Sentencia 6043 de febrero 11 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA DE CASACIÓN LABORAL

SALARIO EN MONEDA EXTRANJERA

PAGO DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES

EXTRACTOS: «El artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

“Cuando el salario se estipula en moneda o divisas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago”.

El precepto transcrito contiene estos dos ordenamientos: 1) Si las partes estipulan una divisa extranjera como medio de retribuir el servicio, el empleador debe acatar ese mandato contractual que él mismo ha consentido y sólo puede efectuar el pago en moneda nacional cuando el trabajador así se lo solicite. 2) El tipo de cambio para efectuar la conversión de la moneda extranjera a la nacional es el del día en que deba efectuarse el pago.

Los principales problemas de interpretación que recientemente ha suscitado el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo han girado alrededor de su virtual oposición al estatuto cambiario de 1967 y sobre el tipo de cambio que debe utilizarse cuando el empleador cumple con retardo sus obligaciones.

Con el régimen de cambios establecido por el Decreto Ley 444 de 1967 se prohibió en el país, de manera general, la utilización de un medio de pago distinto a la moneda nacional para la solución de obligaciones contraídas en moneda extranjera. Quedaron por fuera de esa prohibición las operaciones de cambio exterior.

La incidencia del estatuto cambiario sobre los contratos laborales estipulados en moneda extranjera mostró, como indiscutible realidad, que en el desarrollo normal de los contratos las obligaciones se han venido cumpliendo en la divisa acordada mientras que en el campo judicial los jueces laborales, con distintos criterios, han proferido las condenas unas veces en la moneda del contrato y otras en pesos colombianos, y en este caso unas veces con el tipo de cambio de la fecha en que se cumpla la sentencia y otras con el tipo de cambio del momento en que la obligación se hizo exigible. Y como fundamento de esta última solución se ha considerado que si el estatuto cambiario tenía carácter general y pertenecía al orden público económico, primaba sobre el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, al no poder el empleador pagar en moneda extranjera debía solucionar sus obligaciones con la moneda colombiana y al tipo de cambio de la fecha en que se contrajo la obligación laboral, pues así lo estipulaba el artículo 249 del Decreto Ley 444 de 1967 ya que esa obligación no correspondía a una operación de cambio exterior.

El estatuto cambiario, como era apenas natural, permitió a las empresas que realizan operaciones de cambio exterior obtener divisas en moneda extranjera y de acuerdo con el artículo 248 del Decreto-Ley 444 de 1967 podían pagar en el país las obligaciones contraídas en divisa extranjera con esa misma divisa o con la moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago. Pero en tanto ello ocurría con sus obligaciones generales y con sus ingresos normales en moneda extranjera, lo mismo con los salarios correspondientes a los contratos de trabajo de quienes intervenían en esas operaciones de cambio internacional, cuando se ha tratado del reconocimiento judicial de ese tipo de obligaciones, la solución o pago sufría una diametral transformación y entonces, ya no con base en el artículo 248 sino con la aplicación del artículo 249 del referido estatuto cambiario, las empresas han exigido que, llegado el caso, la condena se disponga forzosamente en pesos colombianos a la tasa de cambio de la fecha en que la obligación se hizo exigible.

Una ha sido entonces la moneda del pago durante la vigencia del contrato y otra la moneda del pago cuando ha estado de por medio la decisión judicial.

Conviene hacer una breve reseña de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte sobre esta materia:

1. La sentencia de homologación de Sala plena del 19 de julio de 1982 (radicación 8637) comienza precisando que el estatuto cambiario catalogó las obligaciones contraídas en moneda extranjera para efectos de su convertibilidad en moneda nacional en estas cuatro categorías: a) Obligaciones derivadas de operaciones de cambio exterior (deben cumplirse en la divisa estipulada o en su equivalente en moneda colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago); b) obligaciones que no corresponden a operaciones de cambio exterior y que nacieron con posterioridad al 22 de marzo de 1967 (se pagan en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas); c) obligaciones en moneda extranjera originadas entre el 29 de noviembre de 1966 y el 22 de marzo de 1967 o sea durante la vigencia del Decreto-Ley 2867 de 1966 (se pagan en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas); y d) obligaciones en moneda extranjera que no corresponden a operaciones de cambio exterior y que hayan sido contraídas con anterioridad al 29 de noviembre de 1966, o sea antes de la vigencia del Decreto-Ley 2867 citado atrás (se pagan en moneda nacional a la tasa que rija en el mercado de capitales del día del pago).

