Sentencia 6038 de octubre 26 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

DURACIÓN MÁXIMA DE CONTRATOS

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del CCA, y actuando en su propio nombre, el doctor José Roberto Herrera Vergara pide al Consejo de Estado anular los artículos 2º y 9º del Decreto 1707 (julio 4) de 1991, y subsidiariamente la nulidad parcial de los artículos 2º, 3º, 9º y el parágrafo del artículo 4º del mismo decreto, reglamentarios de los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, en cuanto establecen:

“Artículo 2º. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, la necesidad del servicio en la empresa usuaria persiste, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación del servicio respectivo.

El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en las disposiciones legales vigentes.

Artículo 3º. Con el fin de hacer efectivas las pólizas de garantía a que se refiere el numeral 5º del artículo 83 de la Ley 50 de 1990, en caso de iliquidez de la empresa, el subdirector de servicios y gestión de empleo de la dirección general de empleo del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, a solicitud de los trabajadores ordenará a la compañía de seguros respectiva, mediante resolución motivada, el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores en misión, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el inspector del trabajo del lugar donde se presta el servicio.

Artículo 4º. ....Parágrafo: Para efecto de fijar la ampliación de la póliza de garantía, se tendrá en cuenta el número total de trabajadores vinculados a la empresa de servicios temporales sumando los de la principal con los vinculados a sus sucursales o agencias.

Artículo 9º. Los trabajadores en misión vinculados a una empresa de servicios temporales sancionada con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, evento en el cual la empresa usuaria pagará directamente a dichos trabajadores los emolumentos a que hubiere lugar”.

En las peticiones subsidiarias se solicita la nulidad de las frases que se subrayan, de los artículos 2º, 3º, 4º y 9º.

La demanda contiene peticiones principales y subsidiarias.

Las principales tienden a obtener la nulidad total de los artículos 2º y 9º del Decreto 1707 de 1991, reglamentario de la Ley 50 de 1990.

Nulidad del artículo 2º del Decreto 1707 de 1991.

Respecto al artículo 2º, se cuestiona únicamente la frase que dice:

“...ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales...”.

El demandante estima que tiene el alcance de prohibir lo que la ley no ha prohibido, o sea celebrar, después de vencido el término de un año, contrato entre las mismas partes o con cualquier empresa de servicios temporales.

El artículo 77 numeral 3º de la Ley 50 de 1990 reza:

“Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: (...).

3. Para atender incrementos en la producción, en transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más”.

Como su nombre lo indica las empresas de servicios temporales pueden suministrar trabajadores a quienes los soliciten, únicamente por los períodos señalados en la ley, es decir, seis meses, prorrogables por otros seis.

Pensó el legislador, que contratos a término superior, convertirían en permanente lo que es temporal y por eso estableció ese límite.

El decreto reglamentario, que tiene por finalidad procurar la cumplida ejecución de la ley, dispuso que si la necesidad del servicio en la respectiva empresa subsiste después de cumplido el plazo de seis meses más la prórroga, no se podrá ampliar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación del servicio respectivo.

A juicio de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu de la ley, es decir, a evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales se tornen en permanentes, desconociendo los derechos prestacionales de los trabajadores.

Naturalmente esta norma se refiere a las circunstancias especiales que dieron origen a la contratación. Si posteriormente en otro tiempo vuelve a presentarse un incremento en la producción o en las ventas o viene otra cosecha, se podrán celebrar otros contratos con empresas de servicios temporales, que no sobrepasen el límite establecido en la ley. No se trata entonces de que solamente se pueda celebrar un único contrato de seis meses prorrogables por otros seis, sino que para una misma necesidad ese es el máximo permitido por las normas. Es claro que si las necesidades del servicio son permanentes, deberán vincularse trabajadores bajo esa modalidad.

Si se trata de un servicio diferente, el reglamento no impide utilizar nuevamente las empresas de servicios temporales.

Bajo ese entendimiento, la norma acusada no excede la disposición legal que pretende reglamentar.

El inciso segundo de este artículo prevé que el ministerio inspeccione el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1º, en los términos señalados en las disposiciones legales vigentes; y en esto no encuentra la Sala ninguna irregularidad, puesto que la inspección y vigilancia para garantizar el cumplimiento de las normas, es función que corresponde a las autoridades administrativas del trabajo.

En consecuencia, no hay razón para anular el artículo 2º acusado.

Nulidad del artículo 9º

Es del siguiente tenor:

“Los trabajadores en misión vinculados a una empresa de servicios temporales sancionada con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, continuarán prestando los servicios en las condiciones estipuladas, evento en el cual la empresa usuaria pagará directamente a dichos trabajadores los emolumentos a que hubiere lugar”.

