Sentencia 6129 de febrero 28 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 6129

Magistrado Ponente:

Dr. Joaquín Barreto Ruiz

Actor: Jairo López Morales

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiocho de mil novecientos noventa y cuatro.

Decretos del gobierno

El doctor Jairo López Morales, ciudadano colombiano, en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, impetró la nulidad del Decreto 2100 de 6 de septiembre de 1991, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamenta el Decreto-Ley 1660 de 1991.

(...).

Consideraciones

El Decreto 2100 de 1991, cuya nulidad se impetra, por el cual se reglamenta el Decreto 1660 de 1991 señala su campo de aplicación; precisa el alcance del estatuto reglamentado en lo referente a la cesación definitiva en el ejercicio de funciones públicas; prevé nuevas causales de retiro del servicio: insubsistencia con indemnización y retiro voluntario con bonificación; determina el monto de las indemnizaciones y bonificaciones, su forma de pago, su sujeción a la disponibilidad presupuestal de la entidad; define los planes colectivos de retiro compensado; regula lo concerniente a la autorización, adopción, contenido y aprobación de éstos; estipula la prohibición de declarar insubsistente al funcionario que dentro de un plan de retiro compensado presente solicitud de retiro voluntario; determina el salario para los efectos de ese decreto y contempla la compatibilidad del pago de la indemnización o de la bonificación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario retirado.

La Ley 60 de 1990 facultó al ejecutivo, de manera genérica para determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a las distintas ramas y organismos del poder público. En desarrollo de esa facultad, lo autorizó expresamente, entre otras cosas, para establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.

En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1660 de 1991, en el cual se establecieron como nuevas causales de retiro del servicio las anteriormente citadas, decreto que a su turno fue objeto de reglamentación a través del Decreto 2100 de 1991, materia de impugnación.

Pues bien, el Decreto-Ley 1660, fue declarado inexequible en todas sus partes por la Corte Constitucional, en sentencia de 13 de agosto de 1992, en la cual, luego de efectuarse un análisis pormenorizado de la razones por las cuales cada uno de los artículos de dicho decreto infringen tanto el preámbulo de la Constitución Política de 1991, como varios de los preceptos contenidos en algunos de sus artículos, se hizo el siguiente estudio de las distintas disposiciones que lo integran y que conforman un haz, una unidad normativa tanto formal como materialmente, que resulta perfectamente inescindible:

“Un análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insusbsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la (sic) entre trabajadores en idénticas circunstancias objetivas.

En efecto, del estudio conjunto de los artículos 4º, 7º, 8º y 9º del Decreto 1660 de 1991 se concluye que, en primer lugar, las figuras de la insubsistencia con indemnización (capítulo II) y el retiro voluntario mediante bonificación (capítulo III) —concebidas por la Ley 60 de 1990 como dos sistemas diferentes de retiro del servicio, cuyo denominador común era la compensación pecuniaria, pero que se distinguían en su origen, pues la una procedía de la voluntad de la administración y la otra de la del empleado— en decreto acusado se entrelazaron de tal manera que prácticamente se convirtieron en una sola, a lo cual contribuyó en especial la evidente falta de técnica legislativa.

Así, se puede observar que el numeral e) del artículo 4º del decreto, norma destinada a prever las causales para la insusbsistencia con indemnización, expresó que dicha medida se podría adoptar “dentro de un plan colectivo de retiro compensado”, es decir, en los casos y con las características indicadas en el capítulo III, estructurado para fijar las reglas propias de la otra nueva causal prevista en la Ley 60 de 1990.

En consecuencia, al tenor de dichas normas, un trabajador que no pueda ser catalogado dentro de ninguna de las cuatro primeras causas de insubsistencia con indemnización contempladas por el artículo 4º, puede ser objeto de la misma si se lo incluye, según el criterio subjetivo de la administración, en un plan colectivo, retiro compensado mixto o voluntario. Como se puede concluir de la lectura del artículo 7º ésta es (sic) decisión para la cual la entidad administrativa no es limitada por causales imputables al trabajador condicionada en forma alguna distinta de la aprobación previa del Confis (art. 9º), pero en relación específica con la “conveniencia fiscal y financiera” del plan correspondiente, y la eventual aprobación formal la planta de personal, por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil, si el plan implica modificación.

