oficio 003-98 del 9 de enero de 1998 expedido por el mismo funcionario a través del cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue desvinculada del servicio, con el reconocimiento y pago, por parte de la demandada, de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación y hasta el día que se efectúe el reintegro; la indemnización equivalente al salario de 12 semanas con base en el último salario devengado, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 1848 de 1969; y el pago de la incapacidad de maternidad equivalente a 12 semanas, por despido en estado de embarazo.

Hechos: Aparecen relatados de folios 4 a 6 expediente, donde se destaca:

Que la actora fue nombrada como trabajadora social, código 3070 grado 04 de la Personería Distrital de Santa Marta.

Que el 14 de diciembre de 1997, la actora fue incapacitada, por el término de 5 días comprendidos entre el lunes 15 y el viernes 19 de diciembre de 1997, lo cual fue comunicado al secretario general de la personería.

Que el 17 de diciembre de 1997, estando incapacitada la actora, se desplazó a Barranquilla en donde le practicaron un examen en el laboratorio clínico que arrojó como resultado embarazo de más o menos 4 semanas.

Que el 19 de diciembre de 1997 día en que se le terminaba su incapacidad se practicó otro examen, uno de los laboratorios de la clínica general del norte, adscrita a Cajanal, arrojando como resultado “gravindex en sangre: positivo”.

Que el 22 de diciembre de 1997, cuando la actora se reintegró a sus labores, luego de su incapacidad se enteró que había sido declarada insubsistente su nombramiento mediante Resolución 142-97 del 15 de diciembre de 1997 (acto acusado).

Que el 23 de diciembre de 1997 la actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 142-97 acusada, el cual fue desatado desfavorablemente por el personero distrital mediante oficio 003-98, también demandado.

Que es deber de la administración remitir a examen médico a sus trabajadores tanto al momento del ingreso como al momento del retiro del servicio, lo cual no cumplió con la accionante y procedió a declarar insubsistente su nombramiento, cuando se encontraba en licencia y en estado de embarazo, contrariando la ley.

Normas violadas y concepto de la violación. Como tales señala preceptos constitucionales y normas de superior jerarquía, entre ellas los siguientes: artículos 25 y 43 de la Constitución Política; 21 del Decreto-Ley 3135 de 1968, 40 y 45 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 50 de 1990. Argumentó en resumen:

Violación normativa. Que el acto acusado viola el artículo 25 de la C.P. que garantiza la protección del derecho al trabajo.

Que el acto acusado viola el artículo 43 ibídem, que consagra la protección a la mujer cabeza de familia, en estado de embarazo, indicando que esta no podrá ser discriminada por dicha condición.

Que el acto acusado transgrede el artículo 21 del Decreto-Ley 3135 de 1968 y los artículos 40 y 45 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 que prohíben el despido de la mujer embarazada, pues si bien es cierto el alcalde y/o Personero Distrital de Santa Marta está facultado para remover y nombrar libremente a los empleados de la administración que se encuentran bajo su dependencia, también lo es que tales atribuciones tienen un límite y despedir de su trabajo a una mujer embarazada acarrea el pago de las respectivas indemnizaciones.

Que la Ley 50 de 1990 prohíbe al patrón despedir a una mujer embarazada, estableciendo sanciones e indemnizaciones en caso de desobedecer dicho mandato.

Que la Corte Constitucional en Sentencia C- 470 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, dijo que la ley establece un procedimiento para el despido de una trabajadora durante el embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto, previa autorización del funcionario competente, y que, el desconocimiento de procedimiento, acarrea el pago de la indemnización y hace ineficaz el despido, en virtud del principio de igualdad y especial protección a la maternidad consagrados en la C.P.

