Sentencia 6077 de abril 22 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6077

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil dos.

Decídese por la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 21 de febrero de 1994, dentro del proceso ordinario adelantado por Hernando, Jorge Iván, Gloria, Luz Stella y Carlos Alberto Salazar Arroyave frente a Carlos Enrique, Martha Cecilia y Luisa Marina Salazar Uribe; Adriana o Ariana Patricia Salazar Villada y demás herederos indeterminados de Pablo Enrique Salazar Constaín; así como de Óscar Salazar Chávez, este último en calidad de albacea con tenencia de bienes.

Antecedentes

1. La parte actora convocó a juicio ordinario de mayor cuantía a los mencionados demandados, para que se declarase, en frente de ellos, la nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por el mencionado causante, mediante escritura pública 0607 de diciembre 4 de 1975, en la Notaría Sexta del Círculo de Cali (Valle) y, como consecuencia, que su sucesión se tramitase como intestada.

2. Afirmó, para sustentar esos pedimentos, que mediante el señalado instrumento público Pablo Enrique Salazar Constaín otorgó testamento abierto, para cuyo efecto acudieron como testigos los señores Clemente A. Astudillo, Rosana de Astudillo y Bernarda S. de Martínez, de quienes se dijo en la memoria testamentaria que los dos primeros residían en el municipio de la Cumbre y la última en Cali. Inclusive, los esposos Astudillo han tenido “toda la vida” su domicilio en dicho municipio (La Cumbre) y aún lo conservan, motivo por el cual, nunca lo tuvieron ni lo han tenido en la ciudad de Cali. Así las cosas, en dicho testamento no se acató la exigencia de que por lo menos dos de los testigos tuviesen su domicilio en el lugar de su otorgamiento. Además, el testamento tampoco fue leído en alta voz, ni el testador estuvo a la vista de los testigos, ni estos oyeron, “porque simplemente se le(s) pidió el servicio de firmar la escritura como testigos”, pero no estaban cuando fue otorgado. Como fueron omitidas estas formalidades legales, dicho acto es nulo.

Finalmente, dijo que el testador falleció en Medellín, el 4 de febrero de 1991 y que en el Juzgado Promiscuo de Anserma se tramita su sucesión testada.

3. Al aludido juzgado le correspondió, también, diligenciar dicha demanda, de la cual fueron enterados los demandados, quienes, al respecto, se opusieron a las pretensiones de la misma, negaron unos hechos, admitieron otros y dijeron desconocer los demás. La primera instancia concluyó con sentencia desestimatoria de los trasuntados pedimentos y contra ella se levantó vanamente en alzada la demandante, pues fue confirmada en su integridad, por la providencia ahora recurrida en casación.

El fallo del tribunal

En sus consideraciones la sentencia impugnada constató de modo liminar y detenidamente, la concurrencia de los presupuestos procesales, la legitimación en la causa de ambas partes, la ausencia de vicios procesales y la naturaleza de la pretensión. Situada en ésta, dijo el juzgador ad quem que la demanda está dirigida a obtener la declaratoria de la nulidad absoluta del testamento contenido en la escritura pública Nº 0607 de diciembre 4 de 1975, otorgada ante el Notario Sexto del Círculo de Cali y que, como consecuencia, el sucesorio del señor Salazar Constaín se tramitaría por las reglas del proceso de sucesión intestada.

Acometió seguidamente, valiéndose de la doctrina, el examen de las distintas clases de testamento, sus requisitos “de fondo y de forma”. Refiriéndose a estos últimos, puntualizó que la ley rodea al testamento de ciertas formalidades esenciales cuya omisión acarrea su nulidad absoluta. Con dichas exigencias la ley quiere dos cosas: 1) Que el testador goce de completa libertad para disponer de sus bienes; y 2) Que exista garantía de que sus disposiciones son auténticas. Por consiguiente, la ausencia de alguna formalidad es causa de nulidad del testamento, porque se entronizaría la duda sobre su autenticidad.

