Sentencia 6128 de mayo 12 de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

TENTATIVA

ALGUNAS DIFERENCIAS CON EL DESISTIMIENTO

EXTRACTOS: «Para la fiscal, el hecho de que uno de los sujetos subiera y bajara del vehículo en dos oportunidades sin apoderarse de nada, lo entiende como un desistimiento del propósito de hurtar. Para los sentenciadores la tentativa de hurto no admite discusión, ya que “(...) con su proceder los individuos dañaron la chapa de la puerta del carro, como también el suiche del encendido del mismo (...)”.

La tesis del desistimiento es una deducción de La recurrente, a la que llega luego de analizar las pruebas desde su personal punto de vista, pero en modo alguno ello significa que el tribunal haya incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia.

El cargo no puede prosperar.

3. Es curioso, por decir lo menos, que la representante del Ministerio Público, luego de estudiar la abundante cita doctrinal que incluye en el libelo, siga sosteniendo que hubo desistimiento.

¿Cómo creer que el sujeto que subió al automotor en dos oportunidades, permaneciendo cada vez en su interior más o menos quince minutos, se retira de allí sin apoderarse de nada porque voluntariamente desvió su intención hacia dejar incólume el bien jurídico protegido?

Lo que la señora fiscal llama “apreciación del denunciante sin comprobación alguna”, es un testimonio que sirve para probar que el sujeto que se introdujo al carro intentó encender su motor, pues dañó el suiche dispuesto para ese fin. No aceptar la veracidad de esa declaración implicaría creer que el delincuente abrió la puerta con ganzúa y aprovechó para sentarse en un puesto del automotor a reflexionar sobre si se lo llevaba o lo dejaba ahí, terminando por adoptar la última opción, razón por la cual se bajó y se retiró a una cigarrería a tomar gaseosa.

No se necesita ningún esfuerzo para concluir que los individuos no se habían llevado aún el Renault 6, porque en los dos intentos realizados hasta ese momento no habían podido poner en marcha el motor.

Basta observar las numerosas condenas anteriores por el mismo delito de hurto, impuestas a Orlando Avilés y José Antonio Díaz, para deducir que el planteamiento de la fiscal es en extremo forzado, ya que los hechos probados son indicativos de que nunca pasó por la mente de ellos desistir.

La cita que hace del tratadista Muñoz Conde es perfecta para entender que no existió desistimiento, especialmente cuando dice: “En primer lugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad conseguir la consumación. Por el contrario, si en un determinado momento, el autor cree haber errado su meta y no puede conseguirlo aunque siga actuando, su intención habría fracasado y no habrá lugar para el desistimiento (...)”.

Es lo que Muñoz Conde en la misma obra titulada “El desistimiento voluntario de consumar el delito” denomina “tentativa fracasada propia”, que consiste “en los casos en los que el autor, en un determinado momento, cree haber errado su meta y no puede conseguirlo aunque siga actuando (...). La causa del fracaso puede ser técnica —la ganzúa se rompe, la pistola se encasquilla—, física —la víctima sale corriendo, alguien sujeta fuertemente al asesino cuando éste va a descargar sobre la víctima el golpe mortal— o psíquica-miedo paralizador, nerviosismo excesivo del ladrón que no lo deja dar con la clave de la caja fuerte”.

Es lo que les ocurrió a los aquí condenados, en los dos intentos realizados hasta el momento de la captura, no habían podido accionar el suiche para apoderarse del automotor. En ningún momento hubo desistimiento».

(Sentencia de mayo 12 de 1992. Radicación 6128. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel).

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