Sentencia 6111 de noviembre 25 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ESCRITURA PÚBLICA

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA FIRMA A RUEGO

Magistrado Ponente:

Dr. José Fernando Ramírez Gómez

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil dos (2002).

Referencia: Expediente 6111

Casada la sentencia de 14 de diciembre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario de María Norelia Bedoya Álvarez contra Leticia Hernández de Bedoya, José Miguel y María Lourdes Bedoya Hernández, procede la Corte, luego de evacuadas las pruebas decretadas, a proferir el fallo sustitutivo que corresponda, resolviendo el recurso de apelación que interpuso la parte demandada.

Antecedentes

1. La demandante, diciendo actuar en representación de su padre premuerto, señor Luis Eduardo Bedoya Hernández, presentó demanda contra los citados demandados para que se declare a favor de la sucesión de María de Lourdes Bedoya de Herrera, hermana de aquél y por tanto su tía, la nulidad o en subsidio la simulación absoluta de los fideicomisos civiles que la causante constituyó mediante escritura pública Nº 4222 de 10 de julio de 1992 de la Notaría Doce del Círculo de Medellín, respecto de dos inmuebles, un certificado de depósito a término y el dinero existente en una cuenta de ahorros, ordenando que dichos bienes se restituyan a la sucesión, o en el evento de haber salido de su patrimonio, que se condene a los demandados a pagar los perjuicios causados.

2. Las pretensiones las fundamenta en que los fideicomisos civiles constituidos a favor de los demandados, no reúnen los requisitos para su validez por las siguientes circunstancias: a) “carece de condición eficaz”, pues para la restitución de los bienes se señaló como condición la muerte de la otorgante, que es un hecho futuro, pero cierto; b) la causante aparece con la “doble calidad de constituyente y propietaria fiduciaria de los bienes dados en fideicomiso”, lo cual jurídicamente no es posible; c) pese a que la constituyente “no tenía imposibilidades físicas para firmar”, firmó a ruego un tercero sin haberse cumplido los requisitos legales; d) los fideicomisos se constituyeron a “título gratuito” sobre bienes que exceden los cincuenta salarios mínimos mensuales, precisándose la insinuación de la donación, lo cual se omitió; e) el contrato se simuló para despojar a la constituyente de sus bienes, en perjuicio de sus herederos, entre ellas la demandante.

Ocurrida la muerte de María de Lourdes Bedoya de Herrera, quien no dejó descendientes ni ascendientes, los demandados mediante escritura pública Nº 6289 de 29 de septiembre de 1992 de la Notaría Doce del Círculo de Medellín, invocaron la restitución de la “propiedad fiduciaria sobre los bienes” que la causante había adquirido por adjudicación en la sucesión de su finado esposo Francisco de Paula Herrera David.

3. Constituida la relación procesal, con oposición de la parte demandada, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de 21 de julio de 1995, accedió a las pretensiones principales y condenó a los demandados, en el caso de haber sido transferidos los bienes a terceros, a pagar a la sucesión de María Lourdes Bedoya de Herrera, la suma de $24.780.000, que era el valor que tenían los inmuebles el 10 de julio de 1992, con la depreciación de la moneda, calculada en un 20% anual, y los intereses legales hasta su pago.

Fundamentó la decisión en que siendo de la esencia del fideicomiso la presencia de tres personas y una condición de la cual penda la consolidación del dominio, estos requisitos se echaban de menos, porque “en forma anormal” la “constituyente” es la “misma fiduciaria”, lo cual significa que de propietaria “plena y absoluta” de los bienes, “pasó a serlo en forma condicionada”, y porque la muerte de la “fideicomitente” constituye un plazo y no una condición.

Además, no se procedió a la “insinuación ordenada por la ley”, tampoco se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 39 del Decreto 960 de 1970, cuando de firma a ruego se trata, pues respecto de la persona que lo hizo, se omitió indicar su “edad y domicilio”, y si era la misma que la constituyente indicó para que lo hiciera a su nombre, amén de no dejarse constancia a qué dedo correspondía la “huella estampada”.

4. Inconformes con la decisión, los demandados interpusieron recurso de apelación, defendiendo la validez del acto impugnado, así como la existencia formal de la escritura pública que lo contiene. Esto último, porque al firmarse dicho documento por la Notaria Doce de Medellín, se presume, conforme lo establece el artículo 40 del Decreto 960 de 1970, que se cumplieron todos los requisitos formales del caso, sin que esa presunción haya sido destruida, y porque impuesta la “huella dactilar del firmante a ruego, Leonidas Barrero Velásquez”, “en presencia de la Notaria”, “debe presumirse notarial y procesalmente”.