De lo anterior resulta que los vicios que puedan afectar la validez de un testamento, se refieren a su “parte interna” o a “su parte externa”. La primera comprende la capacidad del testador y todo lo que corresponda a la esencia de las disposiciones testamentarias, mientras que la segunda se refiere a formalidades tales como la competencia del notario, número e idoneidad de los testigos, manera de imponer a estos de las disposiciones testamentarias o entrega del testamento cerrado, entre otros.

Dicho esto, el ad quem, abordó el estudio de las distintas imputaciones contenidas en la demanda, habiendo llegado, primeramente y luego de un espacioso análisis del punto, a la conclusión de que no se desprendía vicio alguno derivado del domicilio de los testigos testamentarios.

Estudió a continuación la causal alegada relacionada con la omisión de la lectura en alta voz del acta testamentaria y la no presencia del testador “a la vista de los testigos”, quienes, además, no se habrían enterado de su tenor literal, porque “simplemente se les pidió el servicio de firmar la escritura como testigos, pero sin haber asistido al acto de su otorgamiento”. Al respecto, comenzó por analizar las disposiciones legales aplicables, esto es, la Ley 95 de 1890 y los artículos 1072 y 1074 del Código Civil, lo mismo que la jurisprudencia de esta corporación que consideró pertinente. A continuación, reseñó ampliamente los testimonios de Clemente Antonio Astudillo, Rosana de Astudillo y Bernarda Sánchez de Martínez, quienes fueron, a su vez, los testigos del testamento.

Respecto de dichas testificaciones razonó de la siguiente manera:

Examinadas las declaraciones en conjunto, se infiere que los testigos suscribieron tal documento a solicitud del notario, ya que se encontraban en la mencionada notaría celebrando un contrato de compraventa. De la versión de Bernarda Sánchez de Martínez se concluye que el notario personalmente le dio lectura integral y en alta voz al testamento otorgado por Pablo Enrique Salazar Constaín, en presencia de Clemente Antonio Astudillo, ya que no recuerda si estuvo presente la esposa de éste.

Valorado individualmente dicho testimonio, prosiguió, se advierte que la testigo se encuentra en buenas condiciones físicas y mentales, y que el mismo fue debidamente recibido; aquélla no incurrió en contradicciones y, por el contrario, declaró sobre los hechos en forma espontánea, sincera y veraz; no demuestra interés de faltar a la verdad, amén que relató la razón de la ciencia de lo dicho y no hay vacilaciones o dudas en su deposición; “es por ello que en concepto de la Sala, la declaración de la señora Bernarda Sánchez de Martínez reúne las condiciones de responsividad, claridad y exactitud, es digna de credibilidad y por lo tanto goza de fuerza probatoria de conformidad con las reglas de la sana crítica” (subrayas textuales).

A su vez, la declarante Rosana de Astudillo quien también suscribió el testamento en mención, refirió que no recordaba si dicho acto fue o no leído en voz alta por el notario, pues eso había ocurrido hacía mucho tiempo. Como la testigo fue franca al manifestar que no recordaba el hecho, su dicho no tiene incidencia. Y respecto de la declaración extraprocesal que rindiera ante el Notario Único de la Cumbre (Valle), el 21 de mayo de 1991, nótese cómo la testigo declaró allí que para ese entonces si recordaba que no fue leído el testamento, pero al cabo de un año y 9 meses más, cuando declaró dentro del juicio, no recuerda el suceso. En todo caso, esa testificación solamente tendría valor de prueba sumaria.

Por su parte, el deponente Clemente Antonio Astudillo incurrió en ciertas imprecisiones sobre hechos influyentes en el asunto, ya que inicialmente dijo que no recordaba si le habían dado detalles acerca de lo que trataba el documento para el cual prestó su firma, expresando a continuación que no se los habían dado; además, tampoco deja entrever seguridad absoluta acerca de si el notario leyó o no el testamento, porque aunque inicialmente dijo que no le fue leído, cuando se le puso de presente que dicho funcionario dio fe de que si lo había sido, expresó: “... es que no me acuerdo, es que me está coaccionando usted, usted me está coaccionando yo no puedo decir lo que no sé”. Además, el declarante denotó confusión en su respuesta, toda vez que cuando se le interrogó sobre si estaba seguro de que el testamento no había sido leído respondió que tan cierto era que no sabía si se trataba de un testamento o de “... “una escritura”...”. Para finalizar apuntó que no sabía si quien otorgó el testamento estuvo o no presente al momento de firmar el documento.