Respecto de la incidencia del estatuto cambiario sobre el laboral dijo la Corte en esa oportunidad:

“Ahora bien, si por muchos aspectos puede ser exacto que el estatuto cambiario significó una regulación íntegra de la materia, no lo es menos que en cuanto a obligaciones valutarias sólo impuso las cuatro reglas generales que se dejan expuestas. No existió propiamente una regulación íntegra de la materia sobre obligaciones valutarias. De allí, que por ninguna de las cuatro normas generales enunciadas, vigen-tes desde 1967, se pueda considerar derogada la norma especial del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo expedida en 1951. En otros términos, las normas generales sobre obligaciones valutarias del Decreto 444 de 1967 pueden coexistir con la exceptiva de 1951 o con las exceptivas posteriores que el legislador tenga a bien crear, tal como aconteció con el artículo 874 del Código de Comercio”.

La específica situación que en esa oportunidad estudió la Corte tenía que ver con la legalidad de una decisión arbitral sobre un punto del pliego de peticiones en virtud del cual se proponía, de conformidad con el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, que la propia empresa (la misma que está en este proceso como demandada) cambiara los dólares correspondientes a salarios o prestaciones sociales por dinero efectivo nacional, punto que fue resuelto por el tribunal de arbitramento transcribiendo el citado artículo 135 y que la Corte mantuvo pues, a su juicio, cuando se aplica “a un problema eminentemente laboral el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo en lugar de las normas generales previstas en los artículos 248 y 249 del Decreto 444 de 1967, no se está infringiendo ninguna de las tres normas citadas”.

2. La sentencia adoptada por mayoría el 20 de febrero de 1984 (radicación Nº 9166), revisó la decisión de un Tribunal Superior que ordenaba convertir la indemnización por despido en dólares americanos a pesos colombianos al tipo de cambio vigente a la fecha del despido. La conclusión final de la Corte fue considerar que la divisa extranjera debía liquidarse al tipo de cambio de la fecha del pago.

La Corte comenzó por observar que el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo consagra un derecho del cual es titular el trabajador y no le da al patrono la facultad de sustituir en su favor la obligación contraída en moneda extranjera para convertirla en moneda nacional. Reconoció, no obstante, que el estatuto de cambio y comercio exterior de 1967 prohibía el pago en moneda extranjera y extendía esa prohibición a las obligaciones laborales.

El razonamiento expuesto entonces por la Sala para determinar el tipo de cambio que debía aplicarse fue el siguiente:

“Tratándose de una indemnización, resulta claro que debe preferirse la “moneda de pago” para que pueda darse una reparación verdadera y efectiva, según el criterio de la Corte. No debe olvidarse que ha sido precisamente en materia de indemnizaciones, ante la exigencia elemental de justicia conmutativa que exige un resarcimiento real, que la jurisprudencia nacional ha introducido la moderna noción del reajuste de obligaciones monetarias teniendo en cuenta el fenómeno de inflación o devaluación (ver, por ejemplo, sentencias del Consejo de Estado de 15 de febrero de 1978, Sección 3ª, Bibiana vda. de Gómez contra la Nación, y de la Sala Civil de la Corte de 27 de septiembre de 1974 y de 11 de mayo de 1976).

Por las mismas razones los salarios en divisa extranjera que se deben por concepto de indemnización han de ser pagados a un tipo de cambio que implique verdadero resarcimiento, y no de suerte que el patrono deudor se beneficie injustamente pagando en realidad un valor inferior al perjuicio, que disminuye a medida que la mora se prolonga. Y no resulta del caso considerar la remotísima posibilidad de una revaluación de la moneda colombiana frente al dólar de los Estados Unidos, pues es una hipótesis que no corresponde a los hechos y que contrariaría las leyes económicas dentro de la actual estructura del mundo”.

La tesis del salvamento de voto fue aún más lejos: sostuvo que “la conversión de la moneda solamente se hace a petición del trabajador, y éste o su abogado no han de pedir contra el interés del mismo trabajador. ...En el caso presente el trabajador, que es extranjero según se estableció en el juicio, afirmó su salario en dólares y pidió prestaciones e indemnizaciones pero no solicitó conversión alguna, y menos podía tener intención de solicitar una conversión a pesos colombianos, que no es la moneda de su país”, de lo cual concluyó que el juez “no puede hacer una conversión de la moneda que no se pidió judicialmente y menos en contra del querer del propio demandante”.