CONSIDERACIONES

1. Descontada la concurrencia de los presupuestos procesales, ningún reproche merece la legitimación en causa de María Norelia Bedoya Álvarez, quien dijo demandar para la sucesión de su tía María de Lourdes Bedoya de Herrera, en su condición de heredera, por derecho de representación de su padre premuerto Luis Eduardo Bedoya Hernández, hermano de aquélla.

Como se explicó en la sentencia de casación, en el proceso se encuentra demostrado que la demandante es hija legítima del representado. De otra parte, con las pruebas del estado civil de origen eclesiástico que a instancia de la Corte se adosaron al expediente, se acreditó que el progenitor de aquélla y la causante, eran hermanos legítimos, pues sus nacimientos acaecieron después del 18 de julio de 1914, fecha en que sus padres contrajeron matrimonio católico.

Surge diáfano, entonces, que a la demandante le asiste el derecho para impugnar los actos o contratos que la causante celebró, porque siendo viable la representación hereditaria de los ascendientes y de los hermanos, en los casos previstos en los artículos 1041 y 1044 del Código Civil, obviamente por los descendientes de unos y otros (art. 1043, ibídem), en la sucesión de dicha señora, de la que se afirma no dejó descendientes ni ascendientes, la demandante sube a ocupar el lugar que dejó su padre premuerto, en el mismo “grado de parentesco”, hermano de la causante, y con los mismos “derechos hereditarios”.

2. Sentado lo anterior, procede de antemano la Corte a examinar la validez formal de la escritura pública Nº 4222 de 10 de julio de 1992 de la Notaría Doce de Medellín, pues si la misma no existe, igual consideración cabe predicarse con respecto a su contenido, al menos en lo que al caso concierne, porque al cuestionarse desde el punto de vista formal el requisito esencial atinente a la “firma” de la otorgante, es indiscutible que esto trasciende a lo escrito, pues cuando no aparece “debidamente establecida” la “firma” de los “otorgantes” (art. 99, num. 5º del D. 960/70), es como si no hubiese existido “asentimiento” o “aprobación” al instrumento extendido (art. 14 y 35, ibídem).

2.1. Bien se sabe que para que un documento se considere firmado por su autor no es necesario que aparezca su signo personal. En los eventos de alguna limitación intelectual o física de alguien para firmar, otra persona puede hacerlo en su lugar, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la ley. Tratándose de una escritura pública, si el compareciente “no supiere o no pudiera firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa” (D. 960/70, art. 39).

Los requisitos que exige de manera perentoria el precepto transcrito no tienen otro propósito que dotar de validez a los actos creadores de relaciones de derecho y garantizar la seguridad en el tráfico jurídico. Por lo tanto, para que se entienda reemplazada la firma de la persona que no sabe o no puede firmar, en la escritura pública respectiva debe aparecer la huella dactilar del incapacitado para firmar personal y directamente, la firma del tercero a ruego con su plena identificación y la constancia del notario sobre la huella dactilar impuesta y la actitud del ruego.

De manera que si la huella del compareciente y la constancia del notario reemplazan la firma, esa constancia, dice la Corte (1) “es esencial para que la declaración de voluntad consignada en la escritura pública por quien no pudo firmar, pueda en el futuro considerarse como realmente hecha por quien figura como compareciente”.

(1) Sentencia de 7 de noviembre de 1983, sin publicar oficialmente.

Adicionalmente, según se explicó en el mismo antecedente, “en la medida de lo posible el notario debe dejar constancia del porqué de la incapacidad. Afirmar genéricamente que alguien está imposibilitado implica un espectro tan sumamente amplio de posibilidades, que van desde el estado de coma, la ausencia de mano, la parálisis, hasta que le estén aplicando suero o que en el momento de testar tenga puesto un guante para boxear. Todos ellos son, ciertamente, impedimentos para firmar, pero algunos tan transitorios como el suero o el guante, que ciertamente no se compadecen con la seriedad que debe tener un notario que permita que otro firme por el testador porque le están aplicando suero. La suspensión del suero mientras firma, labor de apenas segundos, permite en forma tan clara terminar con la incapacidad, que tomarla como pretexto para no recibirle firma, hacer firmar a otro a ruego y abstenerse de dejar constancia sobre la huella, colocando otra que no es la del testador, son ciertamente maniobras que conducen necesariamente a la nulidad del testamento, pues no existe señal inequívoca de su autenticidad”.