Agotado ese análisis de la prueba testimonial, acotó el sentenciador ad quem, que sólo la testificación de Bernarda Sánchez de Martínez reúne las condiciones de ser responsivo, exacto y completo y por lo tanto goza de fuerza probatoria de conformidad con las reglas de la sana crítica, siendo digno de credibilidad, y con él se halla demostrado que el testamento fue leído en voz alta por el funcionario mencionado tal como lo refirió la exponente”; declaración que ratifica lo expresado por el notario al momento de extenderlo, quien hizo constar allí que el testamento fue leído en voz alta. La aseveración de Clemente Antonio Astudillo no goza de absoluta certeza por las razones anotadas, particularmente, las imprecisiones y confusión que evidencia, por lo que no es exacto y genera incertidumbre. En consecuencia, ha de tenerse como prueba prevaleciente el testimonio de Bernarda Sánchez de Martínez quien afirmó que el acto testamentario si fue leído en alta voz por el señor notario.

Agregó el tribunal, a continuación, que era necesario tener presente la manifestación expresa que el Notario Sexto del Círculo de Cali dejó en el sentido de que el testamento sí fue leído, ello porque es sabido que los documentos públicos llevan consigo la presunción de haberse hecho bien, “hasta tanto no aparezca de manifiesto o no se acredite lo contrario”, aserto que respaldó en una jurisprudencia de la Corte.

Para finalizar, destacó que la declaración de Rosana de Astudillo, que había calificado de sumaria, no tenía la calidad de prueba irrefragable, exigida por la ley, amén que las causales de nulidad de los testamentos deben examinarse con un criterio amplio. Por consiguiente, “... teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, realmente no se alcanzó a demostrar que el testamento otorgado por Pablo Enrique Salazar Constaín no hubiera sido leído en voz alta por el notario respectivo, ni que el testador no hubiera estado a la vista de los testigos ya que ninguno de los deponentes hizo tal afirmación y por ello ha de estarse a lo expresado en el citado acto testamentario debido a la prevalencia de éste y a la presunción de veracidad de que goza el mismo, ni que los testigos no lo hubieren escuchado. Es por ello que, en el presente caso, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba para acreditar con suficiencia, los hechos por ella alegados sobre el punto a estudio”. Remata esta conclusión, con lo expresado por la Corte sobre la carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, reafirmando que consiste en la exigencia legal de una conducta de realización facultativa, establecida en el exclusivo interés del propio litigante, y cuya omisión le apareja consecuencias desfavorables. “Habiéndose demostrado en el caso sub lite que al momento de otorgar el testamento solemne abierto, éste cumplió con los requisitos de forma, en especial con los exigidos en el artículo 1074 del Código Civil, el mismo goza de validez y eficacia, por lo cual no hay lugar a declarar la nulidad solicitada con fundamento en la causal que ha sido examinada,...”.

Demanda de casación

En el único cargo que ella contiene, fincado en la causal primera de casación, se acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, a causa de evidentes errores de hecho cometidos por el tribunal en la apreciación de las pruebas, de los artículos 1055, 1064, 1068, 1070, 1072 y 1074 del Código Civil y el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, por falta de aplicación.

Comienza el censor por asentar algunas reflexiones relativas a la nulidad de los actos y contratos, al cabo de lo cual afirmó que el demandante alegó en los hechos quinto, sexto y séptimo y octavo de la demanda que dos de los testigos del testamento otorgado por el señor Pablo Enrique Salazar Constaín, no eran vecinos de Cali al momento de su otorgamiento, como lo exige el artículo 1068 del Código Civil y que, además, en el hecho noveno se expresó que la citada memoria testamentaria no fue leída en alta voz, ni el testador estuvo a la vista de los testigos durante el acto de su lectura y de su otorgamiento, formalidades impuestas por el artículo 1074 ibídem. Tanto la falta de estos requisitos como el de que, a lo menos, dos de los testigos sean vecinos del lugar en que se otorga el testamento, generan nulidad de éste según lo prescribe el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, que reemplazó el artículo 1083 del Código Civil, aserto que auxilia con una cita jurisprudencial de la Corte.