3. La sentencia de Sala Plena del 7 de diciembre de 1988 (radicación 2305), se produjo en un proceso que versó sobre el tipo de cambio aplicable para liquidar la pensión de jubilación. El Tribunal Superior había ordenado pagar esa prestación en una suma determinada de dólares americanos “convertibles mes a mes al valor correspondiente en moneda colombiana acorde con el valor oficial del dólar en el día en el cual se efectúe el pago mensual”. La Corte consideró, en cambio, que la divisa extranjera debía convertirse a la moneda nacional “al tipo de cambio oficial del día en el cual la obligación de pagar se adquirió, o sea de la fecha en que se reúnen los tres supuestos definidos de la situación de pensionado que son: la edad, el tiempo de servicios y el retiro del empleado de la empresa deudora”.

Los planteamientos fundamentales de la sentencia fueron: a) el artículo 249 del estatuto cambiario de 1967 es aplicable a las obligaciones laborales, pues ninguna excepción hizo distinta de las obligaciones surgidas de las operaciones de cambio exterior. b) El estatuto cambiario de 1967 no derogó el artículo 135: lo adicionó “pues ya no se trata solamente de que el trabajador pueda exigir el pago de su salario en moneda nacional, sino que es obligatorio que el empleador haga el pago en ella”. c) Las obligaciones laborales se contraen en la misma fecha en la que deben pagarse. En este punto, el estatuto cambiario no dice nada distinto a lo que dispone el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, “con arreglo a ambos preceptos el salario pactado en moneda extranjera se ha de calcular en moneda nacional al tipo de cambio del día en que debe efectuarse el pago, que es el mismo día que se contrae la obligación a pagar”.

Un reexamen del tema que aquí se debate permite estas consideraciones:

1. El artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo regula la específica materia del salario estipulado en moneda extranjera. Pero es apenas natural que si las partes convienen la remuneración en moneda extranjera, la misma debe utilizarse para solucionar las prestaciones y las indemnizaciones que surgen de la relación laboral o cuando menos debe servir de base para determinar su valor, lo que puede ocurrir en el caso de prestaciones que no estén a cargo del empleador por haber sido asumidas por el seguro social.

La opción para exigir el pago en la moneda del contrato o su conversión a la moneda nacional es del trabajador, de manera que el empleador no puede arrogársela para escoger a su arbitrio el medio de pago. La opción tampoco puede en principio ser ejercida por el juez cuando la obligación laboral de que se trate haya sido sometida a la controversia judicial.

2. Bajo el régimen de la Constitución de 1886, el Estado, en ejercicio de la soberanía monetaria, podía excluir la circulación de la divisa extranjera o limitarla.

En la sentencia de 27 de septiembre de 1984 que decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra los artículos 4º, 5º, 28, 268 y 269 del Decreto Ley 444 de 1967, dijo la Sala Plena de la Corte:

“Sienta la Corte su jurisprudencia en el sentido de que el sistema monetario, cambiario y crediticio nacional no es particular sino público, y público no de origen meramente legal sino de rango constitucional como quedó visto, y como tal es soberano y por lo tanto monopolítico e imperativo y no mixto ni supletivo”.

El Decreto-Ley 2867 de 1966 prohibió la libre disponibilidad de divisas por parte de las personas naturales o jurídicas particulares e impuso la obligación de su declaratoria y venta ante el Banco de la República.

El Decreto Ley 444 de 1967 mantuvo la prohibición pero atenuó su rigor para excluir de ella las obligaciones que tuvieran origen en operaciones de cambio exterior.

Con posterioridad al Decreto-Ley 444 de 1967 y durante la vigencia de la Constitución de 1886 no se expidió ninguna disposición legal que diera a las laborales el carácter de obligaciones surgidas de operaciones de cambio exterior.

3. Las empresas que realizan operaciones de cambio exterior y que desde luego cuentan con trabajadores a su servicio para ejecutarlas, convienen frecuentemente con éstos el pago del salario en divisa extranjera. Un ejemplo de ello está en la relación contractual que existió entre la Flota Mercante Grancolombiana y el demandante en este proceso. De acuerdo con el expediente, la Flota estipuló con Ricardo Cancino el pago de su salario en dólares americanos. El trabajador recibió sus salarios y prestaciones, e incluso el ahorro de Foregrán, igualmente en dólares.

Debe naturalmente suponerse que los pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales efectuados en moneda extranjera por dichas empresas, directamente a los trabajadores a su servicio o mediante consignación judicial, se han ajustado al estatuto cambiario, y el fundamento legal de su licitud no debe buscarse en ninguna otra disposición porque ella nunca se expidió con posterioridad a 1967 y hasta la reforma constitucional de 1991 y porque los empleadores que los efectuaron debieron cumplirlos en esa forma dado que su actividad estuvo vinculada a lo que el citado estatuto calificó como operaciones de cambio exterior.

