Sentencia 6014-03 de julio 23 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2003-00433-01(6014-03)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Oscar Andrés López Cortés

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 708 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 115 de la Ley 489 de 1998.

De la excepción de inepta demanda

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Administrativo de la Función Pública propusieron la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por considerar que en ella no se expresa claramente cuáles son las normas infringidas y la explicación del concepto de violación resulta impreciso y confuso.

La excepción propuesta no tiene vocación de prosperar, con fundamento en el siguiente razonamiento:

Dentro de los principios constitucionales que deben orientar la actividad judicial, se encuentra el de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, consagrado en el artículo 229 de la norma superior.

Si bien en este caso la demanda no está concebida en los términos que el rigorismo formal exige, de ella se deducen las normas de carácter legal y constitucional que se consideran infringidas, cuales son, la Ley 790 de 2002 y el artículo 189 de la Constitución Política.

Del fondo del asunto

Se alegan fundamentalmente en la demanda los siguientes puntos:

1) La norma demandada incurre en violación del artículo 2º de la Ley 790 de 2002, sobre reducción del gasto, en tanto se estableció una planta de personal con un mayor número de asesores al que se contemplaba para los dos ministerios fusionados.

2) El ejecutivo desbordó su facultad para modificar la estructura de los ministerios, en la medida en que desatendió algunos criterios que orientan tal potestad, teniendo en cuenta que la nueva planta no atendió al principio de la racionalización del gasto, el cual era el fin primordial de la Ley 790 de 2002.

3) Se violó el derecho de igualdad de las cargas públicas, teniendo en cuenta que se crearon un número desproporcionado de empleos que dependen directamente del ministro y los viceministros, en relación con la planta global, lo cual no resulta ajustado a la Constitución, por tales cargas quedaron soportadas exclusivamente en los empleados de carrera de menores ingresos.

4) El acto demandando está falsamente motivado puesto que la finalidad no era la de estructurar la planta de asesores necesaria para el cabal cumplimiento de las tareas de diseño y formulación de políticas del ministerio, sino el beneficio económico de un grupo de empleados de libre nombramiento y remoción, a quienes se les había retirado el beneficio de la prima técnica.

Reducción del gasto

Afirma el demandante que el Decreto 708 de 2003 estableció una planta de personal con un mayor número de asesores al que se contemplaba para los dos ministerios fusionados, medida que implicó un aumento en los costos, contrariando los fines de la Ley 790 de 2002 atinentes a la racionalización del gasto público.

Con el fin de adelantar el programa de renovación de la administración pública, la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, dispuso entre otras medidas, la fusión del Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico, (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (2) ), y revistió de precisas facultades al Presidente de la República, dentro de las cuales se encuentra la de determinar los objetivos y la estructura orgánica de los ministerios (3) .

En ejercicio de ellas el Presidente de la República expidió el Decreto 210 de 2003 por el cual determinó los objetivos y la estructura orgánica del nuevo ministerio, y mediante Decreto 213 del mismo año suprimió los empleos de la planta de personal del Ministerio de Desarrollo Económico y del Ministerio de Comercio Exterior y estableció la planta de personal del Ministerio creado.

Mediante el Decreto 708 de 2003 el Presidente de la República modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, suprimió 18 cargos de asesor en la plata global, mismos empleos que creó en los despachos del ministro y los viceministros.

En el cuaderno 3 obra copia del documento contentivo de los estudios técnicos que sirvieron como fundamento para adoptar dicha determinación, dentro del cual se encuentra la justificación de la modificación en los siguientes términos:

“Igualmente, dentro de las funciones del despacho, está la de “Ejercer la coordinación necesaria para mejorar el clima para la inversión tanto nacional como extranjera en el y para incrementar la competitividad de los bienes y servicios colombianos”.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la importancia de las funciones, volumen de las mismas y términos perentorios para cumplirlas, se hace imperioso que el despacho del ministro cuente con un grupo de funcionarios del nivel de asesores, así: Tres (3) asesores, código 1020 grado 14, cuatro (4) asesores, código 1020 grado 12, un (1) asesor, código 1020 grado 11, para la adecuación, desarrollo y ejecución de las pautas del despacho, y para dar cabal cumplimiento a las políticas del ministerio.