Agrega, seguidamente, que el tribunal incurrió en error manifiesto al apreciar el testimonio de Bernarda Sánchez de Martínez, cuya testificación tuvo por completa y responsiva, toda vez que la deponente no expresó que entre los presentes estuviese el testador, o que éste hubiese estado a la vista de los testigos mientras se les leyó el testamento, y no pudo haber estado presente porque el mismo se otorgó la víspera (dic. 4) y no el cinco de diciembre, fecha en la cual comparecieron a celebrar el contrato de compraventa los testigos Clemente Antonio Astudillo, Bernarda Sánchez de Martínez y Rosana Gracias de Astudillo. En consecuencia, si estas tres personas, que fueron los testigos del testamento, afirman, al unísono que estando el 5 de diciembre en la notaría otorgando la escritura por la cual Clemente Antonio le vendía su casa de la calle 15 de Cali a doña Bernarda, fueron requeridos para que firmaran como testigos del testamento de Pablo Enrique Salazar Constaín, síguese que la lectura del testamento ocurrió el 5 de diciembre y no el 4, como se dice en el respectivo instrumento y ello explica que si el testador había firmado ya el 4 de diciembre, para el día siguiente, cuando se les pidió a los mencionados declarantes que actuaran como testigos del testamento, él ya no estuviese en la notaría.

“Al no deducir estas conclusiones, el tribunal cayó en error de hecho evidente en la apreciación de las dos citadas escrituras números 0607 de diciembre 4 de 1975 y 0610 de 5 del mismo diciembre y en lo declarado por Clemente Astudillo, Rosana de Astudillo y Bernarda Sánchez de Martínez”.

Reseña, seguidamente el censor, los apartes del testimonio de la señora Bernarda Sánchez de Martínez en los que ésta expresó que había acudido a la Notaría Sexta de Cali en compañía de su esposo, para hacer la escritura de compra de una casa al señor Clemente Antonio Astudillo, y que en ese momento se estaba “celebrando un documento allí, y el notario nos llamó y nos dijo al señor Antonio Astudillo y a mi que si le servíamos de testigos (...) de un documento que estaban haciendo allí. Entonces yo pregunté que qué clase de documento iba a firmar yo, entonces el notario leyó el documento en su integridad y se trataba de un testamento, entonces nosotros como testigos lo firmamos ...”. Cuando fue preguntada sobre si el testamento estaba plenamente elaborado, contestó: “Ya habían terminado de elaborar el documento y entonces como necesitaban los testigos, pues nos pidieron el favor, nos lo leyeron para que nos enteráramos y firmamos como testigos ...”. Sobre las personas presentes contestó que estaban “... el notario, el señor Clemente Antonio, mi esposo y yo, no recuerdo si la esposa del señor Clemente Antonio estaba ahí en ese momento”.

En consecuencia, acota la censura, no advirtió el tribunal que la testigo, preguntada en dos oportunidades sobre el punto, no relacionó al testador entre las personas que asistieron a la lectura del testamento, ni dijo haberlo tenido a la vista mientras ese acto transcurría.

Por consiguiente, si el comentado testimonio ostenta, según el tribunal, la credibilidad plena para admitir que el notario leyó en su integridad la memoria testamentaria, no se puede pasar por alto que la testigo no mencionó al testador entre las personas que estaban presentes mientras transcurría la lectura de aquélla, amén que no se puede decir que ella no tuvo a la vista al testador mientras se leía la memoria testamentaria; tampoco podía dejar de deducir el juzgador ad quem, sin cometer yerro manifiesto de hecho en la apreciación del testimonio de Bernarda Sánchez de Martínez y en la de las dos citadas escrituras números 0607 de 4 de diciembre y 0610 de 5 de diciembre, que el testamento fue otorgado el día 4, en tanto que la escritura que estaban corriendo Clemente Astudillo y Bernarda Sánchez, tuvo lugar el día 5, es decir un día después, circunstancia que explica la razón por la cual el testador no estuvo el día 5 a la vista de los testigos, lo que, al tenor de lo prescrito por el artículo 1074 del Código Civil apareja la nulidad del testamento.