En esas condiciones, partiendo de presupuesto de la legalidad del contrato y por tanto de la eficacia de la estipulación del pago del salario en moneda extranjera, legalidad y eficacia que la propia empleadora reconoció durante la ejecución de la relación laboral y a su finalización, y que jamás alegó o propuso como materia del debate judicial, no aparece aceptable que el juzgador, partiendo por su cuenta de los supuestos contrarios (ilegalidad del contrato e ineficacia de la estipulación salarial) niegue al trabajador la opción que le otorga el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo.

4. Quedó visto que la Sala Plena de la Corte en la sentencia del 27 de septiembre de 1984 dejó sentada la tesis de la soberanía del Estado en materia monetaria y determinó que ella se ejercía a través del Congreso por virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 76. Si ello fue así, ninguna disposición de rango inferior al legal pudo autorizar (y si lo hizo, era inoponible) a las entidades que han venido desarrollando operaciones de cambio exterior durante la vigencia del Decreto-Ley 444 de 1967, para hacer pagos de salarios y prestaciones con divisas extranjeras dentro del territorio nacional, de manera que la única razón jurídicamente admisible para la licitud de esos pagos, esto es, para que no se les tenga por fuera del marco legal del estatuto cambiario, es la de considerarlos vinculados a las operaciones de cambio exterior desarrolladas por el empleador, al igual que los pagos por fletes, portes y similares.

5. La sentencia judicial, en principio, no puede apartarse del petitum de la demanda que reclama la resolución de condena en moneda extranjera pues con ello estaría violando no sólo el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo —naturalmente partiendo del supuesto de la legalidad del contrato— al arrogarse el juez la opción que es facultativa del trabajador sino que también, y adicionalmente, implicaría transgresión del principio procesal de la congruencia. Nada justifica el tipo de resoluciones que se adoptan con el sistema de la conversión de la divisa extranjera a pesos colombianos no pedida por el trabajador, pues el uso posterior de esa divisa por el beneficiado con el fallo no es asunto que deba preocupar al juez del trabajo y dependerá, además, de las normas que regulen esa materia, las que, por cierto, han cambiado recientemente de manera sustancial, a partir de la reforma constitucional de 1991.

6. Ni bajo el régimen constitucional anterior ni bajo el actual puede remitirse a duda que las normas del régimen cambiario y las que regulan el trabajo humano subordinado son de orden público. Pero si en vigencia de la Constitución de 1886 se consideró en un momento como la mejor solución que la aparente contradicción entre los dos mencionados estatutos se resolviera mediante la interpretación del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo que facultaba al juez para fijar el tipo de cambio, la solución que ahora se impone, partiéndose de la licitud del contrato por sujeción a las disposiciones legales cambiarias como se ha dicho antes, con fundamento en el artículo 53 de la actual Constitución Política, es la de que esa opción corresponde exclusivamente al trabajador.

El artículo 53 de la Constitución consagró esta regla de interpretación que ha sido universalmente aceptada como principio fundamental del derecho laboral: en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho prevalece la situación más favorable al trabajador. De este modo, el mandato contenido en el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo que por ser de rango apenas legal, podía dejar de aplicarse por contradicción con otro de igual categoría que consagrara una disposición opuesta o distinta, adquirió a partir de la Constitución de 1991 una jerarquía predominante sobre cualquiera otro con el cual pudiera entrar en conflicto.

7. La opción que el artículo 135 Código Sustantivo del Trabajo otorga al trabajador que devenga el salario en moneda extranjera para exigir en esa misma moneda la cancelación de los salarios, prestaciones e indemnizaciones que el empleador le adeude a la terminación del contrato, no lo faculta sin embargo, frente al régimen legal vigente, para exigir judicialmente el pago de pensiones de jubilación, vejez, invalidez o de sobrevivientes en la misma moneda del contrato.

Con el objeto de ofrecer al trabajador antiguo o inválido, que por llegar a una edad avanzada o por su estado de salud deja de laborar activamente, y a sus beneficiarios, un ingreso proporcional al salario y, en todo caso, un mínimo vital, el legislador ha concebido y puesto en funcionamiento un régimen de pensiones cuya estructura impone que sus pagos se efectúen en moneda nacional. La fijación de topes, el reajuste periódico de las pensiones en proporción al aumento del salario mínimo legal, la prima o mesada adicional, el incremento por personas a cargo, la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, son todos beneficios establecidos en función del pago de la prestación en moneda colombiana bien sea directamente al trabajador o, por extensión, a su núcleo familiar.