La contestación de la demanda. A pesar de haberse incoado la acción únicamente en contra del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante auto admisorio de la demanda se vinculó también a la personería distrital. Ambas entidades contestaron la demanda, y se opusieron, a las pretensiones de la misma. Argumentaron:

El Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación demandada, la cual hizo consistir en el hecho de que a fin de que la entidad nominadora pueda dar cumplimiento al procedimiento establecido en la ley, necesita conocer el estado de embarazo de la empleada que va a ser separada del servicio, información esta que debe ser suministrada en forma oportuna, previa o por lo menos simultánea y que debe ir acompañada de la respectiva prueba que lo acredite, para así asegurar su relativa estabilidad.

Que la jurisprudencia en casos similares ha señalado que lo que sirve de pauta para medir la responsabilidad del empleador es el aviso con la certificación médica que la empleada suministre lo que marca la iniciación de la presunción de despido por motivo de embarazo.

Que en el sub lite a la fecha de expedirse el acto acusado, esto es, el 15 de diciembre de 1997, le personería desconocía el estado de embarazo de la actora y que esta solo hasta el “9 de enero de 1998” comunicó su estado de embarazo. (fis. 26 a 29, exp.).

La personería distrital. Que la actora no comunicó su estado de embarazo y que la sola circunstancia del embarazo no permite el reintegro solicitado, porque si bien es cierto la maternidad está legalmente protegida, se hace indispensable que el nominador conozca a través de medios idóneos el estado de gravidez.

Que tal y como lo ha dicho en forma reiterada la Corte Suprema de Justicia al interpretar la presunción consagrada en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 en cuanto a trabajadores oficiales y en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a los trabajadores particulares, tal presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la debida y oportuna notificación del estado de embarazo a la entidad nominadora, y que toda presunción parte de un hecho que debe estar debidamente acreditado (fl. 35 exp.).

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probada la excepción propuesta y negó las súplicas de la demanda. Para tal efecto, argumentó:

De la excepción de inexistencia de la obligación demandada. Consideró que la misma no estaba llamada a prosperar por no constituir en sí un medio exceptivo sino una oposición a las pretensiones.

Del fondo del asunto. Resolvió negativamente. Refiere que la sección 21 del Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 1984 ha reiterado que el estado de embarazo debe notificarse a la entidad en forma oportuna, previa o simultánea, y con la prueba idónea para que esta garantice la estabilidad.

Que la Corte Constitucional en Sentencia C- 373 de 1998, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio en aras de lograr el reintegro de la mujer embarazada, requiere:

a) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el ‘fuero de maternidad’, esto es que se produzca en la época del embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto (CST, art. 239);

b) Que a la fecha de despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó oportunamente y en las condiciones que establece la ley;

c) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente causado por una causal objetiva y relevante que lo justifique.

Que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 establece prohibiciones de despido durante el embarazo y los 3 meses posteriores al parto o aborto, a excepción de la existencia de la justa causa comprobada; pero para hacer efectiva esta norma, como bien lo ha sostenido el Consejo de Estado, la entidad nominadora necesita conocer el estado de embarazo de la empleada que va a separarse del servicio, y en caso contrario, ante la falta de comunicación, existe completa imposibilidad de la entidad, de tener como cierto un hecho desconocido.

Que las prohibiciones consagradas en el artículo 21 del Decreto 3535 (sic) de 1968 y en el artículo 39 del Decreto 1848 de 1969 devienen de la existencia de un hecho cierto, el estado de embarazo, pero que no basta simplemente el estado de embarazo; sino que se requiere la comunicación a la empresa en forma seria, y con el dictamen médico, como soporte. Esto va a crear la obligatoriedad de observar y tener en cuenta la existencia de las prohibiciones creadas por la ley para no incurrir en ellas.

Que en el sub lite la personería distrital de Santa Marta desconocía el estado de embarazo de la actora, a quien le fue otorgada una incapacidad laboral por el término de 1 día, el día 18 de diciembre de 1997, en cuyo formato se omitió especificar la causa o razón de la misma.

Que al folio 13 expediente obra el resultado de un examen de laboratorio, llevado a cabo por la Clínica del Norte, el 19 de diciembre de 1997, en el cual consta que la actora se encontraba en estado de gravidez para esa fecha, pero no aparece de que se le hubiera dado a conocer a la personería distrital, con anterioridad a la fecha de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es el 15 de diciembre de 1997.