2.2. La demandante cuestiona la validez formal de la mencionada escritura pública, porque diciéndose que la otorgante se encontraba imposibilitada físicamente para firmar, no se precisó la causa de esa imposibilidad, tampoco se dejó “constancia que ella haya señalado al señor Leonidas Barrero Velásquez para que firmara a ruego por ella y la huella que aparece al final no se indica a quién pertenece“ “ni a qué dedo de la mano corresponde y de cuál mano”.

Al final del citado instrumento, es cierto, se encuentra impresa una huella. La única constancia que se consignó sobre la firma a ruego es del siguiente tenor: “Para la recepción de la firma del presente documento, la suscrita Notaria se desplazó a la carrera 86 Nº 66-82, así mismo por imposibilidad física de la señora María Lourdes Bedoya de Herrera firma a ruego el señor Leonidas Barrero Velásquez”, quien efectivamente firma con inserción del número de su cédula de ciudadanía.

Parangonadas las directrices anotadas con el contenido de la anterior constancia, claramente se advierte que la firma de la otorgante no se encuentra debidamente establecida. Así una “expresión como “firmó a ruego”” designe “indistintamente tanto al rogado como al que rogó” (2) , la Notaria que autorizó la escritura pública soslayó la constancia sobre que la otorgante fue la que estampó su huella dactilar y no otra persona, con indicación de cuál fue la huella impresa, y adicionalmente no se dijo la causa de la incapacidad física para firmar, ni se indicó que la persona rogada era la señalada por la declarante.

(2) Sentencia de 25 de octubre de 1946 (LXIII, 357-39).

2.3. Síguese, entonces, que desde el punto de vista formal la escritura pública es nula, porque los requisitos perentorios que señala la ley para tener reemplazada la firma de la otorgante, no fueron cumplidos a cabalidad.

Desde luego que la huella del rogado no es la que se debe imprimir en presencia del notario, sino la de quien rogó, razón por la cual no son de recibo los alegatos de segunda instancia de la parte demandada sobre que la “huella dactilar del firmante a ruego, Leonidas Barrero Velásquez”, “en presencia de la Notaria”, “debe presumirse notarial y procesalmente”.

De otra parte, los requisitos a que se hizo referencia no se suplen con otros medios de prueba, como la testimonial, mucho menos con la declaración que posteriormente rindió la Notaria, relativa a que la huella impresa corresponde al índice derecho de la otorgante, por ser precisamente formales del instrumento. La única manera de salvar la informalidad era otorgándose una nueva escritura, observando con respecto a la firma a ruego de la contratante el lleno de los requisitos legales (D. 960/70, art. 102).

De ahí que la autorización de la escritura pública por parte de la Notaria, no es suficiente para considerar “cumplidos los requisitos del caso” (art. 40, ibídem). Como lo explicó la Corte en sentencia de 25 de enero de 1983, el hecho de no quedar debidamente establecida la firma de un otorgante, esto conlleva a que éste “no prestó en la forma requerida la aprobación a su texto, episodios que, al tenor del artículo 99 citado, constituyen nulidad de la escritura y que por omisiones de formalidades propias de toda escritura pública, permiten calificar el vicio como nulidad absoluta a voces con el artículo 1741 del Código Civil” (3) .

(3) Gaceta Judicial, Tomo CLXXII-26.

3. Así las cosas, la sentencia apelada debe ser confirmada, pero únicamente en cuanto que la escritura pública Nº 4222 de 10 de julio de 1992, es nula desde el punto de vista formal. Por lo tanto, como la falta de firma de la otorgante implica falta de asentimiento o aprobación a lo escrito, ninguna consideración cabe hacerse respecto de su contenido, porque al enervarse la eficacia del instrumento, lo mismo debe decirse del negocio que en él se recoge.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

1. Confírmase de la sentencia apelada los numerales primero, tercero, cuarto y séptimo, relativos a la declaración de nulidad, a la cancelación de la escritura pública y sus registros, y a la condena en costas, pero únicamente entendiendo que esas pretensiones prosperan frente a la nulidad formal del instrumento público al que se refieren.

2. Igualmente se confirma los numerales segundo, quinto y sexto, de la misma parte resolutiva, relativos a restitución de bienes.

3. Condénase a la parte demandada a pagar las costas de segunda instancia. Tásense por el Tribunal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la oficina de origen para lo pertinente.

Jorge Santos Ballesteros—Manuel Ardila Velásquez—Jorge Antonio Castillo Rugeles—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—José Fernando Ramírez Gómez—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete. 

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