Sentencia 60694 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 60694

SL3021-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Acta 8

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VIII. Se considera

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, la situación pensional del demandante cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el A. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el A. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia de la CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó:

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de IVM, de manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el Decreto 1848 de 1969 artículo 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad solo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993, esta corporación puntualizó lo siguiente:

(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al Instituto de Seguros Sociales, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social (...).

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL, 25 jun 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 y 26 mar 2004, rads. 22681, 22789, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL, 19 nov. y 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo:

(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“(...) Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo...”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo los decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al Instituto de Seguros Sociales y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez (...).

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el tribunal aplicó en debida forma las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. Segundo cargo

Señala que la sentencia acusada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo al tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 1 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política”.

Desarrolla el cargo, al señalar que “partiendo del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama”, el tribunal erró, en tanto la misma se causó en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, por lo que el accionante no tiene derecho sino a trece mesadas pensionales anuales, por cuanto el valor de la pensión que le fue reconocida, a partir del 21 de abril de 2010, lo fue en cuantía inicial de $ 1.332.624,23, valor que supera los 3 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2010.

X. La réplica

Sostiene el opositor que en las sentencias de instancias, no se estableció que la demandada debería pagar 14 mesadas y que comoquiera que la pensión del actor fue reconocida a partir del año 2010, resulta como obvia consecuencia la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005.

XI. Consideraciones

Sea lo primero señalar que la Corte no comparte las apreciaciones del opositor, en cuanto refiere que los falladores de instancia no imputaron condena a cargo del demandado, por concepto de la denominada “mesada catorce”. Lo anterior, toda vez que el tribunal confirmó en todas sus partes el fallo del a quo, que en su numeral primero, resolvió imponer a la entidad bancaria accionada el pago de la pensión de jubilación “junto con sus mesadas adicionales” y los reajustes de ley, así como las costas del proceso.

Se tiene entonces, que la condena impuesta al Banco Popular S.A. en los términos referidos en precedencia, es indicativa de que el fallador de instancia consideró que al promotor del proceso le asiste el derecho a devengar la mesada adicional de junio.

Así las cosas y en relación con el cargo propuesto, debe decirse que el inciso 8º del Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó la Constitución Nacional artículo 48, dispone que “las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”.

El parágrafo 6º transitorio del referido acto legislativo, agrega que “se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

De acuerdo con las disposiciones señaladas en precedencia y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 21 de abril de 2010, es decir, en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $ 1.332.624.23, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2010, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año.

En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo de primera instancia.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para modificar el numeral primero del fallo del a quo, únicamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, y se precisará que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año.

XII. Tercer cargo

Afirma que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.”

Para sustentar el cargo, afirma que el tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.

Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en la Ley 100 de 1993 artículo 143 inciso 2º, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo de estos en su totalidad y, de conformidad con lo previsto en el Decreto 692 de 1994 artículo 42 inciso 3º, de las entidades pagadoras, quienes deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Transcribe apartes de las sentencias proferida por esta corporación el 6 mayo 2009, radicado 34601, 14 febrero 2012, radicado 47378 y 13 marzo 2012, radicado 49487.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (C.N., T-SU 480/97); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva EPS.

XIII. La réplica

Expresa el opositor que el cargo no puede prosperar, por cuanto los descuentos por concepto de salud, corresponde a un tema que no fue objeto de acción judicial; que los descuentos fiscales y parafiscales contemplados en la Ley 100 de 1993, corresponden a una obligación del empleador por lo que esta Sala no puede pronunciarse al respecto; pues eventualmente estaría ordenando “el doble pago de cotizaciones de salud”, de encontrarse que el accionante estuvo cotizando a una EPS y que no puede imponerse al actor el pago de un retroactivo de un servicio de salud que no recibió ni fue reconocido “por culpa de la empresa”.

XIV. Consideraciones

Se duele la censura, que el tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la Ley 100 de 1993 artículo 143 y el Decreto 510 de 2003 artículo 3º, reglamentario de la Ley 797 de 2003.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual sentó:

(...) [E]ncuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud —Fosyga—, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de estos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, estas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella (resaltado fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la Ley 100 de 1993, artículo 143, operan por ministerio de ley, tal como lo sostuvo esta corporación en la sentencia CSJ SL de 14 ago. 2012, rad. 52845.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, el tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que la demanda de casación salió avante parcialmente. Las de las instancias, serán a cargo del ente demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario adelantado por ÉDGAR ALFONSO SÁNCHEZ MORENO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo del a quo y en cuanto a la no autorización del descuento del retroactivo pensional, del valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud. NO LA CASA en lo demás.

En SEDE DE INSTANCIA, se MODIFICA el numeral primero del fallo del a quo, solamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, precisando que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece (13) mesadas pensionales al año. Así mismo, se ADICIONA el fallo de primer grado, para efectos de autorizar al banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud —EPS— a la que este se encuentre afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».