También es evidente el error fáctico del tribunal cuando no advirtió que, como se desprende del texto de la escritura pública Nº 0610 del 5 de diciembre de 1975, fue en esta fecha y no el 4 de diciembre cuando Clemente Antonio Astudillo vendió a Bernarda Sánchez de Martínez, su casa de la calle 15 con carrera 13 de Cali y que, por tanto, como ésta lo declaró, fue el 5 de diciembre cuando aquellos fueron requeridos para que actuaran como testigos, razón por la cual no podía estar allí presente el testador quien ya desde el día anterior había otorgado su memoria testamentaria (escritura 0607 de dic. 4/75).

Agrega el impugnante que el fallador incurrió en el mismo error fáctico al pasar por alto que Clemente Antonio Astudillo declaró, corroborando lo expresado por la testigo Bernarda Sánchez de Martínez, que estando en la Notaría Sexta de Cali “... haciendo una escritura de una casa”, fue requerido para que “echara una firma”. Para concluir señala que el yerro que le atribuye al tribunal es el de haber apreciado deficientemente las declaraciones de Bernarda Sánchez de Martínez y Clemente Antonio Astudillo y al no estimar las fechas de las copias, debidamente registradas, de las mencionadas escrituras números 0607 y 0610, pues si aquellas dos personas son contestes al declarar que estando en el otorgamiento de la escritura de venta, que tiene fecha del 5 de diciembre de 1975, fue cuando se les pidió que firmaran como testigos el testamento de Pablo Enrique Salazar Constaín, testamento que tiene fecha 4 de diciembre, habrá que concluirse que cuando a los citados testigos se les leyó el testamento de Pablo Enrique Salazar Constaín, ese instrumento se había otorgado desde el día anterior, “razón que explica por qué ninguno de los testigos expresa que cuando se les leyó el testamento hubiera estado presente el testador o lo hubieran tenido a la vista”. Así las cosas, concluye la censura, el tribunal cayó en contraevidencia al no deducir de esas pruebas, que el testador no estuvo presente, ni a la vista de los testigos, el 5 de diciembre, cuando el notario les leyó el testamento, quebrantando, subsecuentemente, el artículo 1074 del Código Civil que exige para el testamento nuncupativo o abierto, que durante su lectura esté el testador a la vista del notario y de los tres testigos.

Consideraciones

1. Aun cuando la voz “forma” aplicada a los negocios jurídicos puede entenderse, en un sentido muy amplio, como el medio de expresión usado por las partes para disponer de sus intereses particulares, es decir, para exteriorizar los designios de su voluntad, la cual, de otro modo, no podría ser conocida en el mundo exterior, ni, por supuesto, tendría relevancia jurídica, no es ésta la acepción más significativa del aludido concepto, pues, a la postre, los actos jurídicos, en cuanto tales, deben revelarse a otros de cualquier modo.

Por el contrario, en un sentido más riguroso, se entiende por “forma” toda exigencia impuesta por el ordenamiento o, en su caso, por las partes, “por encima y además de la simple voluntad del promitente para que una promesa sea vinculante”. Desde esta perspectiva, aquélla alude a un medio establecido por la ley, o convenido por los interesados, para declarar la voluntad negocial, es decir, que viene a consistir en la manera forzosa como debe exteriorizarse el acto jurídico y en el inseparable revestimiento de la estipulación.