De otra parte, el despacho del viceministro de Comercio Exterior, entre otras, cumple las siguientes funciones: Desarrolla la estrategia de las negociaciones comerciales del país, de la promoción a las exportaciones, la cultura exportadora y de fomento a la inversión extranjera, de conformidad con los lineamientos señalados por el Consejo Superior de Comercio Exterior. Así mismo, debe presidir el Comité de Asuntos Arancelarios Aduaneros, y de Comercio Exterior, asesorar al ministro en la formulación de políticas del sector administrativo y asistirlo en los temas de su competencia, en las funciones que cumple el despacho del viceministro de Comercio Exterior, se hace necesario que en la planta de personal de este Despacho tenga el apoyo de los siguientes empleos: Un (1) asesor código 1020 grado 12, dos (2) asesores código 1030 grado 11, dos (2) asesores código 1020 grado 08.

Finalmente, en la planta de personal del despacho del viceministro de desarrollo empresarial, por necesidades del servicio, se hace obligatorio el apoyo de los siguientes empleos: Tres (3) asesores código 1020 grado 11, dos (2) asesores código 1020, grado 08, para el cumplimiento principalmente de la función de desarrollar la estrategia de desarrollo empresarial, de productividad y competitividad, de Mypimes, turismo y regulación y para establecer mecanismos permanentes y eficaces que garanticen la coordinación y la mayor participación del sector privado”.

De la anterior justificación de desprende que la creación de cargos de asesor en el despacho del ministro y de los viceministros era necesaria para el cabal cumplimiento de las funciones que tenían a cargo, medida que aparece suficientemente sustentada con el análisis de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo ministerio.

En relación con los costos que conllevaría la fusión de entidades, la Ley 790 de 2002 prevé:

“ART. 2º—Fusión de entidades u organismos nacionales.

(...).

PAR. 2º—En ningún caso, los costos para el cumplimiento de los objetivos y las funciones por parte de la entidad absorbente podrán superar la suma de los costos de cada una de las entidades involucradas en la fusión. Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”.

Nótese que la norma contempla los costos totales de las entidades y no solamente aquellos generados por los cargos de asesores, como lo expresa el actor.

En cumplimiento de la norma transcrita, se propuso una planta que no generara costo adicional, lo cual se encuentra probado en Oficio SIDE-DDE-1468 de 17 de marzo de 2003, suscrito por la directora general del presupuesto público nacional, que obra a folio 3 del expediente, y en el cual se indica:

“La planta propuesta no genera costo adicional, quedando conformada por 555 cargos, con un costo mensual en asignaciones básicas de $ 1.088 millones.

(...)”.

De las pruebas que obran en el plenario las cuales no fueron controvertidas, se concluye que la modificación de la planta de personal del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, contemplada por el Decreto 708 de 2004, no desconoció el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 790 de 2002, pues dicha reforma no generó costos adicionales al monto de las apropiaciones presupuestales asignadas para gastos de la entidad.

Del derecho a la igualdad

En sentir del actor existe violación del derecho de igualdad en cuanto a la distribución de las cargas públicas, teniendo en cuenta que se crearon un número desproporcionado de empleos que dependen directamente del ministro y los viceministros, en relación con la planta global, lo cual no resulta ajustado a la Constitución, por cuanto las cargas públicas quedan soportadas exclusivamente por los empleados de carrera de menores ingresos, sin que exista una equitativa distribución de aquellas.

En relación con este cargo no se observa violación alguna al derecho a la igualdad, pues el demandante dentro de sus argumentos no señaló cuáles de las funciones asignadas a los asesores de carrera administrativa son desempeñadas por quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

Además, como ya se estableció, la entidad adelantó un estudio de las cargas de trabajo para las dependencias del nuevo ministerio y determinó que de acuerdo con las funciones a cargo de los despachos del ministro y de los viceministros era necesario asignar más cargos de asesores, que fueron contemplados como de libre nombramiento y remoción en razón a la naturaleza de sus funciones, las cuales implican un alto nivel de confianza en los funcionarios, pues ellas están dirigidas a la adecuación, desarrollo y ejecución de las políticas del ministerio.

De la falsa motivación

Finalmente en relación con la falsa motivación sustentada con el argumento según el cual la finalidad de la modificación no era la de estructurar la planta de asesores necesaria para el cabal cumplimiento de las tareas de diseño y formulación de políticas del ministerio, sino el beneficio económico de un grupo de empleados de libre nombramiento y remoción, a quienes se les había retirado la prima técnica, encuentra la Sala que dicha afirmación no pasa de ser una apreciación subjetiva sin sustento probatorio.

En esas condiciones no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Oscar Andrés López Cortés.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Artículo 4º de la Ley 790 de 2002.

(3) Artículo 16 Ibídem.

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