Concluyó que en este orden de ideas la Personería Distrital de Santa Marta no tenía impedimento para declarar insubsistente el nombramiento de la actora, que era empleada de libre nombramiento y remoción, como lo hizo (fls. 68 a 71 exp.).

La apelación de la sentencia. La P. Actora en memorial visible a folios 72 y 73 expediente, pide la revocatoria del fallo impugnado. Argumenta:

Que se encuentra demostrado que la actora interpuso recurso de reposición, anexando los correspondientes exámenes o certificados de gravidez y solicitando la revocatoria de dicho acto.

Que la resolución acusada no estaba en firme por haber sido interpuesto contra ella, en forma oportuna, recurso de reposición, dando a conocer a la personería el estado de embarazo de la actora mediante los correspondientes certificados.

Que en un caso similar al sub lite la administración procedió a revocar el acto de insubsistencia de otra mujer embarazada como lo acredita con las fotocopias obrantes a folios 52 y 53 expediente.

La segunda instancia. Se admitió y tramitó el recurso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes

Consideraciones:

En este proceso se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución 142-97 de 15 de diciembre de 1997, expedido por el Personero Distrital de Santa Marta, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento hecho a la actora en el cargo de trabajadora social código 3070-grado 04 de la Personería Distrital de Santa Marta; y del oficio 003-98 del 9 de enero de 1998 expedido por el mismo funcionario a través del cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la primera. El a quo, como ya se precisó, declaró no probada la excepción propuesta y negó las súplicas de la demanda, decisión apelada. Compete ahora desatar el recurso.

Para resolver se tendrán en cuenta los siguientes aspectos relevantes:

1. Régimen jurídico aplicable.

Ha sido tradición de nuestro ordenamiento jurídico, la especial protección de la maternidad. Aún desde el primer congreso constituyente de Colombia en Angostura (1819) se expidieron normas que tendían a esa protección, ratificadas posteriormente en el Congreso de Cúcuta de 1821 en el cual, por petición especial del libertador, se otorgó la libertad de parto de las esclavas. En adelante sobresalen las siguientes disposiciones:

La Ley 53 de 1938, “Por la cual se protege la maternidad”. Estableció:

“ART. 3º—La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”.

La Ley 197 de 1938, modificó el anterior precepto así:

“ART. 2º—El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: la mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto. Comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días” (1) .

Decretos 2350 de 1938 y 13 de 1967, entre otros.

En el sector público. Mediante Decreto-Ley 3135 de 1968 (art. 21) y su reglamentario 1848 de 1969 (arts. 39, 40 y 41) se estableció la prohibición de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, el llamado “fuero de maternidad” que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización en caso de que no se observen dichas formalidades. Estas disposiciones son del siguiente tenor:

El Decreto-Ley 3135 de 1968, consagró:

“ART. 21.—Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización de inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo se trata de empleada.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado”.

El Decreto Reglamentario 1848 de 1969, consagra:

“ART. 39.—Prohibición de despido

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada, por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

“ART. 40.—Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”.

“ART. 41.—Indemnizaciones por despido.

1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 39 de este decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:

a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada, y

b) La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º de la Ley 73 de 1966”.

La Ley 50 de 1990 (art. 35) que modificó el artículo 239 (2) del CST, también consagró la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivos de embarazo o lactancia. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“ART. 35.—Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.

Y esta misma ley en su artículo 34, modificatorio del artículo 236 del CST, hizo extensivo los beneficios de que gozan las trabajadoras oficiales en estado de embarazo, a las trabajadoras del sector público.

La Constitución Política de 1991, elevó a canon constitucional una serie de principios encaminadas a dar protección a la familia a la niñez, y, por supuesto, a la mujer embarazada. Concretamente respecto de esta, en sus artículos 43 y 53 estableció:

“ART. 43.—La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

“ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales:..., protección especial a la mujer, la maternidad...”.