Si bien en épocas ya superadas el formalismo de los actos y contratos alcanzó ribetes extremos, al punto que los ritos se justificaban por sí mismos, en la actualidad, ello ha sido hondamente atenuado, mas no tajantemente suprimido, pues, aunque se reconoce la autonomía de la voluntad en todo sentido, la ley exige frente a determinados actos jurídicos, el acatamiento de ciertas fórmulas, cuya existencia se justifica por el afán de alcanzar unos fines concretos de orden práctico, específicamente, por la necesidad de dotar de certidumbre el acto o contrato de que se trate, función que se desarrolla en varios sentidos, ya que al confinarlo en el recipiente de una forma especial, se facilita el aislamiento y la definición de su verdadero contenido, distinguiéndolo de los meros tratos preliminares o de los borradores negociales, amén que permite establecer con certeza, la identidad de los estipulantes, su idoneidad para disponer en ese momento de sus intereses y, desde luego, las circunstancias de lugar y tiempo en que lo hicieron.

Además, dicha certidumbre se refleja en el ámbito probatorio, en cuanto los requerimientos formales tienden a evitar el adelantamiento de posteriores reconstrucciones del negocio jurídico, usualmente inciertas e inexactas, al tiempo que, por regla general, permite saber a los terceros a qué atenerse, todo esto, sin dejar de lado el hecho de que contribuye a esquivar la precipitación y la improvisación porque reclama de los interesados una mayor reflexión sobre la disposición de sus asuntos.

Quiérese significar, subsecuentemente, que las solemnidades impuestas por el derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente, con ella se desea obtener, de manera que la ausencia de esas formalidades, en cuanto pueden llegar a poner en peligro la obtención de esa finalidad, suele ser reprimida por el ordenamiento con la invalidez absoluta del negocio, cual lo pregona, por ejemplo, el artículo 1741 del Código Civil, en concordancia con la regla del artículo 1500 ejusdem.

2. De otro lado, conforme a lo prescrito por el artículo 1055 del Código Civil, el testamento “es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.

Trátase, en síntesis, de un negocio jurídico univoluntario, enderezado a la reglamentación de los intereses de quien lo otorga, para después de fallecido, mediante un acto esencialmente revocable y de tal modo solemne, que su caracterización se impone bajo la forma prevenida por la ley, la cual, como ya se advirtiera, a la par que, en mayor o menor grado, estimula la recapacitación del testador sobre los designios de su voluntad, garantiza su total independencia y espontaneidad, amén que hace constar la autenticidad de la declaración, proveyendo a conservarla íntegra y genuina, para su oportuna ejecución.

Como quiera que la solemnidad del testamento es prenda de su autenticidad y garantía de la certidumbre de sus disposiciones, el legislador ha reglamentado minuciosamente los distintos pasos y fórmulas que deben cumplirse, so pena de fulminar con la invalidez la memoria testamentaria que no los acoja (L. 95/1890, art. 11).

En tratándose del testamento abierto (también llamado nuncupativo o público), es decir, aquél “en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario, cuando concurren” (C.C., art. 1064), reluce palmariamente en la legislación vigente cómo éste debe otorgarse mediante un acto único y continuo, ya que debe ser “presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos” (art. 1072, ejusdem); igualmente, porque debe ser “leído en alta voz por el notario”; además porque mientras “el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1074, ibíd.); amén que dicho acto termina “por las firmas del testador y testigos, y por la del notario..” (art. 1075, ib.). Del mismo modo, cuando se otorga ante notario, debe constar, por mandato del artículo 13 del Decreto 960 de 1970, en escritura pública.

"Dichas normas, ha sentenciado la Corte, reflejan el rigor con que el legislador quiso rodear la expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese modo, la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de disponer que el “testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno””. (Cas. de mayo 20/97. Exp. 4856).

3. Tórnase patente, en el asunto de esta especie, que la censura ubica, fundamentalmente, el centro de gravedad de su acusación en dos aspectos nucleares: de un lado, en que el tribunal no advirtió la disconformidad existente entre la fecha de la escritura que contiene el testamento y la de la venta suscrita por los testigos instrumentales, lo que pondría de presente que estos no comparecieron a la notaría en la misma fecha que el testador; y, de otro, en los errores de facto en los que el sentenciador habría incurrido al apreciar el testimonio de la señora Bernarda Sánchez de Martínez.