Todo el régimen pensional se desestabilizaría si se admitieran los pagos de pensiones en moneda extranjera, sujetos a las fluctuaciones de los tipos de cambio. En la hipótesis del debilitamiento del peso frente a la moneda extranjera del contrato —que es el caso en el que más frecuentemente se piensa— se rompería el esquema de los topes máximos y se afectaría el sistema de reservas o cálculos actuariales del empleador con la consecuente inseguridad para el manejo económico de la empresa. Y ante el eventual fortalecimiento de la moneda colombiana frente a la foránea se presentaría una reducción o pérdida del valor real de la pensión y se afectarían los topes inferiores quedando sin efecto los preceptos constitucionales que imponen al Estado la obligación de garantizar la seguridad social, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y el reajuste periódico de las pensiones (art. 53 C.N.).

La regulación legal de las pensiones, en consecuencia, impide que el trabajador que devenga salario en moneda extranjera pueda posteriormente demandar el pago de la jubilación en la misma moneda. Por ello ha considerado la Sala, y ahora lo reitera, que esa prestación debe liquidarse en moneda nacional al tipo de cambio del momento de su causación, para someterse al régimen general y así evitar que, de aquellos pensionados que devengan como trabajadores salarios en moneda extranjera, o sus beneficiarios, puedan unos resultar menos favorecidos que otros por el simple hecho de las variaciones en los tipos de cambio.

8. No es acertada la apreciación del opositor en cuanto afirma que las disposiciones del Decreto-Ley 444 de 1967 contenían sobre el asunto que se examina la misma regulación de las disposiciones que se han expedido en materia cambiaria con ocasión de la reforma constitucional de 1991.

El sistema cambiario ha sido modificado sustancialmente. Al pasarse del proteccionismo económico al mercado abierto, no le conviene al país, porque no puede ser atractivo para los trabajadores extranjeros, ofrecer un régimen contractual laboral sin la opción del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo. Y la alternativa continúa favorable al trabajador nacional contratado para labores vinculadas con operaciones de cambio exterior, porque sus obligaciones, sus compromisos, las necesidades propias y de su familia se cumplen indistintamente en el territorio nacional y fuera de él.

Con el régimen constitucional de 1991 el control y manejo de los cambios internacionales pasó del Congreso (artículo 76 C.N. de 1886) al Banco de la República (artículos 371 y 372 C.N. y Ley 31 de 1992). La Resolución Nº 21 del 2 de septiembre de 1993 (“por la cual se expiden regulaciones en materia cambiaria”) muestra un ordenamiento bien diferente del anterior de 1966 que comenzó con la prohibición total de la divisa extranjera y se atenuó con el Decreto Ley 444. Basta leer la citada resolución para advertir que aun cuando el manejo de la divisa extranjera no es totalmente libre y sigue operando para las operaciones de cambio exterior, se ha ampliado ostensiblemente. El nuevo régimen da más acento al control que a la prohibición. Introduce elementos nuevos y los hace partícipes: intermediarios financieros, casas de cambio, tarjetas de crédito, cuentas corrientes en el exterior, etc. Además, el artículo 95 le da preferencia al acuerdo de las partes en materia de tipo de cambio y adicionalmente dispone como también lo había establecido la Resolución 57 de 1991, que “para efectos judiciales” que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones por operaciones de cambio pactadas en moneda extranjera, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha del pago.

9. Al haber decidido el Tribunal, sin que hubiera mediado solicitud del trabajador demandante, que las condenas en divisa extranjera por prima de servicios, indemnización por despido y aportes a Foregrán, derivadas del contrato de trabajo cuyo salario se estipuló en moneda extranjera, “deban liquidarse con la tasa de cambio vigente en la fecha del despido”, le dio al artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo un entendimiento equivocado, puesto que allí claramente se dispone que la opción de exigir el pago en moneda extranjera o en su equivalente en moneda nacional es del trabajador, y por lo mismo no es una elección que corresponda al juez si no se le ha propuesto por el interesado.

En consecuencia, prospera el cargo y por ello habrá de anularse la sentencia impugnada por el aspecto que en él se propone, para en su lugar y teniendo como consideraciones de instancia las mismas que se hicieron para decidirlo, confirmar la sentencia del juzgado en cuanto profirió las condenas en dólares americanos por primas de servicios (cuya cuantía fue reducida por el tribunal, según decisión que se mantiene), indemnización por despido y aportes a Foregrán. Se mantendrán las costas fijadas para las instancias, pero no habrá lugar a ellas en el recurso extraordinario».

(Sentencia de casación, febrero 11 de 1994. Radicación 6043. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols).

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