Este artículo está inspirado en el deseo de proteger a los trabajadores que se encuentren en misión cuando a la empresa de servicios temporales le sea suspendida o cancelada la autorización de funcionamiento.

Se observa sin embargo, que la Ley 50 de 1990 no contiene disposición alguna que regule las consecuencias de esa situación.

No puede entonces suplir esa omisión el decreto reglamentario y disponer que los trabajadores en misión continúen prestando servicios por cuenta de la empresa usuaria, puesto que la regulación de ese tema corresponde a la ley. Si no previó nada, se entiende que de todas maneras, suspendida o cancelada la licencia de funcionamiento, la empresa de servicios temporales que es el patrono de los trabajadores en misión adquirió para con ellos unas obligaciones y debe cumplirlas; luego es ella la llamada a responder; y en caso de iliquidez ocasionada por la suspensión o la cancelación, se harán efectivas las pólizas de garantía previstas en la ley, precisamente para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores.

Trasladar la responsabilidad en estos casos a los usuarios, que seguramente han cumplido ya sus obligaciones para con la empresa de servicios temporales, significaría sancionarlos por conductas que les son ajenas, y ello no es dable hacerlo mediante un decreto reglamentario.

No debe olvidarse que conforme al artículo 71 de la Ley 50 de 1991, es la empresa de servicios temporales la que contrata directamente a los trabajadores que va a enviar en misión y tiene respecto a ellos el carácter de empleador.

Por consiguiente, ese vínculo, del cual derivan las obligaciones de tipo laboral, no puede ser modificado por un decreto reglamentario, ni tampoco el sujeto responsable de las obligaciones que le son inherentes.

Por tanto la Sala estima que este artículo excede la potestad reglamentaria y en consecuencia deberá anularse.

Estudiadas las peticiones principales, pasa la Sala a ocuparse de las subsidiarias así:

Petición de nulidad de la siguiente frase del artículo 2º “... ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales...”.

Esta frase ya fue analizada dentro del contexto del artículo 2º y la Sala no encontró que infringiera ninguna de las disposiciones citadas en la demanda; por el contrario, se ciñe a lo previsto en el artículo 77 numeral 3º de la Ley 50 de 1990.

Nulidad del artículo 3º en su parte final que dice: “...con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el inspector del trabajo del lugar donde se preste el servicio...”.

Contempla este artículo la eventualidad de tener que hacer efectivas las pólizas de garantía a que se refiere el artículo 83 de la Ley 50 de 1990 y prevé que el subdirector de servicios y gestión de empleo de la dirección general de empleo del Ministerio de Trabajo, a solicitud de los trabajadores, en caso de iliquidez de la empresa de servicios temporales ordene a la compañía de seguros respectiva, mediante resolución motivada, el pago de los salarios, prestacionales sociales e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores en misión, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el inspector del trabajo.

El demandante argumenta que esas liquidaciones obligatorias implican la definición de un derecho que no pueden declarar los funcionarios administrativos del trabajo, por estar reservada esa facultad a los jueces laborales, con arreglo al artículo 2º del Código de Procesal del Trabajo, en armonía con el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965.

Estima la Sala que frente al artículo 91 de la Ley 50 de 1990, según el cual “... el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ejercerá el control y la vigilancia de las empresas de servicios temporales a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y la presente ley”, la norma acusada simplemente tiende a realizar esa función. Si existe una póliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas de servicios temporales con sus trabajadores en caso de iliquidez, es apenas normal que el ministerio deba intervenir, solicitar la efectividad de la póliza y elaborar las liquidaciones de los trabajadores para obtener su pago.

Elaborar una liquidación no significa definir derechos; el trabajador con base en ella solicita al patrono, que para este caso es remplazado por la compañía de seguros, el pago de sus sueldos, prestaciones e indemnizaciones; pero es entendido que si la compañía de seguros no encuentra ajustada a la ley esa liquidación, puede controvertirla ante el juez competente, quien será el llamado a definir la controversia a que dio lugar tal liquidación.

La frase acusada de este artículo 3º no prescribe que tales liquidaciones sean obligatorias; simplemente que se elaboren por el inspector de trabajo, para velar por el cumplimiento de la ley y proteger al trabajador.

En consecuencia no se accederá a decretar su nulidad.

Nulidad del parágrafo del artículo 4º que dice: “Para efecto de fijar la ampliación de la póliza de garantía se tendrá en cuenta el número total de trabajadores vinculados a una empresa de servicios temporales sumando los de la principal con los vinculados a sus sucursales o agencias”.