Y no hay duda, relativamente a la primera de esas acusaciones, que el sentenciador ad quem incurrió en el yerro fáctico manifiesto que se le atribuye, por cuanto no se percató de que en la escritura pública 0610 de la Notaría Sexta del Círculo de Cali, por medio de la cual el señor Clemente Antonio Astudillo Ayala enajenó a favor de la señora Bernarda Sánchez de Martínez, el inmueble de la calle 15 Nº 13-16, se dijo lo siguiente: “En la ciudad de Cali, departamento del Valle del Cauca, República de Colombia, ante mi (...), notario sexto principal de este círculo notarial, a los cinco (5), días del mes de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, compareció el señor Clemente Antonio Astudillo Ayala...; y más adelante se puntualizó que “...presente la compradora, señora Bernarda Sánchez de Martínez (...) dijo que acepta esta escritura de venta y la venta que en ella se le hace...” (resalta la Corte).

Tampoco advirtió que en la escritura 0607, que contiene el testamento aquí cuestionado, ese mismo notario, afirmó lo que sigue: “... ante mi (...) a los cuatro (4) días del mes de diciembre de mil novecientos setenta y cinco (1975) compareció el señor Pablo Enrique Salazar Constaín, mayor de cincuenta años, vecino de Viterbo (Caldas), identificado con la cédula de ciudadanía Nº 2.538.841 expedida en Cartago, hábil para contratar y obligarse, de lo cual yo el notario doy fé (sic) y expuso: además quien hallándose en su entero y cabal juicio, libre de apremios y de su espontánea voluntad, ante el suscrito notario y los testigos señores: Clemente A. Astudillo, con c.c. 6.346.507 de la Cumbre, residente: La Cumbre; Bernarda S. de Martínez, c.c. 38.433.291 de Cali, residente calle 9ª Nº 37ª-38 Cali. Rosana de Astudillo, con c.c. 29.579.646 de la Cumbre (Valle), residente en La Cumbre (Valle) ... Manifestó que deseaba otorgar su testamento lo que hizo en los siguientes términos...”.

No reparó, entonces, el sentenciador, en que mientras el testamento fue otorgado por el causante Pablo Enrique Salazar Constaín el día cuatro de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, los testigos, supuestamente presenciales del acto, asistieron a la notaría el día siguiente, es decir, el cinco de esas calendas, motivo por el cual deviene patente que se rompió la unidad y continuidad del acto testamentario; pues estos no tuvieron a la vista al testador cuando se les leyó el testamento.

Y es que en el punto resulta crucial destacar cómo ellos recalcaron al unísono, que su asistencia a dicha notaría se debió, justamente, a la elaboración de la escritura de venta que, por su parte, estaban perfeccionando. Así, la señora Bernarda Sánchez de Martínez aseveró haber estado en aquel lugar “haciendo una escritura de compraventa de una casa, cuando se le requirió a ella y al señor Clemente Antonio Astudillo para que sirvieran de testigos de un acto que se estaba allí celebrando...”. A su vez, la deponente Rosana Gracias de Astudillo señaló que la llamaron para “firmar un testamento, cuando estábamos haciendo una escritura de una casa que vendimos en la 15 con 13 de la ciudad de Cali...”; y, por último, el señor Clemente Antonio Astudillo acotó que se le solicitó su firma cuando “estaba haciendo” la escritura de compraventa de la que era su casa.

Por consiguiente, si, conforme lo pone de presente la escritura 0610 (fls. 96 y ss., cdno. 1), tanto los esposos Astudillo, como la señora Bernarda Sánchez de Medina, comparecieron a la Notaría Sexta del Círculo de Cali a perfeccionar el negocio de venta que en ella se contiene, el día 5 de diciembre de 1975, circunstancia esta que unánimemente adujeron para justificar su comparecencia en dicho lugar, cuando se les requirió para que sirviesen de testigos instrumentales del testamento, no es posible que hubiesen estado en presencia del testador cuando éste lo leyó y otorgó el día anterior, es decir, el 4 de diciembre de ese año.