Resulta, pues, del todo indiferente que la situación de trabajador encaje en alguna de las causales del artículo 4º y, además, tampoco importa si pertenece o pertenece a la carrera administrativa, según lo dispone el artículo 7º. Esto choca con los ya enunciados principios básicos de toda carrera y, adicionalmente lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da idéntico trato a personas que legalmente encuentran en circunstancias y condiciones diferentes.

Pero por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente, la normatividad que venía rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente pues frente a ella no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y ninguna disposición del decreto previó que al entrar en marcha un plan colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización), lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de tal clase de empleados unos (los que la administración escoja) tendrán derecho a que se los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los demás no contarán con esa posibilidad.

A este respecto la Corte no puede admitir el argumento según el cual, como las disposiciones acusadas no incluyen en su propio texto las posibilidades enunciadas, no habría en ellas un desconocimiento del principio garantizado por el artículo 13 de la Carta Política.

En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para distinguir entre ellos.

Idéntica glosa merecen tales disposiciones en cuanto hacen a los trabajadores inscritos en la carrera administrativa, ya que mientras algunos de ellos (los incluidos en el “plan voluntario”) están llamados a gozar de una “bonificación” si acceden a presentar en tiempo la solicitud de retiro —que obviamente, excepto por la “invitación” que fórmula el nominador— en nada se diferencia de la renuncia, los no invitados que deseen voluntariamente separase del cargo deben renunciar sin beneficio alguno diferente al pago de sus prestaciones ordinarias.

No es difícil concluir la abierta infracción de los artículos 13 y 125 de la Constitución, cuyos perentorios mandatos ya han sido expuestos, y, claro está, de su preámbulo, uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad y la justicia y que expresamente señala al Estado colombiano como postulado de su acción el de garantizar un orden económico, político y social justo”.

Así las cosas, esto es, ante el hecho cierto de la desaparición del ámbito jurídico del Decreto 165 de 1991, para cuya adecuada ejecución se expidió el decreto 210 de ese año, este estatuto reglamentario perdió obviamente sus fundamentos de derecho, su fuerza ejecutoria, quedando huérfano de sustento jurídico, que le permita subsistir en el concierto normativo que constituye el ordenamiento jurídico del país.

Por lo anterior, se impone declarar su nulidad, como lo impetra el demandante.

Empero, como esta corporación ya se pronunció acerca de la legalidad parcial del decreto demandado, habiéndose declarado la nulidad del inciso 2º del artículo 1º el inciso 2º del artículo 20, el parágrafo del artículo 8º y el artículo 12, según sentencia del 17 de septiembre de 1993 (Exp. 6196, actor: Jorge Eliud Villa Taborda, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora), la Sala dispondrá que en relación con estas normas se esté a lo dispuesto en el mencionado proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. En relación con el inciso 2º del artículo 1º, el inciso 2º del artículo 2º, el parágrafo del artículo 8º y el artículo 12 del Decreto 2100 del 6 de septiembre de 1991, expedido por el señor Presidente de la República, estése a lo resuelto en la sentencia proferida por esta sección el 17 de septiembre de 1993, con ponencia del Dr. Carlos A. Orjuela Góngora, dentro del proceso instaurado por Jorge Eliud Villa Taborda, expediente 6196.

2. Declárase la nulidad de las demás disposiciones del Decreto 2100 de 1991.

Cópiese, notifíquese y comuníquese a los señores directores de los departamentos administrativos de la Presidencia de la República y de la Función Pública, y al señor secretario jurídico de la presidencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 17 de febrero de 1994.