Se afirma en la demanda que la ilegalidad de este párrafo es evidente porque mientras ordena que para la ampliación de las pólizas se tenga en cuenta el número total de trabajadores vinculados a una empresa de servicios temporales, la Ley 50 de 1990 en su artículo 83 prescribe que el Ministerio sólo podrá exigir una cuantía mayor a 500 veces el salario mínimo mensual, cuando así lo amerite el número de trabajadores en misión vinculados a la empresa. Que el artículo 74 de la Ley 50 distingue dos clases de trabajadores en estas empresas: los de planta y los trabajadores en misión, y el artículo acusado desconoce esas categorías violando así la ley.

Al respecto observa la Sala, que la Ley 50 en su artículo 83 establece unos requisitos que deben cumplir las empresas de servicios temporales para obtener autorización de funcionamiento y entre ellos “constituir una garantía con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en favor de los trabajadores de la respectiva empresa, en cuantía no inferior a 500 veces el salario mínimo mensual vigente, para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales de los trabajadores, en caso de iliquidez de la empresa...” (las subrayas son de la Sala).

Es evidente que dicha póliza se constituye como lo indica la norma transcrita, en favor de los trabajadores de la respectiva empresa, para garantizar sus derechos laborales. Para estos efectos no tiene relevancia la distinción entre trabajadores de planta y trabajadores en misión; la póliza los ampara a todos y no sólo a los que están en misión.

Y si bien es cierto el inciso 3º del numeral 5º del artículo 83 dice que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá exigir una cuantía mayor cuando así lo amerite el número de trabajadores en misión, en esa forma indicó un criterio y los mencionó sólo a ellos por cuanto este número es el que suele ser fluctuante, mas no porque no deba tenerse en cuenta todo el personal que efectivamente goza de la protección de la ley.

Tal criterio no es excluyente y permite tener en cuenta otros.

Este parágrafo, en opinión de la Sala, no desborda la potestad reglamentaria ni viola derecho alguno de las empresas; tiende sí, a que la póliza de garantía no sea insuficiente para garantizar los derechos de todas las personas que debe proteger.

Por tanto, analizado frente al texto íntegro y no fraccionado del artículo 83 de la Ley 50 de 1990, no aparece contrariando sus disposiciones.

Finaliza así la Sala el estudio de las peticiones subsidiarias, puesto que ya se analizó el artículo 9º del Decreto 1707 de 1991, concluyendo que en verdad excedió la potestad reglamentaria.

En método de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase nulo el artículo 9º del Decreto 1707 de 1991.

Deniéganse las demás súplicas de la demanda».

(Sentencia de octubre 26 de 1994. Expediente 6038. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito consignar brevemente las razones que me llevaron a disentir parcialmente de la misma, a saber:

1. El artículo 3º del Decreto Reglamentario Nº 1707 de 1991 (julio 4), en mi opinión, excede la facultad o potestad reglamentaria cuando contempla que la liquidación que ordene el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la compañía de seguros que ampara a la empresa de servicios temporales insolventes se efectuará “con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el inspector del trabajo del lugar donde se presta el servicio” (se subraya y destaca).

2. Ciertamente, los inspectores del trabajo no tienen facultades para declarar derechos individuales, facultad ésta reservada a los jueces de la República, y no me cabe duda de que cuando la norma dice: “con base ...”, esta expresión supone cierta obligatoriedad y no un simple elemento de colaboración, como lo entiende la providencia de la cual me aparto en este aspecto.

3. Por lo demás, considero que el exceso de trabajo que habitualmente tienen los inspectores del trabajo y su calidad de funcionarios de “conciliación”, hace inconveniente atribuirles esa tarea.

Con todo acatamiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

SALVAMENTO DE VOTO

Mi salvamento de voto a la decisión mayoritaria de la Sala está referido únicamente a la resolución negativa de la solicitud de nulidad del artículo 3º del Decreto 1707 de 1991 en la parte que expresa: “... con base en las liquidaciones que para el efecto elabore el inspector del trabajo del lugar donde se preste el servicio...”.

En mi sentir esta frase debió ser anulada, porque consagra una liquidación administrativa de sueldos, prestaciones e indemnizaciones del trabajador en misión, obligatoria para la compañía de seguros que sustituye al patrono, lo que se evidencia primero, porque el mismo artículo prescribe que el Ministerio del Trabajo ordenará a la compañía de seguros pagar estos emolumentos con base en las liquidaciones que al efecto elaboren los inspectores del trabajo, y en segundo lugar, porque de no ser así carecería de razón de ser y sería inane la disposición.

Y si se trata de una liquidación obligatoria para el patrono, resulta el inspector del trabajo declarando derechos individuales y definiendo controversias de competencia de los jueces, lo que es violatorio de la expresa prohibición del artículo 41 del Decreto 2351 de 1965.

Dolly Pedraza de Arenas. 

____________________________________