De ahí que, igualmente, como lo advierte el censor, la declarante Bernarda Sánchez de Medina, en cuyo testimonio, por completo y responsivo, confió plenamente el ad quem, nunca hubiese podido precisar, no obstante la reiteración con la que fue inquirida al respecto, si el testador estaba entre los circunstantes en el momento en que ella como testigo, suscribió el testamento otorgado por el señor Salazar Constaín.

En fin, demostrados como fueron los errores atribuidos al sentenciador y establecida como se halla la importancia de los mismos, resulta axiomático que la acusación deberá prosperar y por ende, la sentencia recurrida habrá de casarse.

Sentencia sustitutiva

Es, en verdad, muy poco lo que resta por decir, con miras a sustentar la determinación que sustitutivamente deberá adoptar la Corte, distinto a lo ya expuesto al despachar el cargo, como no sea, quizás, la necesidad de poner de relieve que las formalidades sacrificadas en el acto testamentario aquí cuestionado, no son de aquellas que por disposición del artículo 11 de la Ley 95 de 1890 no afectan la validez del mismo, es decir las que conciernen con la omisión de alguna de las designaciones prescritas en los artículos 1073, 1080 inciso 4º, y 1081 inciso 2º del Código Civil, sino que, por el contrario, corresponden a requerimientos esenciales del mismo, por medio de los cuales el legislador pretende rodear de particular certidumbre la disposición testamentaria y cuya inobservancia apareja, subsecuentemente, la invalidez de la misma.

Concretamente, la necesidad de que el testamento sea leído estando el testador a la vista de los testigos, está encaminada a que estos puedan establecer fehacientemente que las disposiciones que están escuchando corresponden realmente a la voluntad del testador, quien con su presencia en el acto, así lo corrobora. De modo, pues, que el cabal cumplimiento de la anotada exigencia les permitiría concluir, sin hesitación alguna, que el documento que se les está leyendo en verdad contiene los designios del otorgante para después de sus días.

No existe, pues, ningún reparo en torno a los presupuestos procesales o a las condiciones de prosperidad de la pretensión, motivo por el cual, ésta deberá abrirse paso.

Finalmente, una de las demandadas propuso, tímida y parcamente, la excepción de prescripción, “por tratarse de una nulidad relativa”, sin reparar empero, en que por mandato del artículo 1741 del Código Civil, la nulidad producida por la “... omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas” motivo por el cual, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 50 de 1936, la acción pertinente prescribe en el término de 20 años, los cuales, por supuesto no corrieron en el asunto de esta especie, máxime si se advierte que el testador falleció el 2 de febrero de 1991 y la demanda se presentó el 17 de enero de 1992.

En ese orden de ideas, no prospera la lacónica y etérea excepción propuesta por la demandada Adriana Patricia Salazar Villada.

Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Familia, de fecha 21 de febrero de 1994, dictada dentro del proceso ordinario adelantado por Hernando, Jorge Iván, Gloria, Luz Stella y Carlos Alberto Salazar Arroyave frente a Carlos Enrique, Martha Cecilia y Luisa Marina Salazar Uribe; Adriana o Ariana Patricia Salazar Villada y demás herederos indeterminados de Pablo Enrique Salazar Constaín; así como de Óscar Salazar Chávez, este último en calidad de Albacea con tenencia de bienes; y actuando en sede de instancia,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Anserma (Caldas), el día 4 de enero de 1993.

2. En su lugar se decreta la nulidad absoluta del testamento público otorgado por el señor Pablo Enrique Salazar Constaín, mediante la escritura pública Nº 0607 del 4 de diciembre de 1975, en la Notaría Sexta del Círculo de Cali.

Ofíciese a dicha notaría informándosele de esta determinación.

3. En consecuencia, el proceso de sucesión del mencionado causante se regirá por las reglas propias de la sucesión intestada.

4. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por una de las demandadas.

5. Condénase a los demandados a pagar proporcionalmente las costas de la primera y segunda instancias. Tásense en su oportunidad.

6. Sin costas en el recurso de casación.

Notifíquese.

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