Sentencia 612-99 de marzo 2 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

FUERO DE MATERNIDAD

TAMBIÉN AMPARA A LA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD

EXTRACTOS: «En el presente caso se plantea la nulidad del acto que implicó la separación del servicio de la señora Kerguelen Jiménez, por haberse proferido cuando se hallaba disfrutando de licencia de maternidad.

Por su parte la procuraduría defiende la legalidad del mismo basándose en que su retiro obedeció a la terminación del plazo de cuatro (4) meses para el que fue designada en provisionalidad para desempeñar el cargo de sustanciadora grado 8.

Esta corporación en innumerables fallos ha reiterado que en el ordenamiento jurídico vigente, la maternidad se toma como un estado biológico que exige una especial protección, dada su incidencia en la vida y desarrollo del ser humano. Es así como a nivel oficial, mediante los decretos 3135 de 1968 y 1849 de 1969 se estableció el fuero de maternidad, que consagra la presunción legal de que el retiro de la empleada se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de las épocas que en ellos se prevé y el empleador lo dispone sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las servidoras vinculadas por contrato de trabajo o mediante resolución inmotivada, cuando se trata de una empleada pública.

Con base en lo anterior, se ha precisado que cuando se encuentre probado el estado de embarazo y que éste es conocido por la entidad y el acto respectivo no está motivado, el mismo se presume ilegal.

Aunque el oficio acusado se fundamenta en la terminación del lapso de cuatro (4) meses de provisionalidad en el empleo para cuyo desempeño fue nombrada la demandante, para la Sala ésta no es una justificación válida para hacer cesar la relación laboral que la demandante tenía con la Procuraduría General de la Nación antes del cumplimiento de las doce (12) semanas de duración de la licencia de maternidad otorgada por la ley, máxime, cuando la preceptiva jurídica aplicable en esta materia en la entidad demandada, artículo 138 de la Ley 201 de 1995, prevé la prórroga de la designación en provisionalidad por cuatro (4) meses, más allá de los cuatro (4) meses iniciales a que se refiere el primer nombramiento, pues era suficiente ordenar dicha prórroga para que el derecho que le asistía a la demandante de gozar de su licencia de maternidad fuera respetado.

Dado que el nacimiento del hijo de la actora ocurrió el 14 de febrero de 1937, la entidad demandada hubo de conocer de su estado de gravidez, si no para el 21 de octubre de 1996, fecha en que ésta ingresó al servicio, si para el 6 de febrero de 1997, día en que se expidió el acto acusado, ya que desde el 4 de ese mes se encontraba incapacitada por espacio de ochenta y cuatro (84) días, en razón de maternidad (fl.16).

No obstante, como se advirtió, la procuraduría expidió el oficio en que le comunicaba la cesación de su relación laboral el día en que finiquitaban los cuatro (4) meses de su nombramiento en provisionalidad, sin tener en cuenta que de conformidad con el ordenamiento jurídico, se imponía dar prelación a los derechos de protección a la maternidad y a la infancia que la misma Constitución Política consagra de manera clara, categórica y sin condicionamiento alguno, con miras a la guarda de los derechos fundamentales de asistencia y protección tanto de la madre como del infante, hecho que destacó el magistrado que salvó voto en el momento de aprobar la sentencia recurrida (fls. 62 y 63).

Los anteriores razonamientos son suficientes para concluir que la administración obró irregularmente al dar por terminado el vínculo laboral que tenía con la señora Kerguelen Jiménez, a sabiendas de que para la fecha en que ello ocurrió, se hallaba en licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo.

De acuerdo con lo expuesto, procede revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 12 de noviembre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el proceso promovido por Mónica Patricia Kerguelen Jiménez contra, la Nación — Procuraduría General de la Nación— y en su lugar, se dispone.

1. Anúlase el oficio 1217 del 6 de febrero de 1997 originario de la jefatura de la división de recursos humanos de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual, por vencimiento del término de su nombramiento en provisionalidad, se retiró a la señora Mónica Patricia Kerguelen Jiménez del cargo de sustanciadora grado 8 que desempeñaba en esa entidad.

2. Ordénase a la Nación —Procuraduría General de la Nación— reintegrar, en condición de provisionalidad, a la señora Kerguelen Jiménez al cargo de sustanciadora grado 8 en la Procuraduría Departamental de Montería —Córdoba— y pagarle los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde su retiro de esa entidad hasta el día en que se produzca su reincorporación al servicio, con los aumentos o reajustes que hayan tenido en ese lapso.

3. Se ordena la actualización de las condenas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

4. Se aclara que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos, tendiendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los de servicios de la actora a la entidad demandada, para todos los efectos a que haya lugar».

(Sentencia de marzo 2 de 2000. Expediente 612-99 Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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