De la normatividad transcrita emerge que para que opere la presunción de que el retiro de la empleada se produjo por motivo de embarazo, la administración debe tener conocimiento de las situaciones que la hacen operante; dicho de otra manera, la administración no puede garantizar a una empleada los derechos derivados del estado de embarazo cuando no conoce del mismo.

2. El caso sub-examine

Supuestos fácticos.

Según se relata en los hechos de la demanda y, en concordancia con la resolución de insubsistencia, acusada, la actora fue nombrada como trabajadora social, código 3070-grado 04 de la Personería Distrital de Santa Marta (fls. 4 y 14 exp.).

En el expediente obra la Resolución 142-97 de 15 de diciembre de 1997, acusada, mediante la cual el personero distrital del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo que venía desempeñando en dicha entidad, y su comunicación de la misma fecha (fls. 14 y 15 exp.).

Por oficio 003-98 del 9 de enero de 1998, expedido por el Personero Distrital de Santa Marta, también acusado, se desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 142-97, el 23 de diciembre de 1997.

Dentro del acervo probatorio aparece el certificado expedido por la clínica general del norte de fecha 19 de diciembre de 1997 a nombre de la paciente María Villalobos García, cuyo resultado es “gravindex en sangre: positivo” (fl. 13. exp.)

3. De la comunicación del estado de embarazo.

La protección y los derechos laborales derivados de tal condición no operan en forma automática desde la fecha de la concepción, pues para que la entidad obligada a prestarla lo haga por sí misma y se le pueda exigir su cumplimiento, tiene que conocer dicha circunstancia, lo cual resulta apenas lógico.

Es así como ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que para que operen las normas protectoras de la maternidad es necesario que la entidad en donde la empleada preste sus servicios personales tenga pleno conocimiento de estado de embarazo de la servidora, quien debe informarlo en forma oportuna y mediante prueba que así lo acredite.

Así las cosas, para que prosperen las pretensiones, entre otras, resulta indispensable acreditar dentro del proceso judicial que el hecho del embarazo fue informado previamente a la administración o por lo menos de manera simultánea. En ningún caso, para tal efecto, es viable el informe del estado de embarazo que se hace después de retirada la empleada del servicio.

Examinado el proceso y el material probatorio, la Sala echa de menos la comunicación de la actora donde informe a la administración su estado de embarazo con fecha anterior al 15 de diciembre de 1997, mientras que la P. Actora en la demanda afirma que el día 22 de diciembre de 1997, cuando aquella se reintegró a laborar fue notificada del acto de insubsistencia de su nombramiento y que el día siguiente, el 23 de diciembre de 1997, al interponer el recurso de reposición puso en conocimiento de la entidad nominadora su estado de embarazo, aportando la respectiva prueba.

En las condiciones anotadas, para la Sala no existe dubitación alguna en el sentido de que a la fecha de expedición del acto acusado, la administración no tenía conocimiento del estado de embarazo de María Patricia Villalobos García, y por tanto, no podía amparar una condición que desconocía.

De la condición de la funcionaria de libre nombramiento y remoción.

No se acreditó en el proceso que a la fecha en que se expidió y comunicó la Resolución 142-97 de 15 de diciembre de 1997, la actora se encontrara inscrita en carrera administrativa, o fuera de período fijo, o gozara de algún otro fuero que le garantizara relativa estabilidad en el cargo, por lo tanto, era empleada de libre nombramiento y remoción sometida al ejercicio de la facultad discrecional mediante declaratoria de insubsistencia, sin necesidad de motivar la providencia, en el momento en que el nominador lo considerara pertinente.

En conclusión, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado razón por la cual las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, como así lo resolvió el tribunal de primera instancia, la sentencia ha de ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, e! Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de veintiuno (21) de junio de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el expediente 05984, instaurado por María Patricia Villalobos García, por medio de la cual se declaró no probada la excepción propuesta y que negó las súplicas de la demanda.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

Magistrados: Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

(1) Declaración exequible mediante Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Declaró exequible en los términos del artículo 35 de la Ley 50 de 1990, mediante Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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